唐紅

引言：福建念斌案引發(fā)的思考

2006年7月27日，福建平潭發(fā)生投毒事件致兩人死亡。念斌被認(rèn)定有重大作案嫌疑，被公安逮捕，隨后移送公訴。2008年2月，被念斌福州中院一審判處死刑，念斌不服并上訴。同年12月，福建高院以“事實(shí)不清，證據(jù)不足”為由撤銷原判，發(fā)回重審。2009年6月，福州中院重審時再次判處念斌死刑，念斌再次上訴。福建高院二審維持了死刑判決，并將該案移送至最高法院死刑復(fù)核。2011年4月，最高法院以“事實(shí)不清，證據(jù)不足”為由撤銷原判，發(fā)回福建高院重審。2011年5月，福建高院又以“事實(shí)不清，證據(jù)不足”為由發(fā)回福州中院重審。2011年11月，福州中院重審時又判處念斌死刑。隨后，念斌又上訴。2014年6月，該案在福建高院再次開庭審理。兩個多月后，福建高院以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”為由判決念斌無罪。①李庚強(qiáng)：《刑事案件發(fā)回重審范圍立法之弊端與矯正--以福建念斌案的重審流程為觀察視角》，載《安陽師范學(xué)院學(xué)報》2015年第4期。

設(shè)計(jì)刑事二審發(fā)回重審制度的初衷在于審判監(jiān)督和權(quán)利救濟(jì)，最終實(shí)現(xiàn)司法公正?？稍谀畋蟀傅膶徖磉^程中，原本應(yīng)肩負(fù)監(jiān)督和救濟(jì)本位功能的二審法院卻采取了“踢皮球”的態(tài)度，通過發(fā)回重審程序讓案件審而不終，使被告人被長期羈押和被重復(fù)追訴，從而導(dǎo)致被告人無從獲得權(quán)利救濟(jì)，該項(xiàng)制度功能已由救濟(jì)性異化成了懲罰性。②王超：《刑事二審發(fā)回重審制度的功能異化：從救濟(jì)到懲罰》，載《政治與法律》2011年第11期。在司法實(shí)踐中，類似念斌案中反復(fù)發(fā)回重審的司法訴訟怪圈現(xiàn)象并不少見，這看似合法的程序回流，實(shí)質(zhì)是對二審發(fā)回重審程序價值功能的嚴(yán)重背離。

為解決刑事二審發(fā)回重審制度在司法實(shí)踐運(yùn)行中失靈的現(xiàn)象，2013年新實(shí)施的刑訴法對該項(xiàng)制度進(jìn)行了修訂，明確了“事實(shí)不清、證據(jù)不足”發(fā)回重審“限定一次”以及發(fā)回重審不加刑等規(guī)則，以期使其按照立法之初衷規(guī)范運(yùn)行。那么，新刑訴法對該項(xiàng)制度修定后運(yùn)行效果又如何，值得我們?nèi)ヌ骄俊?/p>

一、實(shí)踐審視：制度運(yùn)行現(xiàn)狀之欲喜還憂

筆者選取了某省A市基層法院2009年至2016年刑事上訴案件二審審結(jié)的情況作為研究樣本，力求通過實(shí)證調(diào)查，窺視2013年新刑訴法實(shí)施后刑事二審發(fā)回重審制度運(yùn)行之現(xiàn)狀。

（一）使用頻率畸高不下，程序?yàn)E用依然嚴(yán)重

二審發(fā)回重審程序雖具有監(jiān)督和救濟(jì)功能，但隨意的適用也會不同程度地弱化一審法院的司法公信力，使用頻率越高負(fù)面效應(yīng)越大。③沈霞：《對我國刑事二審發(fā)回重審制度執(zhí)行困境與架構(gòu)重塑之思考》，載《法律適用》2013年第10期。美、英、德、法等西方發(fā)達(dá)國家中的法官對發(fā)回重審程序的適用是非常慎重的，一般遵循著“適用為例外”的原則。④卜淼：《新刑訴背景下二審“發(fā)回重審”的反思與重構(gòu)》，載《湖南警察學(xué)院學(xué)報》2015年第3期。一組來自美國法院的數(shù)據(jù)顯示，在2001年至2015年期間，美國法院刑事二審發(fā)回重審適用率平均值僅為2.9%。⑤統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來自UNITED STATED COURTS Statistics & Reports: Statistics Tables for the Federal Judiciary, U.S. Courts of Appeals—Appeals Terminated on the Merits, by Circuit, Table B-05（2001—2015）。而我國在2013年新刑訴法實(shí)施前二審發(fā)回重審適用率平均值卻在7%以上（見圖1），因其適用率之高而飽受各界詬病。⑥王宇坤：《刑事二審程序“虛置化”的迷思與匡正》，載《時代法學(xué)》2016年第4期。

