李鑫源

（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

一、問題的提出

自十八以來，我國的反腐敗工作陸續(xù)開展，將反腐敗追逃追贓提升到了國家政治和外交層面的高度。2014年10月設(shè)立了中央反腐敗協(xié)調(diào)小組，建立了集中統(tǒng)一的協(xié)調(diào)機(jī)制。2015年至今，每年連續(xù)組織開展“天網(wǎng)行動(dòng)”，本著因國施策、因案制宜的原則，共從90多個(gè)國家和地區(qū)追回外逃人員3453名、追贓95.1億元，有力遏制了人員外逃情況，新增外逃人員從2014年的101人降至2015年的31人、2016年的19人，2017年1月至9月為4人。截至2018年1月24日胡玉興回國投案自首，于2015年4月公布的百名外逃人員已有52人被緝拿歸案。

在對(duì)我國反腐工作取得的成績表示祝賀的同時(shí)，需要注意的問題是，追回的贓款贓物與已經(jīng)出逃的人員和已經(jīng)流失的貪腐資產(chǎn)相比，究竟比例如何？這才是更加合理的評(píng)估方式，遺憾的是，我國在這方面并沒有公布準(zhǔn)確的官方數(shù)據(jù)。我們只能以個(gè)別機(jī)構(gòu)發(fā)布的報(bào)告或者相關(guān)研究文獻(xiàn)中的數(shù)據(jù)作為參照。以2011年中國人民銀行一份曾經(jīng)引起不小轟動(dòng)的報(bào)告為例，這份有關(guān)“腐敗資產(chǎn)外逃”的研究報(bào)告引述中國社會(huì)科學(xué)院的調(diào)研資料披露：從20世紀(jì)90年代中期以來，外逃黨政干部，公安、司法干部和國家事業(yè)單位、國有企業(yè)高層管理人員以及駐外中資機(jī)構(gòu)外逃、失蹤人員數(shù)目高達(dá)16000至18000人，攜帶款項(xiàng)達(dá)8000億元人民幣。另外一份學(xué)者的研究文獻(xiàn)顯示，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，外逃貪官數(shù)量在4000至18000人之間，涉案金額在400億至8000億人民幣之間。無論以何者為標(biāo)準(zhǔn)，通過比較，目前我國追逃追贓所面臨的嚴(yán)峻形勢不言自明。因此不少學(xué)者表示，我國應(yīng)將追贓工作擺在優(yōu)先的位置，利用違法所得沒收特別程序等資產(chǎn)追繳途徑，通過資產(chǎn)追回中的司法協(xié)助，凍結(jié)、扣押和沒收被犯罪嫌疑人和被告人轉(zhuǎn)移到國外的資產(chǎn)，在挽回國家和人民經(jīng)濟(jì)損失的同時(shí)不斷壓縮外逃人員的生存空間，為其回國投案自首打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，并最終實(shí)現(xiàn)人贓俱獲。追贓工作可以有效遏制并壓縮外逃人員的活動(dòng)空間和能力，為追逃工作的開展創(chuàng)造有利條件，筆者將以開展國際刑事司法協(xié)助的追贓途徑為論述對(duì)象，對(duì)其中的某些問題進(jìn)行分析，以期有助于我國追贓途徑的完善與發(fā)展。

