張杰艷

摘 要：在建設(shè)法治中國的進(jìn)程中，國家法與民間法之間現(xiàn)實(shí)存在的沖突無疑已成為痼疾。那么如何才能在這一前提下，同時(shí)發(fā)揮好二者的作用以更好地解決社會(huì)糾紛、維護(hù)社會(huì)秩序呢？答案頗值思量。在本文中，筆者試圖探究二者間抵牾的根源，研析二者間適用的進(jìn)路，以期為法治的完善助力。

關(guān)鍵詞：國家法；民間法；法社會(huì)學(xué)

一、國家法與民間法抵牾的根源探究

要正確地探索法律的邊界和局限，樹立起法律的權(quán)威，提升司法的公信力，摸清國家法與民間法抵牾的根源是最先應(yīng)該做的。

（一）法治秩序與禮治秩序之論

考諸歷史，“禮”一直長于家國同構(gòu)的社會(huì)土壤之中，占據(jù)著重要地位。禮俗作為傳統(tǒng)社會(huì)的一種社會(huì)秩序，直至今天仍在鄉(xiāng)土社會(huì)中約束著人們的行為——“在鄉(xiāng)村社會(huì)之中，規(guī)矩并非是法律，而是習(xí)出來的習(xí)俗”[1]。與之相對(duì)照的是清末以降，中國自西方國家移植法制模式、翻譯現(xiàn)代法學(xué)理念的做法。以歷史眼光來看，它們推動(dòng)了我國法治的進(jìn)步，然而其與民間價(jià)值觀念的磨合是困難的，因此也就不難理解為何本可以同生共存的法治秩序與禮治秩序會(huì)導(dǎo)致國家法與民間法的劇烈沖突。

（二）法律效果與社會(huì)效果之爭

國家法與民間法都以解決社會(huì)糾紛、維護(hù)社會(huì)秩序?yàn)橐?，但司法在解決糾紛的過程中以遵守法律為前提，必須實(shí)現(xiàn)的是法律效果，而民間法則依托于社會(huì)現(xiàn)實(shí)存在，社會(huì)效果是其最需要實(shí)現(xiàn)的。法律的要求與社會(huì)的需求并非時(shí)刻契合，是以在現(xiàn)實(shí)生活中，法與情、法與理的沖突常常顯現(xiàn)。國家法以強(qiáng)硬的姿態(tài)入侵市民社會(huì)，其必然帶來對(duì)原有社會(huì)秩序、對(duì)原所追求的社會(huì)效果的沖擊，當(dāng)法律效果與社會(huì)效果不相符合或者相背離之時(shí)，國家法與民間法的沖突就在民眾的抵制中產(chǎn)生了。

（三）形式正義與實(shí)質(zhì)正義之辯

雖然國家法與民間法的究極目的都是實(shí)現(xiàn)正義，但二者所追求的正義側(cè)重不同，這也是導(dǎo)致國家法與民間法處于博弈之中的原因之一。國家法站在整個(gè)社會(huì)的層面上，受西方契約觀念影響較重，更偏重程序，傾向于形式正義。而民間法更站在個(gè)體的立場上，受傳統(tǒng)文化心理的支撐更多，重倫理、重情義——這個(gè)“義”字背后是“一種以倫理為本位的觀念，依情而定，合乎情就是義，反之就是非正義的”。[2]程序如何對(duì)民眾而言并不重要，他們關(guān)心的是最后解決的結(jié)果是否合乎情、合乎義，是否能達(dá)到實(shí)質(zhì)上的正義。要在形式正義與實(shí)質(zhì)正義之間建立起一個(gè)動(dòng)態(tài)平衡的機(jī)制是困難的，同理可推及國家法與民間法之間的沖突關(guān)系。

二、規(guī)則之治與地方傳統(tǒng)規(guī)則間的適用路徑探尋

當(dāng)國家法與民間法相悖時(shí)，如何在規(guī)則之治與地方傳統(tǒng)間開辟出一條可行的路徑來，是我們的重要任務(wù)。

（一）合理取向

法律多元理論表明要想構(gòu)建起足夠合理完善的法治制度，單一的國家正式法律規(guī)范是不足夠的，民間法也需發(fā)揮好它的作用，但二者關(guān)系的處理必須以一定的價(jià)值取向?yàn)榍疤?。筆者認(rèn)為，在構(gòu)建法治社會(huì)的過程中，國家法代表了社會(huì)前進(jìn)與發(fā)展的方向，無論民間法具有如何珍貴的價(jià)值，其與國家法仍非同一層次的規(guī)范，更何況民間法本身良莠參雜，不具有普適性。故而，在促成國家法與民間法良性溝通與互動(dòng)的過程中，我們必須堅(jiān)持以國家法為價(jià)值取向，以民間法為補(bǔ)充。

