文/古成林 編輯/李茜

境外上市公司在回歸A股的過程中可能涉及大額的企業(yè)所得稅和個人所得稅問題，若處理不當，輕則需補繳大額稅款，重則還會影響上市進程。

2017年11月2日，A股上市公司江南嘉捷電梯股份有限公司（下稱“江南嘉捷”）發(fā)布重大資產(chǎn)重組報告書，擬通過資產(chǎn)置換及發(fā)行股份方式，向天津奇信志成科技有限公司（下稱“奇信志成”）及周鴻祎等42名三六零科技股份有限公司（下稱“360”或“三六零”）的股東收購360的100%股權(quán)。交易后，公司實控人變更為周鴻祎。至此，自2015年6月360啟動私有化進程以來，關(guān)于360將以直接IPO（Initial Public Offerings，首次公開募股）還是借殼上市的方式回歸A股的激烈爭論，終于塵埃落定。

360的回歸路

360回歸A股的過程可以分為三個階段，即回購退市、拆除VIE（Variable Interest Entities，可變利益實體）、境內(nèi)再上市。在360的VIE架構(gòu)中，注冊于開曼群島的Qihoo 360是360的最終控股母公司，也是360的境外上市主體（見圖1）。2011年3月30日，Qihoo 360在美國紐約證券交易所上市。2015年6月，360宣布私有化。2016年1月，以周鴻祎為首的財團向銀團貸款34億美元，按普通股每股51.33美元的價格，回購Qihoo 360的流通股份。2016年7月16日，Qihoo 360宣布私有化交易完成。

圖1 360回歸前的股權(quán)結(jié)構(gòu)

圖2 360拆除VIE后的股權(quán)結(jié)構(gòu)

隨后，360通過一系列跨境并購重組交易，將原有的“境內(nèi)-境外-境內(nèi)”結(jié)構(gòu)，改變?yōu)榉衔覈鲜泄颈O(jiān)管規(guī)定的“境內(nèi)-境內(nèi)”結(jié)構(gòu)，即把其中的境外中間層結(jié)構(gòu)拆除。VIE架構(gòu)拆除后，原境內(nèi)的外商獨資企業(yè)（Wholly Owned Foreign Enterprise，WOFE）——天津奇思科技有限公司（下稱“天津奇思”），成為360所有業(yè)務(wù)和資產(chǎn)的持有者，并在2017年3月21日更名為“三六零科技股份有限公司”，其中奇信志成持股51.78%，為控股股東（見圖2）。

在境內(nèi)再上市階段，雖然360也與券商簽訂了IPO并上市輔導協(xié)議，但最終仍然選擇了借殼上市。根據(jù)江南嘉捷披露的公告，江南嘉捷以資產(chǎn)置換及發(fā)行股份購買資產(chǎn)的方式，將子公司蘇州江南嘉捷機電技術(shù)研究院有限公司（下稱“嘉捷機電”）9.71%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給360全體股東，與其擁有的360的100%股權(quán)的等值部分進行置換，而擬置入資產(chǎn)的剩余差額部分，則由上市公司以發(fā)行股份的方式自360全體股東處購買。2018年2月28日，360在上海證券交易所舉行重組更名暨上市儀式，正式回歸A股。

拆除VIE的稅務(wù)考量

360在拆除VIE及借殼上市的過程中，牽涉了一系列復雜的跨境并購稅務(wù)及并購重組稅務(wù)事項，若處理不當，輕則需補繳大額稅款，重則還會影響上市進程。

第一步，非居民直接股權(quán)轉(zhuǎn)讓。2016年6月，境外公司Qiji International（奇霽國際）向境內(nèi)公司天津奇信通達科技有限公司（下稱“奇信通達”）轉(zhuǎn)讓天津奇思的100%股份。隨后，天津奇思進行工商變更，改為內(nèi)資企業(yè)。在該過程中，根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第三條關(guān)于“非居民企業(yè)在中國境內(nèi)未設(shè)立機構(gòu)、場所的，或者雖設(shè)立機構(gòu)、場所但取得的所得與其所設(shè)機構(gòu)、場所沒有實際聯(lián)系的，應(yīng)當就其來源于中國境內(nèi)的所得繳納企業(yè)所得稅”的規(guī)定，以及《企業(yè)所得稅法實施條例》第三條第（三）項關(guān)于“權(quán)益性投資資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得按照被投資企業(yè)所在地確定”的規(guī)定，非居民企業(yè)奇霽國際轉(zhuǎn)讓其境內(nèi)企業(yè)100%股權(quán)，在中國境內(nèi)有納稅申報的義務(wù)。實際操作過程中，由于境外公司奇霽國際與股權(quán)的受讓方奇信通達具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，本次非居民股權(quán)轉(zhuǎn)讓的轉(zhuǎn)讓價格是否符合公允價值，也會成為有關(guān)方面考慮的重要因素。