二、我國反腐敗追贓中存在的問題及分析

反腐敗追贓，從字面意思來理解，就是追繳貪腐資產(chǎn)。此處的貪腐資產(chǎn)，包括贓款贓物，結(jié)合我國《刑法》第六十四條規(guī)定，就是貪污腐敗分子的犯罪所得之物，所用之物，通常情況下表現(xiàn)為一定的資金或資產(chǎn)。我國《刑事訴訟法》第十七條規(guī)定，根據(jù)中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，我國司法機(jī)關(guān)和外國司法機(jī)關(guān)可以相互請(qǐng)求刑事司法協(xié)助。這是目前我國開展國際刑事協(xié)助比較明確的原則性國內(nèi)法依據(jù)。國際刑事司法協(xié)助，在我國締結(jié)和加入的國際條約中，是取其狹義的含義，特指文書送達(dá)，調(diào)查取證，贓款贓物的扣押等小型協(xié)助形式。不包括引渡、相互承認(rèn)和執(zhí)行刑事裁決（如被判刑人移管）。但是隨著全球化的發(fā)展，以上這些狹義的初級(jí)合作形式已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實(shí)各國合作中發(fā)展的需要，而逐漸采用廣義的含義，除前述形式外，還包括引渡，刑事訴訟移管，相互承認(rèn)和執(zhí)行刑事訴訟判決裁定，已定罪資產(chǎn)的實(shí)際扣押、凍結(jié)、追繳與返還等高級(jí)形式。筆者在此取其廣義的含義，同時(shí)，筆者認(rèn)為，在我國反腐敗追贓國際刑事司法協(xié)助中，主要途徑可以概括為以下兩大類，相互承認(rèn)和執(zhí)行刑事裁決或判決以及狹義刑事司法協(xié)助中的移交物證和書證，調(diào)查取證，提供法律情報(bào)等。

詳言之，就是將我國審判機(jī)關(guān)對(duì)貪腐分子的沒收判決或裁決通過外國承認(rèn)的方式得到執(zhí)行或者由我國司法機(jī)關(guān)向財(cái)產(chǎn)所在地國提供法律情報(bào)，提供證據(jù)以證明貪腐分子違反了被請(qǐng)求國的法律，以引起被請(qǐng)求國對(duì)貪腐分子進(jìn)行審判，進(jìn)而沒收貪腐分子轉(zhuǎn)移到被請(qǐng)求國的資產(chǎn)，最終由我國作為請(qǐng)求方請(qǐng)求資產(chǎn)轉(zhuǎn)入國以資產(chǎn)分享等方式追回被貪腐分子轉(zhuǎn)移到國外的資產(chǎn)。

（一）相互承認(rèn)和執(zhí)行刑事裁決或判決

相互承認(rèn)與執(zhí)行刑事判決，是指為了共同打擊犯罪和實(shí)現(xiàn)司法公正，有關(guān)各國相互賦予對(duì)方國家司法機(jī)關(guān)宣告的刑事處罰裁決以與本國刑事處罰裁決相同的法律效力。事實(shí)上，我國訂立的刑事司法協(xié)助條約中不包含相互承認(rèn)與執(zhí)行刑事判決。例如，《中華人民共和國和墨西哥合眾國關(guān)于刑事司法協(xié)助的條約》中第三條規(guī)定，本條約不適用于執(zhí)行請(qǐng)求方所做出的刑事判決、裁定或者決定，但是被請(qǐng)求方法律和本條約許可的除外。因此，我國目前并沒有正式建立起承認(rèn)和執(zhí)行外國刑事裁決或判決的制度。進(jìn)言之，國外的法院做出沒收某一犯罪分子位于我國的犯罪所得的判決并請(qǐng)求我國執(zhí)行，而我國法律卻沒有承認(rèn)與執(zhí)行外國刑事判決或裁決的明文規(guī)定，只是在《刑事訴訟法》第十七條中籠統(tǒng)地規(guī)定可以依照互惠原則開展國際刑事司法協(xié)助，司法實(shí)踐中囿于沒有相關(guān)的法律和明確的操作規(guī)范，這一判決在我國很難得到承認(rèn)與執(zhí)行。依據(jù)國際刑事司法合作中的對(duì)等原則，我國做出的刑事判決或裁決被外國擱置乃至拒絕也是情理之中。不過，我國近來在李華波案中，以作出互惠承諾為條件，使我國法院依據(jù)《刑事訴訟法》第二百八十條做出的違法所得沒收裁決得到了新加坡的承認(rèn)與執(zhí)行，而我國對(duì)于新加坡以后的類似請(qǐng)求也將予以承認(rèn)并執(zhí)行，因此可視為一個(gè)突破。同時(shí)，為了加強(qiáng)打擊跨國犯罪國際合作，服務(wù)我國的反腐敗追逃追贓工作，《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》草案已進(jìn)入全國人大常委會(huì)審議程序，而學(xué)者提供的建議稿中已就我國司法機(jī)關(guān)和外國司法機(jī)關(guān)相互請(qǐng)求執(zhí)行針對(duì)犯罪所得、犯罪收益或者供犯罪使用的資產(chǎn)做出的沒收裁決這一協(xié)助事項(xiàng)進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。隨著我國國際合作的深入和追逃追贓的需要，在可預(yù)見的未來，我國建立承認(rèn)和執(zhí)行外國刑事裁決或判決制度只是時(shí)間問題。之所以分為裁決或判決，是因?yàn)檫@其中包括兩種：一種是依據(jù)我國《刑法》第五十二條，第五十九條，第六十四條所做出的刑事判決，審判機(jī)關(guān)在作出刑事裁判時(shí)一并宣告判處沒收財(cái)產(chǎn)、一定數(shù)額的罰金和追繳犯罪所得、所用之物，可統(tǒng)稱為刑事沒收；另一種是依據(jù)我國《刑事訴訟法》第二百八十條，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序所作出的沒收裁決。

