徐啟慧

【摘 要】胎兒具有物的屬性和人的屬性，但其并不是簡單的物或者是純粹的人，其屬性的認(rèn)定往往與國情、政治、傳統(tǒng)、習(xí)俗等密不可分。從物權(quán)角度考量胎兒的客體性和主體性，更離不開是對胎兒的生命權(quán)、母親的身體自主權(quán)以及母親或父親的生育權(quán)的探討。對胎兒及其權(quán)益的恰當(dāng)保護(hù)體現(xiàn)了法律文明的進(jìn)步。

【關(guān)鍵詞】胎兒；物權(quán)；保護(hù)

一、概述

目前關(guān)于胎兒客體性和主體性是存在巨大爭議的。部分人極端地認(rèn)為胎兒應(yīng)當(dāng)具有主體資格，部分人認(rèn)為胎兒應(yīng)當(dāng)作為客體存在，也有部分學(xué)者認(rèn)為不同時(shí)期的胎兒其主體性和客體性是不同，即胎兒在一定階段后客體性逐漸削弱，擁有部分主體資格i。學(xué)者科克將該階段劃分定在胎動期ii。

胎兒客體性和主體性的比重，和許多因素有關(guān)，在不同國家地區(qū)是不同的。討論胎兒物的屬性和人的屬性何者比重更大時(shí)，直接關(guān)系到胎兒的生命權(quán)、母親的身體自主權(quán)以及母親或父親的生育權(quán)。隨著女性地位的提高，女性開始不斷追求自己的身體自主權(quán)，主張?zhí)旱目腕w性；但出于保護(hù)自己的生育權(quán)，防止未來子女受到侵害的目的，又主張?zhí)旱闹黧w性。從物權(quán)的角度思考胎兒的客體性和主體性，其本質(zhì)上仍是上述權(quán)利間的沖突。

二、極端客體性存在的危險(xiǎn)

極端客體性，最大程度上保護(hù)了母親身體選擇權(quán)的前提是，母親是胎兒這個(gè)物權(quán)客體的所有者。即母親對胎兒擁有所有權(quán)。

首先，胎兒的所有人是誰？母親付出卵子，父親付出精子，卵子和精子結(jié)合成為受精卵在母親體內(nèi)長大，吸收母親給予的養(yǎng)分。所有人是母親還是父親，還是父母共同所有？胎兒離開父親可以獨(dú)自成長，卻不可能完全離開母親。父親把母親當(dāng)作生育機(jī)器，完全擁有胎兒的所有權(quán)是很難成立的。在物權(quán)法中，占有對所有權(quán)會產(chǎn)生重大影響iii，母親占有胎兒，犧牲自己不受孕時(shí)的自由健康給胎兒提供生長環(huán)境，她聲稱擁有胎兒的所有權(quán)則是難以反駁的。即使考慮到父親的付出和父親的生育權(quán)問題，而提出父親母親共同所有，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為母親擁有的比例更大，有更大的話語權(quán)。

其次，對胎兒是否享有用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)呢？物權(quán)包括所有權(quán)和他物權(quán)（用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)），母親對胚胎享有所有權(quán)，那能否享有用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)呢？如果母親對胎兒享有用益物權(quán)，那么至少會出現(xiàn)三個(gè)社會問題：買賣胎兒合法、代孕可能合法、性別選擇問題。買賣胎兒肯定合法，那么存在于李碧華小說中的吃胎兒會不會明目張膽地在某些地方出現(xiàn)？是否會有一批專門出賣胎兒的女性出現(xiàn)？這種跌破道德底線的事，只能讓人掉入對最黑暗歷史的回憶，當(dāng)然是人格權(quán)保護(hù)的倒退，令人不寒而栗。代孕是買賣嬰兒，還是買賣胎兒，還是出借子宮出賣卵子呢？想代孕的人也可以解釋為，胎兒在肚子里時(shí)被買走，出生后交付。當(dāng)然代孕合法性問題在不同國家是不同的，它幫助不能生育的父母獲得了血脈相連的孩子，也有它的正面作用，是否應(yīng)當(dāng)合法是存在爭議的。雖然現(xiàn)在性別選擇已然成為嚴(yán)重的問題，但母親對胎兒的用益物權(quán)合法化可能會給它理論支持。

其三，胎兒作為物權(quán)客體，是否不利于對胎兒的保護(hù)？2003年的“城管踩死胎兒事件”中，城管踩踏孕婦腹部致使其流產(chǎn)，傷害了母親的身體健康權(quán)和生育權(quán)。如果胎兒具有主體資格，城管的踩踏就是故意傷害致人死亡，那城管還敢這么做嗎？傷害胎兒作為物權(quán)客體的代價(jià)顯然比傷害胎兒作為物權(quán)主體的代價(jià)小，是否不利于那些期待胎兒誕生的父母對胎兒的保護(hù)？

