田雷

一部美國最高法院史，綿延上下兩百年，跨越了三個世紀。初讀者同馬歇爾法院相逢，難免心生感慨：若天不降馬歇爾，美國憲法也許就會萬古如長夜。

當約翰 ·馬歇爾在一八○一年出掌最高法院時，這所司法殿堂還位于國會山陰暗逼仄的地下室內。自一七八九年創(chuàng)院，最高法院在首個十年期總共審了六十個案件，平均每年六樁判決，大法官們在首都華盛頓的生活可謂是優(yōu)哉游哉。但真正傷筋動骨卻是北上或南下的巡回審判，據他們的憶苦筆記，大法官不得不深入最基層，混跡在鄉(xiāng)野村夫中間，在汽船和鐵路尚未到來之前，受盡舟車勞頓之苦。當首席大法官一職在一八○○年出現(xiàn)空缺時，亞當斯總統(tǒng)首先想到的是約翰 ·杰伊。杰伊曾是合眾國的首任首席大法官，只是在一七九五年夏掛冠而去，回到家鄉(xiāng)紐約州擔任州長。而這一次，他斷然回絕了亞當斯在聯(lián)邦黨即將交出政權前的重托，他在答復中坦誠指出，最高法院缺乏必需的 “能力、分量和尊嚴 ”。寥寥數(shù)語，最高法院在美國建國初期的尷尬就躍然紙上。

一八三五年，馬歇爾在大法官任上辭世，也是在這一年，大西洋彼岸有一位叫托克維爾的破落貴族青年出版了傳世之作《論美國的民主》，回憶起數(shù)年前的美國之旅，他做出一個膾炙人口的判斷：

“在美國，幾乎所有的政治問題都要或早或遲轉化為司法問題而得到解決 ”；“整個共同體的安定、繁榮，甚至于存在之本身，都被交付于最高法院的七位法官 ”。時光不舍晝夜，在一九○一年紀念馬歇爾擔任首席大法官一百周年之時，霍姆斯法官向他的前輩致以最高的敬意：“如果就用一個人來代表美國法律 ……只能有一個人，那就是約翰 ·馬歇爾?！庇诌^了一個世紀，在馬歇爾法院兩百年慶典即將到來之際，時任首席大法官威廉 ·倫奎斯特追憶前塵往事：“我很確信，馬歇爾應當被認為身處華盛頓、漢密爾頓、麥迪遜和杰斐遜之列，是我國的 ‘建國之父 ?！笔加诜ü?，忠于憲法，成于國父，馬歇爾的司法人生無論是否會有來者，至少是前無古人的。

他，作為合眾國第四任首席大法官，用了三十四年的時間，改變了美國最高法院，馬歇爾的歷史地位蓋棺且論定。他接手時，最高法院應驗了漢密爾頓在《聯(lián)邦黨人文集》中的論斷，是三權之中 “最不危險的分支 ”—既不掌握錢袋子，也不指揮槍桿子。而到他離開這世界時，最高法院已經在激蕩三十年的憲法斗爭中抓住暗涌的時機，成為建國憲法的權威解釋者。如何講述馬歇爾法院的這三十四年，馬歇爾偉大在何處，個人的奮斗和歷史的進程又是如何相輔相成的，當是我們理解美國最高法院和憲法的破題之問。

一

約翰 ·馬歇爾，弗吉尼亞人，生于一七五五年。獨立戰(zhàn)爭爆發(fā)時，剛過二十歲的馬歇爾已經是華盛頓將軍的親密助手，在革命年代最具傳奇色彩的華盛頓渡特拉華河戰(zhàn)役中，馬歇爾即追隨將軍鞍前馬后。一七七七年嚴冬，當大陸軍因北美諸邦無法戮力同心而兵困福吉谷時，馬歇爾也身處現(xiàn)場。正是因為這段革命情誼，華盛頓家族欽定馬歇爾為華盛頓作傳，最終成就五卷本的《華盛頓的人生》。馬歇爾沒有參加一七八七年在費城召開的憲法會議，但自聯(lián)邦政府組建后，他就是聯(lián)邦黨內最有政治前途的年輕人，于亞當斯政府末期出任國務卿。在杰伊拒絕了亞當斯的托付之后，馬歇爾未因個人福禍而避讓，臨危受命，一位復轉后的革命軍人就這樣進入最高法院。