1.審判機(jī)關(guān)在刑事定罪后做出沒收判決或罰金。此種方式大多是在犯罪分子已被緝拿回國，我國審判機(jī)關(guān)通過法庭審判，在舉證質(zhì)證后根據(jù)證據(jù)鏈條認(rèn)定犯罪事實(shí)并依法定罪，法庭往往會(huì)根據(jù)刑法分則條文判處犯罪分子一定數(shù)額的罰金并宣布追繳犯罪所得，所用之物甚至宣告判處沒收個(gè)人部分或全部合法財(cái)產(chǎn)。我國目前對(duì)貪腐分子的判決中對(duì)此有所體現(xiàn)，2017年10月，浙江省杭州市中級(jí)人民法院公開宣判“百名紅通”1號(hào)人員楊秀珠貪污、受賄案，判決書中明確規(guī)定“決定執(zhí)行有期徒刑八年，并處罰金人民幣八十萬元；追繳楊秀珠貪污、受賄所得人民幣二千六百三十九萬九千四百五十五元”，此處的追繳即是依據(jù)刑法第六十四條做出的。2013年9月，山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院對(duì)于薄熙來案的判決中指出，“被告人薄熙來受賄所得贓款購買的位于法國戛納松樹大道7號(hào)的楓丹·圣喬治別墅繼續(xù)追繳，予以沒收”，同樣是刑法第六十四條的體現(xiàn)。不過該判決中對(duì)于該別墅的追繳措施值得我們關(guān)注，法庭最終認(rèn)定薄熙來受賄人民幣20447376.11元、貪污人民幣500萬元，決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。鑒于其用于購買楓丹·圣喬治別墅的受賄所得贓款系以其依法應(yīng)予沒收的財(cái)產(chǎn)抵繳，故該別墅作為犯罪所得應(yīng)當(dāng)繼續(xù)追繳。有學(xué)者表示，由于薄熙來案宣判時(shí)利用贓款購買的法國別墅尚未被追回，法庭又指明以薄熙來依法應(yīng)予沒收的財(cái)產(chǎn)抵繳購買該別墅的受賄所得贓款，此時(shí)該別墅的價(jià)值已經(jīng)通過薄熙來個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)予以抵繳，那么該別墅就不再是違法所得，而轉(zhuǎn)變?yōu)楸∥鮼淼膫€(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，從而成為沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)刑罰的執(zhí)行對(duì)象。筆者對(duì)此表示同意，判決書中所指的“以其依法應(yīng)予沒收的財(cái)產(chǎn)抵繳”這一論述中“應(yīng)予沒收的財(cái)產(chǎn)”確實(shí)是指判決中沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)的刑罰，即從薄熙來個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)中抽出部分與別墅相等的價(jià)值來抵繳，抵繳后該別墅確實(shí)轉(zhuǎn)為薄熙來的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)。