換而言之，對胎兒的傷害，除了來自母親對身體自主權(quán)的追求，還來自其他的行為人。我們希望胎兒的母親可以自由選擇胎兒的離去，也希望沒有經(jīng)過母親許可傷害胎兒的人能得到足夠的懲罰，這也是較難平衡的。父親的生育權(quán)除了面對其他行為人的侵害之外，還要面對母親的侵害。母親占有胎兒，為胎兒犧牲健康，父親即使有這個(gè)愿望也無法選擇做出付出。完全將所有權(quán)交給母親，對父親也是一種傷害。

三、極端主體性存在的危險(xiǎn)

當(dāng)胎兒的地位上升成為主體，最嚴(yán)重的問題就是侵害了母親的身體自主權(quán)。西方19世紀(jì)訂立的禁止墮胎法案，在長達(dá)百年的時(shí)間里，嚴(yán)重侵害了女性的權(quán)利。2018年5月27日，愛爾蘭廢除禁止墮胎法案，全球大多數(shù)女性無不為之慶賀與流淚，輿論紛紛為過去數(shù)十年愛爾蘭女性遭受的痛苦所難過，為全球愛爾蘭公民為投票的努力而感動，為惡法的廢除而欣慰?？梢娫S多女性是向往墮胎自由，向往身體自主權(quán)的，并且她們爭取權(quán)利的行為也是被多數(shù)人認(rèn)可的。20世紀(jì)60年代女性為了爭取這一項(xiàng)權(quán)利，掀起了大規(guī)模女權(quán)運(yùn)動，羅訴韋德案應(yīng)運(yùn)而生。

同樣不利于胎兒健康成長的風(fēng)險(xiǎn)?？赡軐?dǎo)致大量畸形胎兒的誕生，如1964年美國流行麻疹，導(dǎo)致美國出生約2萬個(gè)殘疾嬰兒iv。有的禁止墮胎條款甚至禁止終止因強(qiáng)奸或亂倫導(dǎo)致的懷孕，不利于孩子的健康誕生和成長。

四、其他相關(guān)思考

顯然，胎兒是同時(shí)具有物的屬性和人的屬性的，過分的偏重其中的一個(gè)屬性都會帶來不利的后果。美國通過劃分階段的方式來解決這個(gè)問題，在懷孕頭三個(gè)月，偏重它的客體屬性，母親可以選擇墮胎，在懷孕的后三個(gè)月，偏重它的主體屬性，認(rèn)為它是一個(gè)潛在的人，嚴(yán)肅嚴(yán)格對待墮胎。這樣的解決方法有一定的合理性，值得借鑒。但我們同樣可以注意到，美國“選擇權(quán)”和“生命權(quán)”兩派關(guān)于墮胎不同觀點(diǎn)的爭奪，實(shí)際上是洛克式自由主義和柏克式保守主義兩種美國信條爭斗的延伸。他們除了因?yàn)殛P(guān)注墮胎問題而選擇支持不同派別，還因?yàn)檎瘟龊退枷肓鲞M(jìn)行選擇。比如自由派不管他們對墮胎的具體思考是什么，他們都可能會選擇支持“選擇權(quán)”。

這和我國的歷史傳統(tǒng)是不一樣的。我國的父權(quán)傳統(tǒng)中，未成年子女都可能被認(rèn)為是父親的財(cái)產(chǎn)（封建社會存在賣兒鬻女），更別提未出生的胎兒。胎兒可能在潛意識中就被認(rèn)為是父親的財(cái)產(chǎn)，這種最大限度對男性生育權(quán)的保護(hù)，正是男尊女卑社會的反映。在現(xiàn)代中國，父權(quán)依然存在影響，最典型的反映就是計(jì)劃生育政策，計(jì)劃生育首先就不認(rèn)為胎兒具有主體資格的。

我國對胎兒的保護(hù)，主要體現(xiàn)在繼承方面。民法總則第十六條規(guī)定，涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在。繼承法第二十八條規(guī)定，（下轉(zhuǎn)第477頁）

（上接第475頁）遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。從上述兩條法條可以看出，當(dāng)胎兒順利出生后，其他部分繼承人的潛在可能財(cái)產(chǎn)是受到侵害的。如果有其他繼承人為了避免胎兒分走被繼承人的財(cái)產(chǎn)，通過傷害孕婦的身體使胎兒死亡，該繼承人還應(yīng)當(dāng)獲得繼承權(quán)嗎？胎兒是否適用于繼承法第七條中的被繼承人呢？在知名的殺害外祖父能否繼承遺產(chǎn)的爭議中，法官找到了古老的法律原則來說服其他人：人不能因?yàn)樗倪^錯受益。依據(jù)同樣的原理，殺害胎兒的繼承人應(yīng)當(dāng)喪失繼承權(quán)。這方面可能還缺少法律法規(guī)來明確。