第二步，境內(nèi)個人股權(quán)轉(zhuǎn)讓。2016年7月，北京奇虎科技有限公司（下稱“奇虎科技”）的股東把奇虎科技的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了天津奇思，屬于境內(nèi)個人股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)。由于奇虎科技的主要股東與天津奇思具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，因此這一步屬于境內(nèi)個人關(guān)聯(lián)轉(zhuǎn)讓股權(quán)，主要涉稅風險仍然是被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的定價是否按照公允價值轉(zhuǎn)讓，有沒有低估股權(quán)價值進行轉(zhuǎn)讓的情況。

第三步，吸收合并。2016年11月至2017年2月，由100%控股母公司奇信通達對子公司天津奇思進行增資，再由子公司天津奇思吸收合并母公司奇信通達，改名為三六零。吸收合并的稅務(wù)風險比較復雜，尤其是全資子公司吸收合并母公司的稅務(wù)問題。由于被合并方天津奇思經(jīng)過合并前的重組轉(zhuǎn)讓后，其下屬眾多子公司是360開展經(jīng)營的重要主體，估值金額巨大，為避免在這一步的吸收合并中繳納巨額稅款，企業(yè)通常傾向于選擇采用特殊性稅務(wù)重組?！镀髽I(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財稅〔2009〕59號）規(guī)定，企業(yè)合并采用特殊性稅務(wù)處理需要滿足以下條件：（一）具有合理商業(yè)目的，不以減少、免除、推遲繳納稅款為主要目的；（二）企業(yè)合并，企業(yè)股東在該企業(yè)合并發(fā)生時取得的股權(quán)支付金額不低于其交易支付總額的85%，以及同一控制下且不需要支付對價的企業(yè)合并，合并企業(yè)接受被合并企業(yè)資產(chǎn)和負債的計稅基礎(chǔ)，以被合并企業(yè)的原有計稅基礎(chǔ)確定。

根據(jù)上市公司披露的情況，本次吸收合并的合并方天津奇思和被合并方奇信通達，都處于實際控制人周鴻祎等股東的控制之下，因此本次合并可以選擇由合并方天津奇思向被合并方的股東支付對價，也可以選擇不支付對價進行合并。如果采用支付對價的方式，可以由合并方天津奇思向被合并方奇信通達的股東發(fā)行股票，且發(fā)行股票的價值要占合并總價值的85%以上；如果合并方還需承擔被合并方的負債，則還要考慮加上負債的價值是否能夠達到85%的股權(quán)支付比例。如果選擇采用不需要支付對價的方式進行合并，則不需要在支付條件上受到太多限制，但這取決于被合并企業(yè)股東的態(tài)度。如果股東人數(shù)較多，且難以協(xié)調(diào)并形成一致立場，則有可能達不成不需要支付對價的合并要求。

在本案例的合并方式上，還需要注意的是，從一般角度出發(fā)，選擇由子公司吸收合并母公司的稅務(wù)風險，可能要比選擇由母公司吸收合并子公司的稅務(wù)風險要高。但是，從上市業(yè)務(wù)的角度出發(fā)，則必須服從上市的業(yè)務(wù)需要，采用特定的合并方式。比如，本案例中母公司奇信通達成立于2015年，而子公司天津奇思成立于2011年，吸收合并后保留天津奇思作為后來借殼上市的主體，變更成為360公司，變更后公司的成立時間從2011年起算。如果監(jiān)管規(guī)定對于借殼上市有盈利若干年度以上的要求，則選擇成立時間更長的主體作為借殼上市的主體，可能更加有利。