不過，這無疑是在給未來的追贓徒增麻煩，因?yàn)槿绻灰员∥鮼韨€(gè)人的合法財(cái)產(chǎn)來抵繳，那么該別墅作為其受賄罪的犯罪所得，即便我國與法國的有關(guān)法律制度存在一定的差別，但是該別墅依然屬于《聯(lián)合國反腐敗公約》第三十一條（四）項(xiàng)中“如果這類犯罪所得已經(jīng)部分或者全部轉(zhuǎn)變或者轉(zhuǎn)化為其他財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)當(dāng)以這類財(cái)產(chǎn)代替原犯罪所得而對(duì)之適用本條所述措施”，即替代收益各締約國仍有義務(wù)扣押、凍結(jié)和沒收。但是如果該別墅轉(zhuǎn)變?yōu)楸∥鮼韨€(gè)人的合法財(cái)產(chǎn)，再結(jié)合我國已經(jīng)判處沒收薄熙來個(gè)人全部合法財(cái)產(chǎn)，請(qǐng)求法國沒收該別墅相當(dāng)于請(qǐng)求執(zhí)行沒收薄熙來個(gè)人全部合法財(cái)產(chǎn)刑罰的一部分，依據(jù)法國《刑法典》的沒收等值的犯罪所得和犯罪工具的規(guī)定，這一判決很難得到執(zhí)行。因此，在將該別墅視為犯罪收益的情況下進(jìn)行追贓工作尚存在一系列法律乃至政治因素上的難題，將其視為薄熙來的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)進(jìn)行沒收更加困難，因?yàn)橐罁?jù)我國法院的判決，這一別墅已經(jīng)轉(zhuǎn)為薄熙來的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，而薄熙來被判處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)，請(qǐng)求法國沒收這一別墅相當(dāng)于請(qǐng)求法國執(zhí)行我國沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)的刑罰（別墅是沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)刑罰中的一部分），但是《法國刑法典》已經(jīng)廢除了沒收財(cái)產(chǎn)刑罰，只沒收等值的犯罪所得和犯罪工具，因此法國方面難以承認(rèn)并執(zhí)行該判決。筆者認(rèn)為本判決中的抵繳顯得“畫蛇添足”，將位于法國的別墅視為犯罪收益更有利于追贓的開展，如果撇開我國沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)這一現(xiàn)在為世界不少國家所批評(píng)的附加刑的不足，最合理的做法是“扣押、凍結(jié)在案的受賄所得贓款贓物依法予以沒收；貪污所得贓款人民幣五百萬元依法返還遼寧省大連市人民政府；被告人薄熙來受賄所得贓款購買的位于法國戛納松樹大道7號(hào)的楓丹·圣喬治別墅繼續(xù)追繳，予以沒收；執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)”。通過薄熙來案判決，筆者認(rèn)為，在國際反腐敗追贓中，如果犯罪分子的贓款贓物已被轉(zhuǎn)移至國外，不應(yīng)用犯罪分子個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)抵繳應(yīng)當(dāng)繼續(xù)追繳的贓款贓物，盡量使贓款贓物屬于犯罪收益的性質(zhì)持續(xù)不間斷地保持，通過利用《聯(lián)合國反腐敗公約》等國際刑事司法協(xié)助的方式予以追回，避免因兩國法律制度的差異而阻礙國際刑事司法合作的開展。