圖1：全國法院1998—2012年刑事上訴案件審結(jié)情況對比圖

那自新刑訴法實(shí)施后，我們的刑事二審發(fā)回重審制度運(yùn)行現(xiàn)狀又如何，下面的實(shí)證調(diào)查可窺見一斑。

表1：A市中級法院2009—2016年對刑事上訴案件結(jié)案情況統(tǒng)計(jì)

圖2：A市中級法院2009—2016年對刑事上訴案件發(fā)回重審情況對比圖

從表1和圖2可知，新刑訴實(shí)施后，A市中級法院對上訴案件發(fā)回重審適用率雖較以往有一定程度的降低，但每年的適用比例均維持在9%以上，二審發(fā)回重審程序的適用率仍處在高位水平，超出了合理范疇。這也正是目前我國刑事司法實(shí)踐中二審發(fā)回重審程序?yàn)E用仍然嚴(yán)重的一個縮影。

（二）發(fā)揮事由推陳出新，權(quán)力恣意難以抑制

圖3：2009—2016年A市中級法院對刑事上訴案件發(fā)回重審事由統(tǒng)計(jì)圖（N=184）

根據(jù)新刑訴法的規(guī)定，二審發(fā)回重審事由僅限于“事實(shí)不清、證據(jù)不足”和“程序違法”等兩種情況，但從圖3可知，新刑訴法實(shí)施后A市中級法院對案件發(fā)回重審的事由較以往出現(xiàn)了一些新變化：一方面是新刑訴法實(shí)施后因“事實(shí)不清、證據(jù)不足”而發(fā)回重審的案件比例較以前有一定程度的降低，因“程序違法”而發(fā)回重審的比例也有較大程度的上升；另一方面是出現(xiàn)了“程序違法，事實(shí)不清、證據(jù)不足”的混搭型和“適用法律錯誤”等非法定化發(fā)回重審事由，甚至還出現(xiàn)了“拒不說理”這類“以權(quán)壓人型”的發(fā)回重審事由。

為窺探發(fā)回重審事由呈現(xiàn)出新變化之緣由，筆者對圖3中的B、C、D、G等四類發(fā)回重審案件的30名二審主審法官進(jìn)行了問卷調(diào)查，收回有效問卷27份。而調(diào)查結(jié)果顯示：“因辦案壓力大”和“根據(jù)辦案的需要”成了發(fā)回重審事由“推陳出新”的重要誘因（見圖4）。在缺乏對二審法院發(fā)回重審權(quán)行使形成有效制約的前提下，二審法官行使該項(xiàng)權(quán)力之恣意任性仍是難以抑制。

圖4：作為主審法官的你，是基于何種考量決定將案件發(fā)回重審的？（N=27）

同時，筆者經(jīng)深入調(diào)查發(fā)現(xiàn)，自2013年新刑訴法實(shí)施以來被A市中級法院發(fā)回重審的92件上訴案件中的部分案件存在被重復(fù)發(fā)回重審的現(xiàn)象，且這類案件所占比例還不?。ㄒ妶D5）。

圖5：2013—2016年A市中級法院對刑事上訴案件實(shí)際發(fā)回重審次數(shù)統(tǒng)計(jì)圖（N=N1×1+N2×2+N3×3=92）

由上可知，在新刑訴法實(shí)施后，二審法官仍可根據(jù)辦案的需要“借殼”將案件重復(fù)發(fā)回重審，從而達(dá)到規(guī)避新刑訴法第225條對發(fā)回重審作出的“限定一次”規(guī)定之目的，這也表現(xiàn)出了二審法院行使發(fā)回重審權(quán)的恣意任性。

（三）審級監(jiān)督程序空轉(zhuǎn)，功能背離積重難返

圖6：2013—2016年A市基層法院對發(fā)回重審案件的實(shí)際處理情況統(tǒng)計(jì)（N=92）

二審法院作出發(fā)回重審裁定時一般要附“內(nèi)部指導(dǎo)函”，為原審法院指明“出路”。而由圖6可知，案件發(fā)回重審后，在5件案件尚未審結(jié)的情況下，法院重審時仍作出與原審判決一致的判決的案件比例居然占到全部發(fā)回重審案件數(shù)的76.09%，原審法院這種“拒不糾錯”的態(tài)度顯露于表。而這種“拒不糾錯”的裁判行為實(shí)則是對二審發(fā)回重審程序監(jiān)督功能的嚴(yán)重消解。另外圖6還顯示，案件發(fā)回重審時原審法院作出的無罪判決案件比例僅占全部發(fā)回案件總數(shù)的1.09%，而通過減輕處罰以及允許公訴機(jī)關(guān)通過“疑罪從掛”方式結(jié)案的案件比例總和卻占到了15.22%，遠(yuǎn)高于無罪判決數(shù)。