我們在討論物權(quán)客體的時(shí)候，運(yùn)用的是大陸法系物權(quán)客體的概念，強(qiáng)調(diào)一個(gè)物上只能存在一個(gè)所有權(quán)。我們是否可以跳出大陸法系視角的局限，關(guān)注英美法系對物權(quán)客體的理解呢？英美法創(chuàng)造了一個(gè)抽象的地產(chǎn)概念，即Estate。地產(chǎn)權(quán)（Estates）是在土地最高所有權(quán)人（在英國，即為英王）和土地直接占有人之間置入了一個(gè)抽象的權(quán)利。使“所有權(quán)并不附著于土地，而附著于一個(gè)抽象的實(shí)體：地產(chǎn)權(quán)。v ”這樣的分離設(shè)計(jì)是否可以作為借鑒運(yùn)用于母親和胎兒的關(guān)系中呢？胎兒的身體在屬于胎兒它自己的同時(shí)屬于它的母親，這樣或許就可以保護(hù)胎兒不受他人侵犯的同時(shí)，保護(hù)母親的身體自主權(quán)。

五、尾言

每個(gè)國家國情并不相同，隨著時(shí)間的變化，在美國能否墮胎成了區(qū)分自由主義和保守主義的一條口號，一個(gè)標(biāo)簽。而在我國，胎兒的權(quán)利往往還要受制于政策，受制于國家對人口的規(guī)劃。但是美國走向保守vi，中國因?yàn)樯蔬^低問題，開始提倡二胎，女性身體自主權(quán)空間同樣受到壓縮。在討論胎兒客體性與主體性時(shí)，其實(shí)就在討論胎兒的生命權(quán)、母親的身體自主權(quán)、母親和父親的生育權(quán)，某個(gè)權(quán)利過大必將導(dǎo)致失衡，希望其中能有平衡點(diǎn)，能讓期待孩子的父母保護(hù)他們的胎兒，讓不期待孩子的母親有權(quán)利放棄她的胎兒。

注釋：

1.（一）否定說。（二）個(gè)別的肯定說。也叫做個(gè)別的保護(hù)主義（三）有限度的肯定說。即總括的保護(hù)主義，等。選自崔彩賢.邊緣主體的定位與保護(hù)——論胎兒生命健康權(quán)的法律保護(hù)[J].法治與社會，2006（8）：223-224.

2.科克將墮胎規(guī)定解釋為胎動期（懷孕 18 周）之后墮胎行為是犯罪，確立了適用墮胎的法律規(guī)制的“胎動的原則”。選自陸勇.墮胎背后之人格權(quán)保護(hù)問題探討[J].產(chǎn)業(yè)與科技論壇，2017，16（13）：32-33

3.“占有所代表的就是所有權(quán)的形象和其全部內(nèi)容” [意] 彼德羅·彭梵得.羅馬法教科書[M].黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社，1992：272.

4.黃賢全.試論美國婦女爭取墮胎權(quán)利的斗爭[J].西南大學(xué)學(xué)報(bào)，2008，34（6）：174-180.

5.高富平.從實(shí)物本位到價(jià)值本位_對物權(quán)客體的歷史考察和法理分析[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2003（05）：3-13.

6.布萊克門大法官對該判決憂心忡忡，“盡管迄今允 許墮胎的法律還穩(wěn)若泰山，美國婦女還有掌握她們 命運(yùn)的自由，但明確而強(qiáng)烈的不祥預(yù)兆已露端倪， 寒氣逼人”選自黃賢全.試論美國婦女爭取墮胎權(quán)利的斗爭[J].西南大學(xué)學(xué)報(bào)，2008，34（6）：174-180.

【參考文獻(xiàn)】

[1]崔彩賢.邊緣主體的定位與保護(hù)——論胎兒生命健康權(quán)的法律保護(hù)[J].法治與社會，2006（8）：223-224.

[2]高富平.從實(shí)物本位到價(jià)值本位_對物權(quán)客體的歷史考察和法理分析[J]，華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2003（05）：3-13

[3]陸勇.墮胎背后之人格權(quán)保護(hù)問題探討[J].產(chǎn)業(yè)與科技論壇，2017，16（13）：32-33.

[4]黃賢全.試論美國婦女爭取墮胎權(quán)利的斗爭[J].西南大學(xué)學(xué)報(bào)，2008，34（6）：174-180.