2.犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序。此程序主要針對(duì)犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡之情形，是2012年《刑事訴訟法》修改時(shí)的新設(shè)制度。2012年底頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“解釋一”）第二十二章對(duì)此有相應(yīng)的司法解釋，由于該司法解釋可操作性不強(qiáng)，導(dǎo)致實(shí)踐中這一程序適用率較低。“2013年至2016年底，全國檢察機(jī)關(guān)公訴部門共受理違法所得沒收程序案件62件，向人民法院提出沒收違法所得申請(qǐng)案件38件。”針對(duì)實(shí)踐的需要，最高人民法院、最高人民檢察院于2017年1月5日出臺(tái)了《關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件適用違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“解釋二”），隨著“解釋二”的鋪開與深入，我們有理由期待違法所得沒收程序在追贓中的適用率會(huì)逐步提升。

需要指出的是，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序與審判機(jī)關(guān)在刑事定罪后做出沒收判決或罰金的刑事沒收程序之間的最大區(qū)別在于前者是“對(duì)物的訴訟”，后者則是“對(duì)人的訴訟”。由于我國目前并不存在缺席審判制度，在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的情形下，根據(jù)上述“解釋二”第十六條、第十七條的規(guī)定，違法所得沒收程序是對(duì)具有高度可能性屬于違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)進(jìn)行沒收，在開庭中僅圍繞申請(qǐng)沒收的財(cái)產(chǎn)與犯罪的關(guān)聯(lián)事實(shí)及證據(jù)進(jìn)行舉證、質(zhì)證。換言之，違法所得沒收程序是圍繞財(cái)產(chǎn)問題展開的程序，并不涉及被告人的犯罪事實(shí)及定罪處罰問題；而審判機(jī)關(guān)在刑事定罪后作出沒收判決或罰金的刑事沒收程序則首先要對(duì)被告人的行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪進(jìn)行判斷與確認(rèn)，在確認(rèn)行為人成為犯罪分子的身份后，再宣告沒收。因此在這一根本區(qū)別下，兩種程序分別存在著有無替代手段的問題。犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序中，不得沒收與違法所得無關(guān)的財(cái)物，即便是所謂的返還受害人也不應(yīng)被允許。其背后的實(shí)質(zhì)是在對(duì)物訴訟中不存在其他替代手段，在標(biāo)的物毀損，滅失或者暫時(shí)無法追繳的情況下，不得用犯罪嫌疑人、被告人的合法財(cái)產(chǎn)來進(jìn)行等值沒收。例如，犯罪嫌疑人楊某原系國家工作人員，2008年使用個(gè)人合法資產(chǎn)在浙江杭州西湖旅游景區(qū)附近以2000萬元人民幣的價(jià)格買下高檔別墅，隨后該不動(dòng)產(chǎn)持續(xù)升值。2013年楊某貪污受賄合計(jì)2億元人民幣后攜款潛逃，其中貪污公款1億元人民幣，檢察機(jī)關(guān)此時(shí)不得兌現(xiàn)價(jià)值1億元人民幣（假設(shè)該別墅持續(xù)升值至該金額）的別墅查封并扣押，因?yàn)樵谏形磳?duì)犯罪嫌疑人楊某刑事定罪的情況下，不得侵犯其個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，雖然這有可能使犯罪嫌疑人及利害關(guān)系人緊急轉(zhuǎn)移房產(chǎn)，但這是實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代法治，尊重并保障個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)所可能要付出的代價(jià)，否則將違反現(xiàn)代法治理念。假設(shè)2016年12月，楊某從美國主動(dòng)自首回國，但是由于其在潛逃期間大量揮霍財(cái)產(chǎn)，造成目前贓款無法追回。此時(shí)，我們可以在對(duì)楊某刑事定罪后以其合法資產(chǎn)抵償其貪污受賄之額。其背后的實(shí)質(zhì)在于刑事沒收是針對(duì)行為人而不是標(biāo)的物，如果標(biāo)的物已不存在或無法追回，只要罪行已經(jīng)確定，刑事沒收程序有替代手段，可以用合法金錢賠償或給付，類似于我國刑法中第六十四條規(guī)定的“責(zé)令退賠”。但是，即便是犯罪分子已經(jīng)被判處刑罰，依然需要計(jì)算其總的犯罪收益和已經(jīng)追繳的犯罪收益，應(yīng)以其因事實(shí)上或法律上無法追繳的犯罪收益為基準(zhǔn)繼續(xù)追繳或責(zé)令退賠，不得以行為人已定罪為由毫無依據(jù)地侵犯其合法財(cái)產(chǎn)。司法解釋對(duì)此也有明確的規(guī)定，如2014年最高人民法院《關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第六條規(guī)定，刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分的裁判內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)明確、具體。判處追繳或者責(zé)令退賠的，應(yīng)當(dāng)明確追繳或者退賠的金額或財(cái)物的名稱、數(shù)量等相關(guān)情況。

