摘 要：我國的雇傭關系大量發(fā)生在自然人之間，雇主、雇員經濟地位差異不大，談不上雇員是履行職務行為，雇員的行為是因為雙方存在勞務合同，并且雇員是以勞務行為獲取報酬，雇員在勞務過程中造成他人損害，依此條規(guī)定雇主應當首先承擔責任，這對于雇主來說是極其不公平的。查各國立法例，之所以讓雇主承擔責任是基于侵權法的社會功能，之所以讓雇主承擔責任是基于侵權法的社會功能。首先在于補償侵權行為給受害人合法權益造成的損害，通過對民事主體權利保護和補救，客觀上平衡社會利益。

關鍵詞：雇主責任；雇傭關系；雇員

何為雇主責任，雇主責任是指雇傭關系中雇員在從事職務過程中自身或給他人造成人身損害、雇主所應承擔的賠償責任。雇主承擔責任的前提是存在雇傭關系。何為雇傭關系，雇傭關系實際是一種合同關系，是指當事人雙方約定，一方向他方提供勞務、他方給付報酬的合同。提供勞務的一方為雇員，支付報酬的一方為雇主。雇傭合同有廣義、狹義之分，廣義的雇傭合同包括勞動合同和勞務合同，狹義僅指勞務合同不包括勞動合同。本文所探討的僅指勞務合同（雇傭合同）。雇主責任主要分為兩種情形，一種是雇員自身受到人身傷害，一種是雇員侵害他人人身造成損害。在最高院法釋（2003）20號《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》公布實施之前，對此沒有明確規(guī)定，僅在最高院《關于執(zhí)行民事訴訟法若干問題意見》第45條的規(guī)定“個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規(guī)定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人”，以及最高院1988年10月14日作出的《關于雇工合同應當嚴格執(zhí)行勞動保護法規(guī)問題的批復》中有過原則性的解釋。除此之外，關于如何認定雇傭關系、歸責原則等問題則無明確規(guī)定，最高院公布法釋（2003）20號司法解釋后，在此解釋第九條、第十一條對雇主責任作出了比較明確規(guī)定，應該說自2004年5月1日起關于雇主責任是有明確的法律依據的。但筆者認為，該司法解釋的有關規(guī)定不僅有違法律、有悖法理，并且實際執(zhí)行起來尚有諸多問題，特就此與諸位探討。

1雇員受害賠償責任

最高院法釋（2003）20號司法解釋第十一條規(guī)定“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任，雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的賠償權利人可以請示第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償，雇主承擔賠償責任后可以向第三人追償，雇員在從事雇傭活動中，因安全生產事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條件》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定，從這一條司法解釋可以看出以下幾層含義：

1.1我國雇傭關系是狹義的勞動關系，不包括勞動關系在內，即國內的各類企業(yè)、個體戶和與建立勞動關系的勞動者及國家機關、事業(yè)單位、社會團體與之形成勞動關系的勞動者，如果發(fā)生侵犯人身權糾紛，不屬于雇傭關系而產生的賠償糾紛，適用工傷無過錯的規(guī)定獲得相應待遇；

1.2雇傭關系產生的損害賠償采取無過錯賠償原則；

1.3因安全事故引起的人身損害，因承包人主體資格問題，發(fā)包人要承擔連帶賠償責任。

筆者認為此條司法解釋是值得探討的，如果按此條解釋執(zhí)行，現實中會遇到如下問題：

1.4雇傭關系大量減少。

因雇傭關系大量發(fā)生在自然人之間，如雇保姆、力工等，但按此規(guī)定，雇主責任非常重，會有很多人覺得責任太大而放棄雇人。

1.5道德危機。

雇員知道此規(guī)定后會放松安全意識，甚至會發(fā)生惡意受傷情況。

1.6對雇主不公平。

雇傭關系中的雇主與雇員從經濟關系上來說，不一定就是雇主地位優(yōu)越，實際上大量的雇傭關系存在于服務業(yè)中，如保姆、力工等很難說雇主經濟地位一定強，那此條規(guī)定對于雇主來說就是不公平的。

1.7與工傷歸責原則一致，將勞動關系與勞務關系變成無實際區(qū)別的法律關系。

此條司法解釋有違法之嫌，所謂司法解釋就是指最高院、最高檢對于法律在司法領域中的應用所作的解釋，司法解釋不能隨意擴大立法本意，雇主責任問題也是民事責任問題之一，應受《民法通則》的調整，該法民事侵權責任中以過錯為主，無過錯原則為特殊，兼顧公平原則，無過錯原則以法律明確規(guī)定為前提。關于雇主責任問題該法并未作出特殊規(guī)定，從邏輯上講適用過錯責任原則，而該司法解釋確適用無過錯責任原則，這是明顯與法相悖的。

筆者認為，支持對雇主責任采取無過錯責任原則的理論依據，不足以支持此原則。比如經濟上平衡理論，如上所述，在現實中雇主、雇員經濟地位并不是很懸殊，甚至是一樣的，那么讓雇主承擔無過錯責任顯然此理論是站不住腳的。再如危險理論，作為雇員就是以勞務換取報酬的，換句話說其報酬中就含有這種危險，作為雇員本身不知道安全保護，就是再加強此方面的保護，其實質效果也不會好。

對雇主責任采取過錯責任，一方面是現行法律的規(guī)定，同時在實際生活中也會起到相應作用，雇員會更加重視自身安全的保護，雇主不必擔心承擔過重責任，而減少雇傭關系的發(fā)生，會促進雇傭關系市場繁榮，至于雇員真正受傷的待遇的問題，可采取保險等措施加以補救。

至于第三人引起的雇員損害問題，雇員當然可以向侵權人主張權利，如果雇主在第三人引起的損害問題上有過錯，應承擔賠償責任，但如果雇主無過錯則其不應承擔責任。

2雇員侵害他人賠償責任

法釋（2003）20號司法解釋第九條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應承擔賠償責任，雇員因故意或重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任，雇主承擔連帶賠償責任的可以向雇員追償。

筆者認為此條也值得探討，我國的雇傭關系大量發(fā)生在自然人之間，雇主、雇員經濟地位差異不大，談不上雇員是履行職務行為，雇員的行為是因為雙方存在勞務合同，并且雇員是以勞務行為獲取報酬，雇員在勞務過程中造成他人損害，依此條規(guī)定雇主應當首先承擔責任，這對于雇主來說是極其不公平的。查各國立法例，之所以讓雇主承擔責任是基于侵權法的社會功能，之所以讓雇主承擔責任是基于侵權法的社會功能。首先在于補償侵權行為給受害人合法權益造成的損害，通過對民事主體權利保護和補救，客觀上平衡社會利益。根據我國實際情況，筆者贊成發(fā)生雇員對第三人發(fā)生損害賠償時，實行由雇傭主、雇員承擔連帶責任，并且雇主有權向雇員追償的制度。這樣做僅使得第三人利益得到保護，而且也會客觀分配風險、平衡各方利益，達到比較好的社會效果。

作者簡介：孫鵬（1969—），男，河北昌黎人，二級律師，黑龍江孟繁旭律師事務所律師。