漓江畫派自2003年正式提出，就緊密結(jié)合國家社會文化發(fā)展需要開展藝術(shù)創(chuàng)作與理論研究，注重利用廣西特有的地域特色、人文內(nèi)涵和民族藝術(shù)資源優(yōu)勢，創(chuàng)作出一大批具有鮮明時代特征和民族特色的藝術(shù)作品。同時，漓江畫派堅(jiān)持把團(tuán)結(jié)和培育具有優(yōu)秀品格、德藝雙馨的藝術(shù)家作為一項(xiàng)主要任務(wù)，建立并穩(wěn)定了一支畫家隊(duì)伍，培養(yǎng)了一批基本素質(zhì)良好、創(chuàng)作能力較強(qiáng)、逐漸成為畫派骨干力量的青年畫家。十多年來，漓江畫派人才隊(duì)伍建設(shè)取得了長足的進(jìn)步，這是值得肯定的。但從總體上來看，人才隊(duì)伍的現(xiàn)狀同新時代、新任務(wù)和漓江畫派發(fā)展新要求還不相適應(yīng)，人才隊(duì)伍建設(shè)還存在一些不容忽視的問題，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

上述數(shù)據(jù)無疑反映出了刑事司法實(shí)踐中這樣一種“潛規(guī)則”：當(dāng)上訴案件存疑時，二審法院寄希望通過發(fā)回重審來解決“疑罪從無”的問題，但冰冷的實(shí)踐表明，這只不過是二審法院 “一廂情愿”之事，面對二審法院“踢皮球”的態(tài)度，原審法院在現(xiàn)實(shí)壓力之下則會通過“拒不糾錯”之方式把“皮球”重新踢回給二審法院，也會通過“疑罪從掛”“疑罪從輕”等策略轉(zhuǎn)移自己所承受的壓力。也正是二審法院的“不愿擔(dān)當(dāng)”和原審法院的“不敢擔(dān)當(dāng)”“無力擔(dān)當(dāng)”，使得應(yīng)適用于整個刑事訴訟流程的“疑罪從無”這項(xiàng)刑事司法基本原則形同虛設(shè)。近年來發(fā)生的福建念斌案、浙江張氏叔侄案、河南李懷亮案等案件均表明，上述的“潛規(guī)則”是造成冤案發(fā)生的一種重要原因。⑦前引⑥ 。

（四）訴訟周期冗余拖沓，程序正義消弭殆盡

波納斯曾說，“公正在法律中的第二個意義就是效益?！蹦菍?shí)踐中刑事二審發(fā)回重審制度的訴訟效率又會怎樣？

圖7：2013—2016年A市中級法院對上訴案件的四種結(jié)案方式平均審理周期統(tǒng)計(jì)（N=968）

如圖7所示，A市中級法院刑事二審發(fā)回重審案件所需平均審理周期為62.58天，雖要比改判案件審理周期短26.52天，但發(fā)回重審案件至少還需經(jīng)歷一個一審案件的審理周期。筆者通過對A市基層法院已審結(jié)的87件發(fā)回重審案件調(diào)查發(fā)現(xiàn)，超過40%以上的案件都存在延期審理的現(xiàn)象，而且案件審理實(shí)際經(jīng)歷的天數(shù)⑧原審法院重審案件時實(shí)際經(jīng)歷的天數(shù)也應(yīng)包括自法院同意公訴機(jī)關(guān)申請退補(bǔ)偵查之日起到公訴機(jī)關(guān)重新向法院提起訴訟之日止的這段不計(jì)入案件審理期限的天數(shù)。也較長（見圖 8、9）。