借殼上市的稅務(wù)事項

從并購重組的角度看來，借殼上市主要涉及殼公司、殼公司股東和收購方進行股權(quán)或資產(chǎn)的并購重組所產(chǎn)生的稅務(wù)問題。特別是特殊性稅務(wù)重組過程中，需要處理一系列復雜的稅務(wù)問題。這一階段發(fā)生的一系列股權(quán)和資產(chǎn)的交易涉及眾多稅種，包括企業(yè)所得稅、個人所得稅、土地增值稅、增值稅、契稅、印花稅等多種稅收的納稅事項。按照交易的目的，可以將借殼上市大致細分為“清殼”和“入殼”兩個階段。“清殼”階段的做法，是通過一系列資本運作把殼公司的所有資產(chǎn)從上市公司中剝離出來，留下一個干凈的只剩下上市資格的空殼公司。360在“入殼”階段采取的是股權(quán)收購，即由殼公司向360股東發(fā)行股份收購全部360股份。該步驟的特點是股權(quán)收購金額特別巨大，必須能夠滿足特殊性稅務(wù)重組，否則360的股東將面臨巨額納稅資金問題，并且很可能導致借殼失敗。

清殼。江南嘉捷是360借殼上市的殼公司，主要從事電梯制造與銷售業(yè)務(wù)，下屬多個子公司，擁有一系列固定資產(chǎn)、股權(quán)資產(chǎn)、房地產(chǎn)等生產(chǎn)資產(chǎn)。這一步的交易安排是殼公司江南嘉捷，將其擁有的全部資產(chǎn)包括房屋、土地、設(shè)備、存貨和持有的股權(quán)，劃轉(zhuǎn)給其100%控股的子公司嘉捷機電。

這一步資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)的稅務(wù)處理比較復雜。如果按照一般常規(guī)的稅務(wù)處理，由于資產(chǎn)的權(quán)屬從江南嘉捷變成了嘉捷機電，那么江南嘉捷就面臨繳納企業(yè)所得稅、增值稅、土地增值稅、印花稅的問題，嘉捷機電則需要繳納較大金額的契稅，但是這里也存在稅務(wù)籌劃的空間。根據(jù)《關(guān)于促進企業(yè)重組有關(guān)企業(yè)所得稅處理問題的通知》（財稅〔2014〕109號）、《關(guān)于企業(yè)改制重組有關(guān)土地增值稅政策的通知》（財稅〔2015〕5號，360借殼上市時適用此文件，目前已作廢，新文件是財稅〔2018〕57號），以及《關(guān)于進一步支持企業(yè)事業(yè)單位改制重組有關(guān)契稅政策的通知》（財稅〔2015〕37號，360借殼上市時適用此文件，目前已作廢，新文件是財稅〔2018〕17號）的相關(guān)規(guī)定，如果資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)的過程符合以上文件的相關(guān)條件，則江南嘉捷和嘉捷機電可以免去大部分的稅負。接下來，殼公司把嘉捷機電90.29%股權(quán)以對價16.9億元現(xiàn)金轉(zhuǎn)讓給實際控制人金某等個人，江南嘉捷作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓方，需要繳納企業(yè)所得稅。

入殼。清殼完成后，江南嘉捷只剩下殼資源，此時需要把360的股權(quán)置入上市公司中。江南嘉捷采用的做法是發(fā)行股份購買股權(quán)。首先，360向江南嘉捷置入全部股權(quán)資產(chǎn)，價值約為504億元；然后，江南嘉捷向360股東發(fā)行等值股份；最后，經(jīng)過股份置入，360原股東成為江南嘉捷股東，360被上市公司全資擁有。

本次股權(quán)置入，主要涉及企業(yè)所得稅和個人所得稅問題。企業(yè)所得稅方面，本次股權(quán)置入在形式上符合股權(quán)收購特殊性稅務(wù)處理的要求，股權(quán)收購比例達100%，股份支付比例達96.42%（504/〔504+18.71〕），超過特殊性稅務(wù)重組85%的股權(quán)支付比例要求，因此，可以推測本次股權(quán)收購雙方采用了特殊性稅務(wù)處理，股權(quán)的出讓方360原法人股東可以在本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓中不確認轉(zhuǎn)讓所得。反之，如果不采用特殊性稅務(wù)處理，360原法人股東可能需繳納巨額企業(yè)所得稅，金額可能達數(shù)十億元人民幣之多。如此巨大的稅款，對于大多數(shù)企業(yè)來說，都是難以承受的負擔。

在個人所得稅方面，由于360的原股東中存在個人或者非法人企業(yè)，這些股東在股權(quán)置入的特殊性稅務(wù)處理環(huán)節(jié)不享有不確認個人轉(zhuǎn)讓所得的處理待遇。這些股東需要按照股權(quán)的公允價值計算股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，在完成股權(quán)置換后繳納個人所得稅。如果沒有按照有關(guān)規(guī)定處理，則存在較大的稅務(wù)風險。