美國建國之初四十年，南方的弗吉尼亞人主宰著聯(lián)邦政治的舞臺。從一七八九至一八二九年，弗吉尼亞的政治家做了三十二年的總統(tǒng)：華盛頓、杰斐遜、麥迪遜和門羅皆是連選連任，做足八年時間；余下的八年則由來自北方馬薩諸塞的亞當斯父子一人一屆所平分。老亞當斯在一八○一年初同杰斐遜的政權交接，標志著弗吉尼亞王朝的開啟，而小亞當斯在一八二五年重返白宮，則宣告了弗吉尼亞王朝的終結。在亞當斯父子之間，橫亙著一個延續(xù)二十四年之久的弗吉尼亞王朝，這是馬歇爾法院的歷史語境。而馬歇爾的貢獻，是他如何通過憲法解釋而接續(xù)聯(lián)邦黨人建國的故事，可以寫成一個弗吉尼亞人對抗一個弗吉尼亞王朝的歷史腳本。綿延于美國早期史上的國家主義和州權主義兩種政治路線，在馬歇爾時代就有了各自的肉身代表：聯(lián)邦黨人在一八○○年革命后失去對中央政權的控制，于是馬歇爾法院成為聯(lián)邦黨的一支 “獨苗 ”，在解釋建國憲法的過程中將國家主義學說發(fā)揚光大，對抗著州權主義者一波又一波的挑戰(zhàn)。

話說馬歇爾之出任第四任首席大法官，本身就是國初黨爭在一八○○年大選這場大戲的收官一幕。一百年后，霍姆斯法官回首往事，早就看穿了這一切：“偉大人物代表著社會神經的中樞 ……代表著歷史進程中的戰(zhàn)略節(jié)點，馬歇爾之所以偉大，部分就在于他就在那里。歷史讓約翰 ·亞當斯，而不是由杰斐遜在一個月之后，去任命首席大法官，而亞當斯又把這個職位交給了一位聯(lián)邦黨人和寬松的釋法者，由此啟動了憲法的運作，我不可能將約翰 ·馬歇爾同幸運的境遇區(qū)分開來?！币舱虼?，在理解馬歇爾的功業(yè)時，我們常言必稱馬伯里：正是在一八○三年的 “馬伯里訴麥迪遜案 ”中，馬歇爾 “無中生有 ”地為最高法院爭取到司法審查的權力，“解釋法律是什么，是司法部門的職權和責任 ”，自此后，司法審查這把殺手锏讓美國憲法長出了牙齒，也據此，馬歇爾法院的整部歷史都可以概括為 “自馬伯里案以來 ……”這種 “根據馬伯里 ”的解釋方法，在法學院內是口耳相傳的 “神話 ”。

但這種 “根據馬伯里 ”的方法卻恰恰遮蔽了馬歇爾的真正歷史貢獻。如果我們不再復述馬歇爾的神話，回到歷史的現(xiàn)場，如下的基本判斷應當有助于我們的理解。首先，司法審查不是從天上掉下來的，縱使馬歇爾天縱英才，只是憑借他的生花妙筆，尚不足以發(fā)明司法審查。事實上，在美國革命之后，成文憲法成為各州政治的根本法，司法審查就開始在地方司法實踐中落地生根。其次，如果司法審查僅僅指最高法院對國會立法的審查，那么發(fā)生在聯(lián)邦層級的橫向審查，在馬歇爾法院的漫長歷史中僅有馬伯里案一例。也就是說，在一八○三年馬伯里案判決后，馬歇爾法院就再也沒有對國會立法痛下過殺手。三十年可不是彈指一揮的歷史瞬間，若是繼續(xù)堅持用馬歇爾第三年的判決來概括其歷史全程，那么我們是在折疊這三十多年的歷史。再次，最近的研究表明，馬伯里案之所以取得今時今日之地位，很大程度上是因為二十世紀美國法律人對歷史的重述。簡言之，如要歷史地理解馬歇爾法院，我們首先要反潮流 —忘記馬伯里。