（二）主要途徑

1.第一重進(jìn)路是在立法層面對(duì)民間法的有益成分加以吸收：

事實(shí)上，國家法并非能囊括一切的行為規(guī)范。而民間法是根據(jù)傳統(tǒng)習(xí)慣形成的、經(jīng)過人們反復(fù)證明有效并同樣為人們所共信共行的社會(huì)行為規(guī)范，它在司法實(shí)踐中能發(fā)揮的積極作用無可取代。筆者設(shè)想通過一定的程序，認(rèn)可一部分合理有益的民間規(guī)范，使其上升為國家強(qiáng)制法。如此一來，新制定的法律將能更適用于社會(huì)，更有效地維持社會(huì)基本秩序。同時(shí)，民間法也能在這一互動(dòng)過程中吸收法治精神，從而實(shí)現(xiàn)二者的共生發(fā)展。

2.第二重進(jìn)路是在司法層面賦予法官一定靈活性加以協(xié)調(diào)

由于國家法與民間法的沖突，法官時(shí)常會(huì)面臨法理與情理的選擇困境。我們要明確的是：一個(gè)有信服力的、能為社會(huì)大眾所普遍認(rèn)可的裁判結(jié)果理應(yīng)較好地實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。在司法的運(yùn)用過程中，它可具體表現(xiàn)為賦予法官能夠參考習(xí)俗靈活判案的權(quán)力，保障法官的自由裁量權(quán)從而充分發(fā)揮法官在協(xié)調(diào)國家法與民間法關(guān)系中的作用。尤其在私法領(lǐng)域的案件審理中，法官當(dāng)以自身對(duì)公平正義、對(duì)法律效果與社會(huì)效果的追求為紐帶，實(shí)現(xiàn)倫理性與技術(shù)性的兼得，造就國家法與民間法的橋梁。

3.第三重進(jìn)路是在機(jī)制層面糅合各地傳統(tǒng)觀念加以調(diào)適

在國家法與民間法之間尋求某種妥協(xié)是必須的，那何種方式可以既不枉法裁判，又充分照顧到民間法的合理成分呢？筆者認(rèn)為訴訟并非唯一的糾紛解決機(jī)制，除此之外，仲裁可以有效解決當(dāng)事人之間的商業(yè)糾紛，調(diào)解也可以很好地達(dá)成緩解沖突的目的。如在婚姻家庭領(lǐng)域中，調(diào)解因其只需雙方當(dāng)事人自愿、合法的意思自治屬性，能夠很好地達(dá)到糅合各地傳統(tǒng)觀念加以調(diào)適的效果。

4.第四重進(jìn)路是在文化層面對(duì)民間法與國家法加以整合

“法律既是從整個(gè)社會(huì)的結(jié)構(gòu)和習(xí)慣中自下而上發(fā)展而來，又是從社會(huì)統(tǒng)治者的政策和價(jià)值中自上而下移動(dòng)，法律有助于以上這二者的整合”。[3]現(xiàn)實(shí)中，習(xí)慣風(fēng)俗、村規(guī)民約等民間行為規(guī)范是內(nèi)生于社會(huì)生活的秩序，源自人們共信奉行的價(jià)值觀念，而這些價(jià)值觀念也正是國家法所需要尊重、體現(xiàn)的。誠然國家法與民間法蘊(yùn)含的是兩種差距頗大的文化，但二者也存在著共同取向，故而在法律多元化發(fā)展的今天，以文化層面的協(xié)調(diào)來促進(jìn)二者的整合是可行的。

參考文獻(xiàn)：

[1] 費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，江蘇文藝出版2007年版，第2頁。

[2] 凌斌：“法律與情理：法治進(jìn)程的情法矛盾與倫理選擇”，《中外法學(xué)》2012年第1期，第121-135頁。

[3] [美]鉑爾曼：《法律與革命——西方世界法律傳統(tǒng)的形成》，中國大百科全書出版社1996年版，第664頁。