圖8：2013—2016年A市基層法院對發(fā)回重審案件審結(jié)情況分析（N=87）

圖9：2013—2016年A市基層法院所審結(jié)的發(fā)回重審案件實(shí)際經(jīng)歷天數(shù)統(tǒng)計(jì)（N=87）

同時，由于我國沒有設(shè)立獨(dú)立的羈押制度，加之對被告人羈押缺乏有效的司法監(jiān)督制約機(jī)制，案件審理期限的拖延則相應(yīng)增加了被告人的羈押期限。雖新刑訴法賦予了檢察機(jī)關(guān)對羈押必要性的審查權(quán)，但在實(shí)踐中基于檢察機(jī)關(guān)自身的“追訴與監(jiān)督”同體之間的矛盾，很難保證刑事羈押不屈從于刑事追訴活動之需要，從而導(dǎo)致羈押必要性審查制度難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。⑨劉曹禎：《逮捕羈押率偏高問題實(shí)證解析》，載《天中學(xué)刊》2015年第2期。圖8中因退補(bǔ)偵查而延期審理案件所占比例較高以及圖9中因退補(bǔ)偵查致使案件實(shí)際經(jīng)歷時間冗長之現(xiàn)象就是最好的例證。而且，超期羈押也給法官造成巨大的心理壓力，為對既成現(xiàn)實(shí)的遷就和避免因超期羈押所帶來的不利后果，公檢法三家往往會協(xié)調(diào)一致采取了“將錯就錯”的態(tài)度，作出無罪施罰或輕罪重罰的非理性舉動，使被告人陷入“無罪輕判”或“輕刑重判”的危險境地。⑩邱興?。骸蹲锱c罰講演錄》，中國檢察出版社2000年版，第44頁。

上述實(shí)證分析表明，刑事二審發(fā)回重審制度運(yùn)行失靈之問題并未隨新刑訴法的實(shí)施而有較大改善，被告人也并未因法律的修訂而獲益，[11]李華武、陳家傲：《設(shè)立審查程序：破解刑事二審發(fā)回重審難題新路徑》，載《廣東行政學(xué)院學(xué)報》2015年第1期。該項(xiàng)制度的總體實(shí)施效果也出乎了立法者的預(yù)料。[12]袁素華、王令己：《刑事二審程序司法制約的理性思考》，載《菏澤學(xué)院學(xué)報》2015年第1期。

二、追根溯源：制度運(yùn)行失靈之深層解構(gòu)

寄希望依賴立法規(guī)則修繕以解決制度運(yùn)行失靈之問題的美好愿景，在司法中收獲的卻是“跳蚤”，究其根本原因是我們忽略了一個至關(guān)重要的因素，即刑事司法場域中運(yùn)行該制度的主體——法官的行為策略，因?yàn)樵偻晟频牧⒎@然是不可能防止一個本未打算遵守規(guī)則的執(zhí)法者去刻意規(guī)避規(guī)則的。

（一）“趨利避害”心態(tài)下的錯案責(zé)任規(guī)避

現(xiàn)實(shí)中，法官并非大公無私的“道德人”，法官仍是特定制度下的理性“經(jīng)濟(jì)人”，其行為邏輯依然無法超脫對個人成本——收益的權(quán)衡。[13]余楓霜：《刑事程序失靈和程序法的人性假設(shè)》，載《湖南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2013年第6期。一份對A市兩級法院150名員額法官的有效調(diào)查問卷顯示（見圖10），司法錯案責(zé)任追究是目前法官從業(yè)中承受的最大壓力來源。而現(xiàn)在的司法責(zé)任追究過多強(qiáng)調(diào)的是對法官嚴(yán)苛的監(jiān)督與問責(zé)，卻忽視了法官職業(yè)權(quán)利保障機(jī)制的建設(shè)。[14]周長軍：《司法責(zé)任制改革中的法官問責(zé)——兼評〈關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見〉》，載《法學(xué)家》2016年第3期。

圖10 作為法官，目前你所面臨的壓力是什么？（N=150，答案內(nèi)容不限）

目前，我國刑事二審的證據(jù)調(diào)查仍以書面為主，二審時證人出庭率并未隨案件審級的提高而提升，從而導(dǎo)致二審法官同樣面臨一審法官證據(jù)印證不充分的困境。如二審法官要對案件進(jìn)行改判，在證據(jù)印證不充分的情況下，則面臨錯案責(zé)任追究的風(fēng)險也較大。面對改判可能帶來的錯案責(zé)任追究風(fēng)險，在權(quán)衡“成本——收益”后，對案件的發(fā)回重審則成了二審法官的“明智”首選。[15]李長城：《發(fā)回重審與程序?yàn)E用》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2013年第25期。而一審法院的法官同樣也面臨錯案責(zé)任追究的壓力，因此在案件發(fā)回重審后也會通過“拒不糾錯”“疑罪從輕”甚至允許公訴機(jī)關(guān)“疑罪從掛”的方式來“巧妙”轉(zhuǎn)移壓力。可見，在非理性的錯案責(zé)任追究目前，原本主持正義的法官往往淪為了實(shí)證主義者和功利主義者。[16]牟治偉：《總理、法官與錯案》，載http://chuansong.me/n/1333274，2017年6月28日訪問。