二

“在廣袤的共和國，從科羅克斯海峽到墨西哥灣、從大西洋到太平洋，政府將征繳并且支出歲入、調遣同時給養(yǎng)軍隊。民族危機的關頭可能要求北款南調、西稅東流 ……難道我們的憲法解釋應該讓這些運作變得困難、危險和昂貴？”

忘記馬伯里案，馬歇爾法院在方法論上的典范之作當數(shù)一八一九年的 “麥卡洛克訴馬里蘭州案 ”。在此案中，馬歇爾及其一眾同袍遇到了從聯(lián)邦政府創(chuàng)建之初就困擾著建國先賢的問題：既然要以憲法為綱來治理合眾為一的大共和國，那么根據一七八七年的憲法（特別是憲法第一條的 “必要與適當條款 ”），國會是否有權設立國立銀行？在此案的判決中，又一次，馬歇爾如漢密爾頓靈魂附體，站定國家主義的立場，條分縷析地論證了國立銀行在一七八七年憲法秩序內的正當?shù)匚弧?/p>

今人重讀馬歇爾大法官的判詞，只要不是志在學習憲法解釋 ABC的法學院學生，萬萬不可 “只見樹木、不見森林 ”。馬歇爾的判詞雖然洋洋灑灑，但貫穿始終的卻是一個退伍軍人在戰(zhàn)場上學到的人生經驗：國家安全是不可不察的頭等大事，既然國立銀行的運轉有助于國家安全，那其建制就是合憲的，“假如目的是正當?shù)模幵趹椃ǖ姆秶畠?，那么，所有適當?shù)氖侄?—只要與目的之間存在關聯(lián)，只要不被禁止，而是和憲法的文字與精神相一致，就都是合憲的 ”。把握此案的實體判決，洞悉馬歇爾是如何一錘定音，解決了自建國后就不停被翻案重啟的國立銀行之爭，固然重要；但至少對本文而言，更重要的還是要在歷史語境內理解馬歇爾是以何種姿態(tài)給出了他的判斷。很多時候，更關鍵的是說的方式，而不是具體說了些什么。

“我們永遠不應忘記，我們正在解釋的乃是一部憲法。”時值一八一九年，馬歇爾法院正在昂首邁入它的成年期，此時白宮的主人已是詹姆斯 ·門羅，政治環(huán)境不復杰斐遜時代那般險惡，此長彼消，最高法院有權解釋憲法早已是不證自明之論。但最高法院有權釋憲，不等于大法官說了算，說得具體點，最高法院的解釋能否上約束總統(tǒng)，下鉗制諸州，尤其是在事關聯(lián)邦和各州的權限爭議時，最高法院是否有 “終審權 ”，法槌一落即可定紛止爭，在美國銀行案的當口，正是美國憲制中牽一發(fā)而動全身的核心問題。判詞開篇，馬歇爾即當仁不讓：“這問題必須得到和平解決，否則它就始終是催生敵意立法的根源 ……問題如要得到和平解決，那么只有本裁判庭才能做出決定。根據我國憲法，這項重要職責是交托給合眾國最高法院的?！瘪R歇爾的如上宣告，矛頭對準的正是在內戰(zhàn)前反復抬頭的州權主義及其最權威的代言人 —前總統(tǒng)杰斐遜和麥迪遜。