（二）通過狹義的刑事司法協(xié)助的方式

通過狹義的司法協(xié)助的方式追贓，主要針對(duì)來源于我國的腐敗犯罪并且處于中華人民共和國領(lǐng)域外的違法所得，我國向外國提出協(xié)助請(qǐng)求或者接受外國的協(xié)助請(qǐng)求展開追贓。筆者認(rèn)為主要包括以下兩種，一種是我國作為被請(qǐng)求方，依據(jù)雙邊刑事司法協(xié)助條約、共同參加的國際公約或者互惠承諾，根據(jù)請(qǐng)求方的請(qǐng)求，提供文件、記錄或證據(jù)，查詢、搜查、凍結(jié)或扣押證據(jù)，甚至可以在不違背我國法律或者國家主權(quán)、安全和社會(huì)公共利益的情況下提供其他形式的特殊協(xié)助，請(qǐng)求方通過我國的司法協(xié)助獲取證據(jù)，以便在本國通過做出沒收犯罪所得或犯罪工具的判決或裁決。第二種途徑是我國作為請(qǐng)求方，由中央機(jī)關(guān)向違法所得所在國即被請(qǐng)求國提出證據(jù)材料并據(jù)此請(qǐng)求做出沒收判決或裁決。在依據(jù)上述兩種途徑做出沒收判決或裁決后，雙方再依據(jù)條約、公約乃至互惠承諾，由資產(chǎn)轉(zhuǎn)入國將財(cái)產(chǎn)全部返還給資產(chǎn)來源國或者按照一定的比例返還給來源國。

在刑事司法協(xié)助中（此處取狹義概念），原則上不要求“雙方可罰原則”，在過去的諸條約中雖然采用了雙罰原則，但是在今天對(duì)被請(qǐng)求國的法律不認(rèn)為犯罪的行為，一般也可以實(shí)施司法協(xié)助。但需要注意的是，雙方可罰原則依然可能限制刑事司法協(xié)助的開展。如《中華人民共和國政府和法蘭西共和國政府關(guān)于刑事司法協(xié)助的協(xié)定》中第三條規(guī)定，請(qǐng)求中涉及的犯罪行為如果發(fā)生在被請(qǐng)求方管轄范圍內(nèi)，根據(jù)其法律并不構(gòu)成犯罪可以作為被請(qǐng)求方拒絕提供協(xié)助的理由之一。盡管這里的表述是“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”，但被請(qǐng)求國完全可以以此為理由拒絕開展刑事司法協(xié)助。之所以強(qiáng)調(diào)上述觀點(diǎn)，是因?yàn)楣P者認(rèn)為在刑事司法協(xié)助中洗錢犯罪可以作為一個(gè)突破口。貪腐分子在國外的逃亡生涯往往需要大量的“黑金”鋪路，因此，就必須想方設(shè)法將在國內(nèi)的犯罪收益通過空殼公司、地下錢莊、有價(jià)證券、期權(quán)期貨乃至比特幣交易等方式跨境洗錢，因此，其犯罪鏈條就會(huì)呈現(xiàn)連續(xù)化，從我國延續(xù)到資產(chǎn)流入國，因此以貪腐分子洗錢為線索向外國提供證據(jù)材料并以此提出沒收申請(qǐng)?jiān)诠P者看來是一個(gè)高效的手段。但是，在我國貪腐分子“自洗錢”行為不入罪，也就是說，貪腐分子在實(shí)施貪污、受賄行為后通過各種洗錢的方式掩飾隱瞞犯罪所得及其收益的行為在實(shí)踐中并不會(huì)被定罪，僅被作為對(duì)上游犯罪從重處罰的一個(gè)酌定量刑情節(jié)予以考慮，這一問題已被不少學(xué)者所批評(píng)。不過，筆者并不認(rèn)為是因?yàn)樯嫌畏缸镆灾刈锏男问轿樟讼啾容^之下較輕的下游洗錢犯罪，而是因?yàn)樾谭ǖ谝话倬攀粭l開始就指明是“明知”，既然是明知，就說明此處并不包括上游犯罪人，這才是符合罪刑法定原則的最佳解釋，因?yàn)樯嫌畏缸锶说拿髦遣谎宰悦鞯?，此處的明知，?dāng)然是針對(duì)第三人的。