（二）“成本外化”考量下的辦案壓力轉(zhuǎn)移

圖11：我國的法官效用函數(shù)圖

進(jìn)入二審程序的許多刑事案件性質(zhì)比較復(fù)雜，按照庭審實(shí)質(zhì)化要求，法官應(yīng)在庭審中查清爭議事實(shí)，避免或減少案卷中心主義的局限甚至誤導(dǎo)。[19]龍宗智：《庭審實(shí)質(zhì)化的路徑和方法》，載《法學(xué)研究》2015年第5期。為此，承辦法官要耗費(fèi)大量的時間和精力。于此同時，承辦法官因提審被告人來回奔波在一審法院轄區(qū)看守所與二審法院之間，交通時間成本和交通安全風(fēng)險較高。[20]李婷：《司法改革背景下刑事二審?fù)弻?shí)質(zhì)化問題思考——以刑事二審審判權(quán)的運(yùn)行實(shí)踐為出發(fā)點(diǎn)》，載《法律適用》2016年第7期。而與二審件的普通審理程序相比，法官通過發(fā)回重審的結(jié)案方式所耗費(fèi)的時間成本和精力相對要小。在辦案數(shù)量壓力和司法績效考核壓力的壓迫下，以及在法官效用函數(shù)中R、I等這些變量未有較為明顯提高的背景下，法官受“善品”驅(qū)動，而會力求通過減少辦案時間及精力消耗來完成績效考核指標(biāo)而達(dá)到一種較為愜意的工作狀態(tài)。因此，二審法官“巧用”發(fā)回重審程序了結(jié)案件而順利轉(zhuǎn)移辦案壓力也是“人之常情”。

（三）“維穩(wěn)邏輯”驅(qū)使下的正義理念失守

法官是法律世界的國王，除了法律就沒有別的上司。應(yīng)然的刑事司法場域是一種剛性、封閉式與獨(dú)斷性的演繹場域，法官因其自身擁有足夠的資本總量和資本能量，而對案件擁有最終的公正處理權(quán)。[21]張心向：《論場域資本運(yùn)作對刑事司法的影響——以布迪厄資本理論為分析視角》，載《 南開學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》 2009年2期。而在權(quán)威型國家管理模式下，原本以司法公正為價值追求的司法場域邏輯異化為以社會維穩(wěn)為中心的治理邏輯，法院也因此成為了社會維穩(wěn)大局下的國家機(jī)器的治罪工具。[22]王普、王曉飛：《冤案的發(fā)生過程及其防范——以司法場域運(yùn)作邏輯為視角》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》 2011年第4期。在社會維穩(wěn)責(zé)任壓力的驅(qū)使下，二審法官往往不愿堅(jiān)持疑罪從無原則，而是通過發(fā)回重審以規(guī)避放縱犯罪和打擊犯罪不力的責(zé)任，避免來自政府、社會公眾、新聞輿論以及受害者家屬的責(zé)難。同樣，原審法院在重審案件時也不能置身于社會維穩(wěn)大局之外，面對權(quán)力機(jī)關(guān)的案外協(xié)調(diào)、受害者家屬上訪、社會公眾嚴(yán)懲犯罪的呼聲，而不敢輕易糾正本院原來一審時作出的判決，因而“拒不糾錯”的態(tài)度較為堅(jiān)決，這也是佘祥林、趙作海、念斌等冤案屢禁不止的一個重要原因。[23]宋雪薇：《論刑事冤案形成的原因及其預(yù)防對策--由佘祥林、趙作海案引出的思考》，載《楚天法治》2015年第4期。而且，在社會維穩(wěn)和績效考評的雙重壓力驅(qū)使下，檢察機(jī)關(guān)也不愿承受案件被法院宣判無罪后所遭致負(fù)面評價之影響，往往會利用自身所持有的法律監(jiān)督權(quán)力這一司法場域資本對法官施壓，原本擁有最終話語權(quán)的法官自覺或不自覺地服從了檢察機(jī)關(guān)，[24]陳興良：《從“法官之上的法官”到“法官之前的法官”》，載《中外法學(xué)》2000年第6期。因而司法實(shí)踐中出現(xiàn)如圖6中的原審法院在重審案件時與公訴機(jī)關(guān)達(dá)成 “疑罪從掛”“疑罪從輕”的訴訟合意之現(xiàn)象也不足為奇。