從制憲時刻的反聯(lián)邦黨人，到一七九八年起草《肯塔基決議》和《弗吉尼亞決議》的杰斐遜和麥迪遜，州權主義者的訴求可謂是一反到底：既然建國憲法只是各主權州訂立的一部契約，那么解釋這部文件的最終權威就應當分屬仍保留了主權的州，若是聯(lián)邦政府施行暴政，則各州可以無視違憲立法，甚至推動州際互保，將聯(lián)邦執(zhí)法力量拒之于州境之外。按照馬歇爾的說法，聯(lián)邦和各成員州之間的權限界分，實乃建國憲法 “最有趣也最關鍵的部分 ”，就實體設計而言，因憲法要 “承受未來歲月之變遷 ”，在文本上僅能 “勾勒宏偉綱要 ”，換言之，制憲者當年不可能為聯(lián)邦和各州權限劃出一條涇渭分明的界線。而回到誰有權最終解釋憲法這個問題，到底是代表著“全體 ”的聯(lián)邦最高法院，還是仍保留 “主權 ”的各州，則不存在模棱兩可的空間。誰說了算，兩者必居其一，如果最高法院的解釋無法 “定于一 ”，就只能是各州之間 “百家爭鳴 ”的狀態(tài)，那么這個政治共同體就是高度不穩(wěn)定的。

當馬歇爾在開庭期結束返回家鄉(xiāng)后，他馬上發(fā)現(xiàn)自己攤上事了—自美國銀行案判決的三月起，《里士滿訊報》已經發(fā)起數(shù)月之久的口誅筆伐，幕后推手是弗吉尼亞州民主黨大本營 “里士滿俱樂部”，其中四篇隱去作者真名的檄文言辭辛辣，出自時任弗州最高上訴法院的斯賓塞 ·榮恩之手。返回弗吉尼亞后，馬歇爾從六月三十日到七月十五日，短短半個月的時間即以 “憲法之友 ”的筆名連續(xù)發(fā)表九篇文章，做出了針鋒相對的回應。在這輪筆戰(zhàn)期間，榮恩曾寫信求助于麥迪遜：“在他們看來，唯有您的手筆才有對抗馬歇爾的手腕?！睂τ陂L者麥迪遜來說，這當然不是毫無根據的溢美之詞，麥迪遜不僅是一七八七年憲法的設計師，還是一七九八年《弗吉尼亞決議》的執(zhí)筆人。對沖他而來的這一切，馬歇爾心知肚明，只是不可能在報刊上公之于眾，在九月十八日寫給戰(zhàn)友約瑟夫 ·斯托里的信中，馬歇爾放寬了尺度，“對最高法院的攻擊，事實上就是對聯(lián)邦的攻擊 ”；“一個深藏的陰謀，要將我們的政府轉變?yōu)楦髦葜g的簡單同盟，正在弗吉尼亞糾集起一個強有力的暴力派系 ”，甚至火力全開，將矛頭直指杰斐遜：“整場攻擊，即便不是由杰斐遜先生所策動，顯然也是為他所認可和指導的?！?/p>

在杰斐遜和馬歇爾之間，還不只是同為弗吉尼亞人那樣簡單，兩人還是遠房的表兄弟（杰斐遜比馬歇爾年長十二歲）。一八○一年三月四日，當杰斐遜宣誓就職合眾國的第三任總統(tǒng)時，為了將因黨爭而撕裂的國人團結起來，杰斐遜宣告：“我們都是民主黨人，我們也都是聯(lián)邦黨人?！敝鞒志吐毜涠Y的正是剛剛履新的首席大法官馬歇爾?；裟匪乖谝话倌曛罂吹酶笍?，假如前一任首席大法官再晚退休一點兒，將這個機會留給杰斐遜，那么執(zhí)掌聯(lián)邦司法的就會是南方的州權派法官，很可能就是在一八一九年挑戰(zhàn)馬歇爾的榮恩。若果真如此，那美國最高法院的歷史就要全盤更改?！榜R歇爾之所以偉大，部分就在于他就在那里。”

三

霍姆斯只是說對了開頭。馬歇爾的偉大首先在于 “他就在那里 ”。在聯(lián)邦黨將政權拱手讓出之后，由他領銜的最高法院成為聯(lián)邦黨在一八○○年革命之后的一支 “獨苗 ”，大法官擔當起一七八七年建國憲法的守護者，對抗著挾民意以令憲法的民主黨和州權派。在馬歇爾掌最高法院之初，杰斐遜黨人控制的國會曾列出八條罪狀，拿大法官蔡斯開刀，雖然蔡斯最終得以脫罪，但時至今日，他仍是唯一受到彈劾的大法官。面對咄咄逼人的杰斐遜政府，馬歇爾法院這株幼苗能保持獨立已屬萬幸?！坝幸环N勝利叫撤退 ”，馬歇爾在馬伯里案中的表現(xiàn)光芒四射，但其司法推理并非無懈可擊，真正令后人為之擊節(jié)嘆賞的是他以退為進的政治策略。

