摘 要：我國的雇傭關(guān)系大量發(fā)生在自然人之間，雇主、雇員經(jīng)濟地位差異不大，談不上雇員是履行職務(wù)行為，雇員的行為是因為雙方存在勞務(wù)合同，并且雇員是以勞務(wù)行為獲取報酬，雇員在勞務(wù)過程中造成他人損害，依此條規(guī)定雇主應(yīng)當首先承擔責任，這對于雇主來說是極其不公平的。查各國立法例，之所以讓雇主承擔責任是基于侵權(quán)法的社會功能，之所以讓雇主承擔責任是基于侵權(quán)法的社會功能。首先在于補償侵權(quán)行為給受害人合法權(quán)益造成的損害，通過對民事主體權(quán)利保護和補救，客觀上平衡社會利益。

關(guān)鍵詞：雇主責任；雇傭關(guān)系；雇員

何為雇主責任，雇主責任是指雇傭關(guān)系中雇員在從事職務(wù)過程中自身或給他人造成人身損害、雇主所應(yīng)承擔的賠償責任。雇主承擔責任的前提是存在雇傭關(guān)系。何為雇傭關(guān)系，雇傭關(guān)系實際是一種合同關(guān)系，是指當事人雙方約定，一方向他方提供勞務(wù)、他方給付報酬的合同。提供勞務(wù)的一方為雇員，支付報酬的一方為雇主。雇傭合同有廣義、狹義之分，廣義的雇傭合同包括勞動合同和勞務(wù)合同，狹義僅指勞務(wù)合同不包括勞動合同。本文所探討的僅指勞務(wù)合同（雇傭合同）。雇主責任主要分為兩種情形，一種是雇員自身受到人身傷害，一種是雇員侵害他人人身造成損害。在最高院法釋（2003）20號《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》公布實施之前，對此沒有明確規(guī)定，僅在最高院《關(guān)于執(zhí)行民事訴訟法若干問題意見》第45條的規(guī)定“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人”，以及最高院1988年10月14日作出的《關(guān)于雇工合同應(yīng)當嚴格執(zhí)行勞動保護法規(guī)問題的批復(fù)》中有過原則性的解釋。除此之外，關(guān)于如何認定雇傭關(guān)系、歸責原則等問題則無明確規(guī)定，最高院公布法釋（2003）20號司法解釋后，在此解釋第九條、第十一條對雇主責任作出了比較明確規(guī)定，應(yīng)該說自2004年5月1日起關(guān)于雇主責任是有明確的法律依據(jù)的。但筆者認為，該司法解釋的有關(guān)規(guī)定不僅有違法律、有悖法理，并且實際執(zhí)行起來尚有諸多問題，特就此與諸位探討。

1雇員受害賠償責任

最高院法釋（2003）20號司法解釋第十一條規(guī)定“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔賠償責任，雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的賠償權(quán)利人可以請示第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償，雇主承擔賠償責任后可以向第三人追償，雇員在從事雇傭活動中，因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條件》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定，從這一條司法解釋可以看出以下幾層含義：

1.1我國雇傭關(guān)系是狹義的勞動關(guān)系，不包括勞動關(guān)系在內(nèi)，即國內(nèi)的各類企業(yè)、個體戶和與建立勞動關(guān)系的勞動者及國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體與之形成勞動關(guān)系的勞動者，如果發(fā)生侵犯人身權(quán)糾紛，不屬于雇傭關(guān)系而產(chǎn)生的賠償糾紛，適用工傷無過錯的規(guī)定獲得相應(yīng)待遇；