（四）“角色沖突”情景下的權(quán)力尋租沖動

現(xiàn)實(shí)中法官除了扮演“法律人”，還須扮演 “社會人”“行政人”的角色。熟人社會中根深蒂固的關(guān)系、面子、人情共同構(gòu)成的情理規(guī)則，造成了法官“社會人”角色與法官“法律人”角色發(fā)生的沖突；[25]紀(jì)偉：《正名·定分·成事——法官角色定位之于審判權(quán)獨(dú)立行使》，載《全國法院系統(tǒng)第二十二屆學(xué)術(shù)討論會論文集》。于此同時，法院科層化的管理體制以及外部官僚權(quán)力的“滲透”，使法官淪落為一種科層化的生存狀態(tài)，[26]參見徐亞文、邵敏：《內(nèi)涵、困境與構(gòu)建：領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法問題及其防控》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2016年第2期。造成了法官“行政人”角色與法官“法律人”角色發(fā)生沖突。[27]瞿琨 ：《論法官角色與公正司法》，載《學(xué)術(shù)界》2006年第1期。法官多重角色間的沖突，也可能會誘使法官喪失堅(jiān)守的陣地，讓渡出自己權(quán)力，于此同時也會獲得的一定的利益，諸如金錢、“面子”“人情”或“領(lǐng)導(dǎo)的賞識或者將來可能的關(guān)照”等個人利益。[28]王亞新：《“司法腐敗”現(xiàn)象的一種解讀》，載《思想戰(zhàn)線》2005年第4期。在當(dāng)前的反腐高壓態(tài)勢面前，“聰明”的法官對權(quán)力的讓渡會有一定底線的，這個底線就是一定不能觸犯法律法規(guī)。[29]徐琳：《基層法官的角色沖突與行為邏輯——以K市人民法院為例》，哈爾濱工程大學(xué)2012年碩士論文。

發(fā)回重審程序其本質(zhì)仍是一種訴訟程序，其運(yùn)行模式應(yīng)當(dāng)按照訴訟的模式來構(gòu)建。[30]陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第408頁。事實(shí)上，無論是因事實(shí)不清、證據(jù)不足或是因程序違法而引起的發(fā)回重審均由法院獨(dú)自作出裁決，而訴訟程序的內(nèi)在制衡機(jī)制，諸如被告人的訴訟參與、檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督卻不見蹤影，法官幾乎不受任何約束和制衡。不受制約的權(quán)力必然導(dǎo)致權(quán)力的濫用。在制衡機(jī)制失語和法官多重角色沖突的雙重情景下，法官不免滋生利用發(fā)回重審程序這一不違背法律規(guī)定的形式迫使原審法院重審時依“內(nèi)部指導(dǎo)函”行事的沖動。

三、進(jìn)路探尋：制度運(yùn)行失靈的破解之道

刑事二審發(fā)回重審制度所具有的救濟(jì)、監(jiān)督和獨(dú)立的價值功能是其他制度所不可替代的，因而被現(xiàn)代刑事訴訟國家普遍作為一項(xiàng)不可或缺的上訴審結(jié)制度。雖然目前該制度在實(shí)踐運(yùn)行中存在失靈現(xiàn)象，但可通過更新司法理念和健全司法權(quán)運(yùn)行機(jī)制加以克服并實(shí)現(xiàn)其功能價值的本位回歸，而不是因噎廢食直接廢除該項(xiàng)制度。

（一）確立程序適用例外原則

思想是行動的先導(dǎo)。要解決刑事二審發(fā)回重審制度運(yùn)行失靈的問題，必須首先要更新司法理念。在面對事實(shí)不清，證據(jù)不足的案件時，司法裁判者往往會習(xí)慣性運(yùn)用“寧枉勿縱”的思維進(jìn)行裁判。[31]嚴(yán)軍：《寧縱勿枉——淺議存疑無罪案件的程序選擇》，載《青年與社會:（下）》2014年第10期。而疑罪從無原則是現(xiàn)代刑事法治的核心原則，是防范冤假錯案的有效且唯一的選擇，[32]武玉皎：《論“疑罪從無”在司法實(shí)踐中的適用》，載正義網(wǎng)（2015年8月21日），2017年8月3日訪問。貫徹落實(shí)“疑罪從無”也是現(xiàn)代刑事司法文明與進(jìn)步的重要標(biāo)志之一。在新刑訴法確立以尊重和保障人權(quán)為價值基礎(chǔ)的大背景下，應(yīng)牢固樹立“疑罪從無”現(xiàn)代司法理念，避免對“寧枉不縱”的追訴偏好。為更好地貫徹落實(shí)疑罪從無原則，就應(yīng)確立發(fā)回重審程序是二審裁判程序例外的原則，對確實(shí)是“疑罪”的案件依法改判無罪，而不是通過發(fā)回重審讓“疑罪從無”變?yōu)椤耙勺飶妮p”或“疑罪從掛”，從而有效消除濫用發(fā)回重審制度的思想根源。