但霍姆斯沒有說出結尾。之所以馬歇爾能成就他的偉大故事，之所以亞當斯將馬歇爾法院稱為他 “畢生最引以為傲的作為 ”，首先要歸功于馬歇爾的 “活著 ”。借著聯(lián)邦法官的終身任期制，馬歇爾做首席大法官做到八十歲結束生命的最后一刻。馬歇爾法院歷時長達三十四年，這一紀錄至今沒有被打破，沒有這一跨越代際的歷史語境，馬歇爾不可能成為 “司法國家主義 ”的路線執(zhí)行人。也是大致從一八一九年前后，馬歇爾昔日的聯(lián)邦黨戰(zhàn)友開始從人生舞臺上凋零，甚至聯(lián)邦黨也已分崩離析，而馬歇爾仍在那里。馬歇爾的三十四年見證了五任總統(tǒng)的九屆任期，當他辭世時，坐在白宮里的已經是新一代因軍功而崛起的平民總統(tǒng)安德魯 ·杰克遜。三十多年如一日，在馬歇爾這里并不是一個空洞的修辭。凡三十年，每當州權主義者通過地方民主過程來挑戰(zhàn)聯(lián)邦政府的憲法權威時，守護聯(lián)邦權威的橫刀立馬者總是馬歇爾和他的法院。

若是我們借用林肯在葛底斯堡演講中的分期，將美國早期憲法史界定為從一七七六至一八六三年的 “八十七年以來 ”，那么在這八十七年的漫長建國時刻中，馬歇爾法院就一直運行在建國的延長線上。三十四年之于八十七年，已經是十分之四的光陰。在此意義上，馬歇爾法院作為建國者的角色是歷史所賦予的，畢竟，徒法不足以自行，建國一代人留下的只是一部載有 “宏偉綱要 ”的憲法，如要適用這部法律以解決當下的政治爭議，絕不是 “以事實為依據，以法律為準繩 ”即可，而需要高度的政治智慧和策略。在馬歇爾法院三十四年的歷史進程中，一八一九年的美國銀行案不早不晚，就落在了歷史的中點，屬于馬歇爾法院黃金時代的手筆。在此前的杰斐遜時代（一八○一至一八○九），最高法院要為獨立做稻粱謀；到了麥迪遜時代（一八○九至一八一七），由于一八一二年戰(zhàn)爭的影響，國家主義成為政治分支和最高法院之間的合奏，既然缺少對抗，也就少見需要司法化的政治沖突，馬歇爾法院多少是巧婦難為無米之炊。

黃金時代是從一八一九年至一八二五年，一方面是馬歇爾法院步入壯年，另一方面是州權主義開始了又一輪次的抬頭，讓馬歇爾得以有的放矢。如前所述，馬伯里案是馬歇爾法院唯一一次宣布國會立法違憲，自此后，要到一八一○年的 “弗萊徹訴派克案 ”中，馬歇爾法院才首開宣判州法違憲之先例。進入門羅執(zhí)政時期，馬歇爾法院以憲法為武器，同以弗吉尼亞為領頭羊的州權主義進行了堅持不懈的斗爭，不僅美國銀行案，還包括一八一六年的馬丁訴亨特之租戶、一八二一年柯恩兄弟訴弗吉尼亞州、一八二四年的吉本斯訴奧格登，都要在這一脈絡內才能得到理解。今人讀史，難免感到遺憾的是那一代州權主義的理論旗手榮恩在一八二二年就已早逝，若非如此，我們可以讀到更多精彩紛呈的論戰(zhàn)：別忘記，在受到 “里士滿俱樂部 ”圍剿時，馬歇爾僅用半個月時間就拿出了九篇回應 ——那年，六十四歲的馬歇爾筆力已臻于化境。