1.2雇傭關(guān)系產(chǎn)生的損害賠償采取無過錯賠償原則；

1.3因安全事故引起的人身損害，因承包人主體資格問題，發(fā)包人要承擔連帶賠償責任。

筆者認為此條司法解釋是值得探討的，如果按此條解釋執(zhí)行，現(xiàn)實中會遇到如下問題：

1.4雇傭關(guān)系大量減少。

因雇傭關(guān)系大量發(fā)生在自然人之間，如雇保姆、力工等，但按此規(guī)定，雇主責任非常重，會有很多人覺得責任太大而放棄雇人。

1.5道德危機。

雇員知道此規(guī)定后會放松安全意識，甚至會發(fā)生惡意受傷情況。

1.6對雇主不公平。

雇傭關(guān)系中的雇主與雇員從經(jīng)濟關(guān)系上來說，不一定就是雇主地位優(yōu)越，實際上大量的雇傭關(guān)系存在于服務(wù)業(yè)中，如保姆、力工等很難說雇主經(jīng)濟地位一定強，那此條規(guī)定對于雇主來說就是不公平的。

1.7與工傷歸責原則一致，將勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系變成無實際區(qū)別的法律關(guān)系。

此條司法解釋有違法之嫌，所謂司法解釋就是指最高院、最高檢對于法律在司法領(lǐng)域中的應(yīng)用所作的解釋，司法解釋不能隨意擴大立法本意，雇主責任問題也是民事責任問題之一，應(yīng)受《民法通則》的調(diào)整，該法民事侵權(quán)責任中以過錯為主，無過錯原則為特殊，兼顧公平原則，無過錯原則以法律明確規(guī)定為前提。關(guān)于雇主責任問題該法并未作出特殊規(guī)定，從邏輯上講適用過錯責任原則，而該司法解釋確適用無過錯責任原則，這是明顯與法相悖的。

筆者認為，支持對雇主責任采取無過錯責任原則的理論依據(jù)，不足以支持此原則。比如經(jīng)濟上平衡理論，如上所述，在現(xiàn)實中雇主、雇員經(jīng)濟地位并不是很懸殊，甚至是一樣的，那么讓雇主承擔無過錯責任顯然此理論是站不住腳的。再如危險理論，作為雇員就是以勞務(wù)換取報酬的，換句話說其報酬中就含有這種危險，作為雇員本身不知道安全保護，就是再加強此方面的保護，其實質(zhì)效果也不會好。

對雇主責任采取過錯責任，一方面是現(xiàn)行法律的規(guī)定，同時在實際生活中也會起到相應(yīng)作用，雇員會更加重視自身安全的保護，雇主不必擔心承擔過重責任，而減少雇傭關(guān)系的發(fā)生，會促進雇傭關(guān)系市場繁榮，至于雇員真正受傷的待遇的問題，可采取保險等措施加以補救。

至于第三人引起的雇員損害問題，雇員當然可以向侵權(quán)人主張權(quán)利，如果雇主在第三人引起的損害問題上有過錯，應(yīng)承擔賠償責任，但如果雇主無過錯則其不應(yīng)承擔責任。

2雇員侵害他人賠償責任

法釋（2003）20號司法解釋第九條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)承擔賠償責任，雇員因故意或重大過失致人損害的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任，雇主承擔連帶賠償責任的可以向雇員追償。

筆者認為此條也值得探討，我國的雇傭關(guān)系大量發(fā)生在自然人之間，雇主、雇員經(jīng)濟地位差異不大，談不上雇員是履行職務(wù)行為，雇員的行為是因為雙方存在勞務(wù)合同，并且雇員是以勞務(wù)行為獲取報酬，雇員在勞務(wù)過程中造成他人損害，依此條規(guī)定雇主應(yīng)當首先承擔責任，這對于雇主來說是極其不公平的。查各國立法例，之所以讓雇主承擔責任是基于侵權(quán)法的社會功能，之所以讓雇主承擔責任是基于侵權(quán)法的社會功能。首先在于補償侵權(quán)行為給受害人合法權(quán)益造成的損害，通過對民事主體權(quán)利保護和補救，客觀上平衡社會利益。根據(jù)我國實際情況，筆者贊成發(fā)生雇員對第三人發(fā)生損害賠償時，實行由雇傭主、雇員承擔連帶責任，并且雇主有權(quán)向雇員追償?shù)闹贫?。這樣做僅使得第三人利益得到保護，而且也會客觀分配風險、平衡各方利益，達到比較好的社會效果。

作者簡介：孫鵬（1969—），男，河北昌黎人，二級律師，黑龍江孟繁旭律師事務(wù)所律師。