（二）構(gòu)建被告人訴訟參與機(jī)制

賦予刑事當(dāng)事人訴訟參與權(quán)是刑事司法民主的必然要求。[33]郭寧、石曉波：《刑事程序反向運(yùn)行的法律控制研究——以審判程序?yàn)橐暯恰?，載《學(xué)?！?014年第1期。在二審發(fā)回重審裁決程序中，被告人的訴訟參與權(quán)主要體現(xiàn)在被告人對擬發(fā)回重審裁定的異議權(quán)。針對被告人對程序違法屬于有害錯誤[34]程序違法屬于有害錯誤是指，程序違法嚴(yán)重影響程序公正或者可能影響實(shí)體判決。擬要發(fā)回重審的裁定異議，可借鑒美國、德國和日本等西方發(fā)達(dá)國家在刑事訴訟過程設(shè)立的“當(dāng)時異議規(guī)則”[35]李華武、陳家傲：《設(shè)立審查程序:破解刑事二審發(fā)回重審難題新路徑》，載《廣東行政學(xué)院學(xué)報》2015年第1期。進(jìn)行操作（見圖12）。

圖12 被告人對程序違法屬于有害錯誤擬要發(fā)回重審裁定的異議流程圖

針對被告人對除程序違法屬于有害錯誤以外擬要發(fā)回重審裁定的異議，應(yīng)采取公開的聽證方式對異議進(jìn)行審查[36]前引③5。（見圖13）。這樣操作有利于防止該異議審查程序流于形式而演變成“行政審批式審查”或“二審程序的重復(fù)”。

圖13 被告人對以其他事由擬要發(fā)回重審裁定的異議審查流程圖

（三）建立司法監(jiān)督制約機(jī)制

權(quán)力不受監(jiān)督制約必將導(dǎo)致權(quán)力的濫用。缺少了外部權(quán)力的監(jiān)督和制約，而僅靠法院內(nèi)部監(jiān)督，是難以保證刑事二審發(fā)回重審制度功能不出現(xiàn)異化。[37]盧迪：《論刑事二審發(fā)回重審制度之重構(gòu)》，載《湖北函授大學(xué)學(xué)報》2016年第1期。作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)對法院發(fā)回重審行為進(jìn)行訴訟監(jiān)督也是其履行法律監(jiān)督職責(zé)的應(yīng)有之義，因此，應(yīng)賦予檢察機(jī)關(guān)對二審法院作出發(fā)回重審裁定的法律監(jiān)督權(quán)。為進(jìn)行有效法律監(jiān)督而又不破壞原本的審級制度和干預(yù)司法裁判，可采取以下方式和流程進(jìn)行監(jiān)督（見圖14）。

圖14 檢察機(jī)關(guān)對二審法院發(fā)回重審裁定的法律監(jiān)督流程圖

（四）健全法官職業(yè)保障機(jī)制

1.構(gòu)建法官責(zé)任豁免機(jī)制。在當(dāng)前推進(jìn)的法官懲戒制度設(shè)計(jì)中不僅要體現(xiàn)追責(zé)的公開、透明和嚴(yán)密性，而且也要充分保障法官的專屬權(quán)利，賦予法官免受違法追究的豁免權(quán)。目前，我國的憲法、法官法對法官責(zé)任豁免缺乏明確的規(guī)定，雖然兩辦頒布的《保護(hù)司法人員依法履行法定職責(zé)規(guī)定》、最高法院頒布的《完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》和《司法責(zé)任制實(shí)施意見》對法官責(zé)任豁免問題有所涉及，但這些規(guī)定散落在有關(guān)章節(jié)，缺乏整體性和系統(tǒng)性，更多時候是以一種例外、補(bǔ)充的形式出現(xiàn)[38]武?。骸斗ü賾徒渲贫鹊姆此技皹?gòu)建》，載《法律適用》2017年第7期。，而且內(nèi)容抽象含糊，法律位階較低，難以抵御法院內(nèi)部和外部權(quán)力部門對法官濫用責(zé)任追究的權(quán)力沖動和恣意。國外法治實(shí)踐表明，司法權(quán)正當(dāng)理性地運(yùn)行離不開司法責(zé)任制的制約，更離不開法官依法履職保護(hù)機(jī)制的支撐。[39]唐紅：《法官責(zé)任豁免制度的理性思辨》，載《人民司法（應(yīng)用）》2017年第19期。因此，在修訂憲法和法官法時應(yīng)確立法官責(zé)任豁免原則，明確法官責(zé)任豁免事項(xiàng)，使法官責(zé)任豁免制度具有可操作性，從而更好地保障司法和法官之獨(dú)立，讓法官免遭恣意追責(zé)之威脅和權(quán)力之無理詰難的困境。[40]前引①5。