為什么馬歇爾法院成功地彈壓了州權主義？哈佛法律史學家克拉爾曼教授對此有過論述，我們做提綱挈領的復述，大致可歸功于兩點。首先是馬歇爾非凡的領導才能。杰斐遜和麥迪遜執(zhí)政共計十六年，在當時最高法院七人建制的規(guī)模下，共向最高法院摻入了五位大法官，包括在一八一一年被寄予厚望的斯托里，但卻每每被馬歇爾成功策反。在司法史上，馬歇爾改造了此前每位法官各自起草意見的慣例，開啟了大法官內部審議和集體意見寫作，當最高法院可以凝聚成一個聲音時，其判斷才能帶有權威。其次，各州在對抗最高法院時卻始終此起彼伏，雖然杰斐遜在一七九八年即主張各州可以聯(lián)合起來，互保以對抗聯(lián)邦暴政，但現(xiàn)實政治卻難免利字當頭，各州大多時候只要事不關己，就會選擇明哲保身，在對抗馬歇爾法院時始終未能擰成一股繩。瓦解了敵人，團結了自己，是馬歇爾法院的成功之道。

四

英雄總有遲暮日。一八二五到一八三五年是馬歇爾法院的最后十年。年逾古稀的馬歇爾這時已走到人生邊上，對維持最高法院內的統(tǒng)一戰(zhàn)線日漸力不從心。一八二八年，安德魯 ·杰克遜當選總統(tǒng)，憲法政治在三十年間仿佛走過一個輪回，又是一位州權主義和民主主義并舉的總統(tǒng)上臺了。“馬歇爾已經做出了他的判決，那現(xiàn)在就讓他自己去執(zhí)行吧?！边@句據稱出自杰克遜之口的狠話，仍在提醒我們，即便尊榮如馬歇爾法院，終究還是既不掌管錢袋子，也不指揮槍桿子的。雖然馬歇爾在一八一九年就已論證了國立銀行的合憲性，但到了一八三二年，杰克遜還是行使總統(tǒng)否決大權，扼殺了國會通過的銀行續(xù)期法案。時任財政部長的羅杰 ·塔尼，忠實執(zhí)行了杰克遜的指令，將聯(lián)邦資金從國立銀行撤資。但反諷的是，馬歇爾去世后，杰克遜卻選擇了這位來自馬里蘭州的奴隸主接替馬歇爾。

時間進入一八三二年，種種跡象都表明馬歇爾法院或許將黯然落幕，但就在此刻，歷史在不遠的前方潛伏著又一次的轉彎。新時期的州權玩火者是南卡羅來納，當南卡州根據副總統(tǒng)卡爾霍恩的 “廢止”學說，召集本州民眾集會，宣布有權動員民兵，暴力抵制聯(lián)邦關稅法案在本州的執(zhí)行，杰克遜總統(tǒng)無法坐視不理 ——屁股決定腦袋，他要求國會通過 “強力法案 ”，授權必要時可令聯(lián)邦軍隊進入南卡州境內強制執(zhí)行關稅法。這年歲末，杰克遜總統(tǒng)發(fā)表官方宣言：“憲法……創(chuàng)制的是一個政府，而非一家同盟 ……如主張任何一州可以隨意脫離聯(lián)邦共同體，那就等于說合眾國并不是一個國家?！比松谑馈盎罹靡?”，馬歇爾大法官笑到了最后。

馬歇爾去世后不久，斯托里大法官在一次致辭中這樣講道：“最尊榮的墓志銘可以寫成一句話 ……這里安息的是合眾國憲法的闡釋者?！本驮谝话巳辏瑢W者型的大法官斯托里出版了三卷本的《美國憲法評注》，總結的就是馬歇爾法院三十年的風雨歷程。據說，當馬歇爾辭世的消息傳到一七八七年憲法的誕生地時，費城獨立廳門外的自由鐘竟當場破裂，無法鳴響。這當然是捕風捉影的附會之談。不過破裂的自由鐘也是一種敘事 —只是有的敘事是要建構，還有些敘事卻意在解構。敘事之成立，取決于一代又一代的民眾愿意去相信。馬歇爾大法官之偉大，也就偉大在這里。