在國際刑事司法協(xié)助中，雙重犯罪原則并不是那么的嚴(yán)格，但至少是司法實(shí)踐中阻礙我國提出刑事司法協(xié)助請(qǐng)求的一個(gè)潛在隱患，畢竟被請(qǐng)求國可以接受，當(dāng)然也就意味著可以拒絕?！堵?lián)合國反腐敗公約》第二十三條規(guī)定，各締約國均應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國法律的基本原則采取必要的立法和其他措施對(duì)犯罪所得的洗錢行為規(guī)定為犯罪，但同時(shí)在本條最后第五款中規(guī)定，“在締約國本國法律基本原則要求的情況下，可以規(guī)定本條第一款所列犯罪不適用于實(shí)施上游犯罪的人”。因此，我國未將自洗錢犯罪行為單獨(dú)定罪在該公約框架下也是被允許的。但是，為了日后追贓工作的持續(xù)深入開展，可以采用不少學(xué)者的建議，在我國《刑法》第一百九一條第一款后面增加一款：“毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序罪、金融詐騙罪的行為人對(duì)獲取的犯罪所得及產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，實(shí)施前款規(guī)定的洗錢行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！睆亩鴮ⅰ白韵村X”的行為與上游犯罪一起納入定罪處罰的范圍。鑒于有關(guān)學(xué)者對(duì)此已有充分的論述，筆者在此不再贅述。

三、結(jié)語

綜上所述，以國際刑事司法協(xié)助的方式開展反腐敗追贓存在一些值得關(guān)注的問題。在國際反腐敗追贓中，如果犯罪分子的贓款贓物已被轉(zhuǎn)移至國外，不應(yīng)用犯罪分子個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)抵繳應(yīng)當(dāng)繼續(xù)追繳的贓款贓物，盡量使贓款贓物屬于犯罪收益的性質(zhì)持續(xù)不間斷地保持，通過利用《聯(lián)合國反腐敗公約》等國際刑事司法協(xié)助的方式予以追回，避免因兩國法律制度的差異而阻礙國際刑事司法合作的開展。犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序?qū)儆凇皩?duì)物的訴訟”，在標(biāo)的物毀損，滅失或者暫時(shí)無法追繳的情況下，不得用犯罪嫌疑人、被告人的合法財(cái)產(chǎn)來進(jìn)行等值沒收；與之不同的是，刑事沒收針對(duì)的是行為人而不是標(biāo)的物，如果標(biāo)的物已不存在或無法追回，只要罪行已經(jīng)確定，刑事沒收程序有替代手段，可以用犯罪分子的合法金錢賠償或給付。但是，即便是犯罪分子已經(jīng)被判處刑罰，依然需要計(jì)算其總的犯罪收益和已經(jīng)追繳的犯罪收益，應(yīng)以其因事實(shí)上或法律上無法追繳的犯罪收益為基準(zhǔn)繼續(xù)追繳或責(zé)令退賠，不得以行為人已定罪為由毫無依據(jù)地侵犯其合法財(cái)產(chǎn)，否則難以得到外國的承認(rèn)與執(zhí)行。最后，為了便于追贓的順利開展，可以考慮改變目前“自洗錢”行為不入罪的規(guī)定，將自洗錢行為納入刑法規(guī)制范圍，以強(qiáng)化對(duì)腐敗行為的打擊和減少國際刑事司法協(xié)助中可能存在的阻力。