2.構(gòu)建科學(xué)的績效考核機(jī)制。當(dāng)前法院突出對法官結(jié)案率、改判率、發(fā)回重審率等指標(biāo)的考核和檢察院突出對檢察官無罪判決率、追訴糾錯率等指標(biāo)的考核不僅會導(dǎo)致司法的功利化，[41]龍宗智:《審判管理:功效、局限及界限把握》,載《法學(xué)研究》2011年第4期。而且也會強(qiáng)化法檢兩家內(nèi)部不正常的協(xié)調(diào)配合，極易將本應(yīng)是控、審之間相互制約關(guān)系演變?yōu)閰f(xié)商式的“流水線”運(yùn)作的線形關(guān)系，使正常的訴訟結(jié)構(gòu)扭曲，從而損害刑事訴訟程序價值之實(shí)現(xiàn)。因此，應(yīng)改革法檢兩家對法官、檢察官的刑事訴訟績效考核評價機(jī)制，消除“司法GDP”的路徑依賴，司法績效評價應(yīng)該吸收人大代表、政協(xié)委員、律師、學(xué)者、當(dāng)事人等評價意見，不得以結(jié)案率、上訴率、改判率、發(fā)回重審率等單項(xiàng)考核指標(biāo)來評價法官業(yè)績，也不得以及無罪判決率單項(xiàng)考核指標(biāo)來評價檢察官業(yè)績。同時，為保證實(shí)施司法績效考評內(nèi)部程序的正當(dāng)化，還應(yīng)當(dāng)確立本級單位之間、上下級單位之間的績效考核異議機(jī)制。

3.科學(xué)核定法官辦案數(shù)量。法官的工作強(qiáng)度越大，則對工作倦怠程度越高。[42]侯祎、李永鑫：《法官工作倦怠調(diào)查》，載《中國組織工程研究與臨床康復(fù)》2007年第39期。因此，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)審判規(guī)律和法院工作實(shí)際，合理測算法官工作飽和度，科學(xué)確定法官辦案數(shù)量，適時調(diào)整法官員額配置或者增補(bǔ)司法輔助人員。同時，在確定法官辦案數(shù)量時，應(yīng)對難易程度不同的案件進(jìn)行科學(xué)合理折算，使其既能全面客觀地評價法官的工作量，并能充分發(fā)揮考核制度對法官的激勵作用。

4.完善防范權(quán)力干預(yù)司法機(jī)制。權(quán)力干預(yù)司法是阻礙法官依法獨(dú)立行使審判權(quán)的最大難關(guān)。[43]黃曉云：《司改關(guān)鍵詞之三:防范干預(yù)審判 兩個規(guī)定,筑起防止司法干預(yù)的“防火墻”》，載《中國審判》2015年第23期。雖然兩辦出臺的《領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責(zé)任追究規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）對權(quán)力干預(yù)司法起到了一定制約作用，但由于《規(guī)定》對權(quán)力干預(yù)司法行為缺乏嚴(yán)苛的責(zé)任追究，加之受科層化權(quán)力制度邏輯的影響，從而導(dǎo)致司法人員并不具備防抗上級官員的動力和能力，進(jìn)而不敢和不愿去記錄領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動。[44]莫皓：《熱與冷：領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動記錄、通報制度問題研究》，載《宜賓學(xué)院學(xué)報》2016年第5期。為讓《規(guī)定》真正發(fā)揮作用，最大限度減少權(quán)力干預(yù)司法，可借鑒目前正在推進(jìn)的法院人財物省級統(tǒng)管改革工作經(jīng)驗(yàn)，在省委紀(jì)檢監(jiān)察部門專門設(shè)立領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法行為監(jiān)察中心，統(tǒng)一受理法官記錄在案的權(quán)力干預(yù)司法行為并對干預(yù)者進(jìn)行嚴(yán)格追責(zé)，讓欲干預(yù)司法的領(lǐng)導(dǎo)干部“望而卻步”，營造尊重司法權(quán)力和服從司法裁判的良好司法環(huán)境。

結(jié)語

刑事二審發(fā)回重審制度蘊(yùn)含的價值功能是其他制度不可替代的。而在司法實(shí)踐中，制度運(yùn)行中出現(xiàn)的各種弊端無不與制度運(yùn)行失靈有直接關(guān)系。實(shí)證表明，制度運(yùn)行失靈之根源不在于立法標(biāo)準(zhǔn)不夠明確，而在于司法者的功利主義之思想和行為策略。因而，試圖用“立法”的思路來解決“司法”的問題，其效果會大打折扣。要解決制度失靈問題，應(yīng)回歸“司法”之道，通過更新司法理念，健全司法權(quán)運(yùn)行機(jī)制，讓制度運(yùn)行回歸其價值功能之本位，真正實(shí)現(xiàn)其具有的程序救濟(jì)、程序監(jiān)督和程序獨(dú)立的價值功能，進(jìn)而充分有效保障被告人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)司法公正。