張宇潤 孫錦程

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥230601)

PPP，是一種新型的政府和社會資本合作的公私合營模式[1]。中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授邢會強認(rèn)為：“PPP就是政府以訂立合同的方式，充分利用社會資本方的錢、技術(shù)、人才以及管理經(jīng)驗來提升公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效益?！痹谒磥?，PPP不僅僅是一種單純的項目融資手段，更是一種全面的體制改革，涉及財政、投資、監(jiān)管等各個領(lǐng)域[2]。與此同時，PPP作為目前很多國家普遍適用的一種公共服務(wù)供給方式，不僅有助于緩解政府財政緊張和融資困難的現(xiàn)狀，提高資金的有效使用率，更可以發(fā)揮市場在資源配置中的根本作用。最重要的是，它改變了傳統(tǒng)的政府全權(quán)負(fù)責(zé)理念，將部分的政府責(zé)任轉(zhuǎn)移到企業(yè)和其他社會主體上，并在兩者間形成了“風(fēng)險平攤、利益共享”的相對關(guān)系。由于政府的壟斷性和責(zé)任承擔(dān)逐漸傾斜化，因此在這種實踐情況下，研究政府在PPP模式中的職能地位便具有了可行性和必要性，值得深入探討。

一、國外PPP模式的發(fā)展

PPP雖然起步較晚，但是發(fā)展迅速。智利在1994年實行PPP模式，目的是融資進行公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。巴西于2004年開始試水PPP，政府將許多重大建設(shè)項目，包括公路、港口、鐵路、水庫在內(nèi)的二十多項工程作為首批招標(biāo)項目。在20世紀(jì)90年代末，日本借鑒英國的PFI模式，建立了PFI推進委員會來管理基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目。并且日本的PFI項目以公開招標(biāo)為主，在一定程度降低了內(nèi)部腐敗的可能性[3]。

二、PPP模式中政府的實際地位:正四面體理論

在傳統(tǒng)的公共物品理論中，政府處于絕對的壟斷性地位。相對于其他的社會主體而言，政府既是公共產(chǎn)品的生產(chǎn)者，也是公共服務(wù)的提供者。由于雙方在公共建設(shè)參與中的權(quán)力極度不平等，導(dǎo)致了社會企業(yè)和私營資本往往很難具有話語權(quán)，甚至有時候完全處于一種被支配的地位。長此以往，社會主體參與的積極性會不斷降低，這對資本的有效使用顯然是非常不利的。在新的PPP模式中，這種局面有了很大的改變。政府的職能開始發(fā)生轉(zhuǎn)變，它不再是單純的壟斷提供者，也開始向著合作者和監(jiān)管者的身份轉(zhuǎn)化。在PPP項目中，政府應(yīng)當(dāng)具有準(zhǔn)提供者、合作者、監(jiān)督者的三重身份。

在幾何世界中，正四面體是十分特殊的一個幾何體。不僅框架穩(wěn)定，而且構(gòu)造特別簡單。而政府在PPP模式中的職能定位和正四面體相似，如圖所示，底部三角形的三個點對應(yīng)著政府的三個身份，分別為準(zhǔn)提供者、合作者以及監(jiān)管者，頂端則代表著公共服務(wù)供給。類似于正四面體的穩(wěn)定架構(gòu)，政府的三重身份在PPP項目中各司其職并合理運轉(zhuǎn)，努力實現(xiàn)公共服務(wù)的完美配置。

(一)準(zhǔn)提供者身份

PPP模式中，政府的準(zhǔn)提供者身份有兩重含義。一方面，在公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)中，政府除了單一的提供者身份以外，還擁有生產(chǎn)者的身份。2014年，國家發(fā)改委發(fā)布了《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)性意見》，鼓勵社會企業(yè)民營資本通過和政府訂立各種特許經(jīng)營權(quán)的合同，雙方以平等協(xié)商、利益共享、風(fēng)險均攤為基本原則，采取資本融資，合作開發(fā)等方式，共同參與到公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)過程中*參見發(fā)改委《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)性意見》(發(fā)改投資{2014}2724號)。。政府不僅僅提供了各種政策、平臺，還實際參與其中，大大提高了公共物品流轉(zhuǎn)效率。另一方面，在公共服務(wù)的供給中，政府則是單純的提供者身份。比如證券、期貨、金融等特殊領(lǐng)域里，由于傳統(tǒng)而強勢的壟斷性地位，許多方針和政策都是政府頒布和實施，私營企業(yè)必須依法辦事。這種背景下，政治資本的影響力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了實際流通資本，很多社會主體甚至處于政府影響力的控制之下，金融資本難以靈活流轉(zhuǎn)和有效使用。國家也意識到這一問題并著手進行改革，近年來政府發(fā)布了多項法律文件，大力推進PPP的資金保障系統(tǒng)建設(shè)。政府雖然只是公共服務(wù)的提供者，支配性地位依然存在。但是通過運用各種金融工具等方式，改變了傳統(tǒng)的“弱企業(yè)、強政府”的局面，市場調(diào)節(jié)的動態(tài)機制不斷完善，使得公共服務(wù)供給方式更加靈活化和人性化。

政府準(zhǔn)提供者的身份不僅是交易成本公共物品理論在現(xiàn)實中的典型運用，而且有效避免了政府權(quán)力壟斷的可能性，突破了政府和社會主體在意識形態(tài)上的界限，發(fā)揮了市場在資源配置中的最大作用。

(二)合作者身份

長久以來，由于人們意識觀念上的固性，政府在公共管理和行政執(zhí)法中一直處于高高在上的地位，其他社會主體很難與之進行平等對話。雖然在很多行政合同中，這個情況已經(jīng)有所改觀，但是問題并沒有得到根本解決?！墩蜕鐣Y本合作模式操作指南(現(xiàn)行)》第十五條規(guī)定了在實際公共管理服務(wù)中的政府主導(dǎo)性地位*參見財政部《政府和社會資本合作模式操作指南(現(xiàn)行)》(財金{2014}113號)，包括項目采購中的資本條件、審批要求和企業(yè)資格證明等，都是由政府的明文政策和各部門制定的法律規(guī)章來直接規(guī)定的，其他社會主體并沒有太多的自主選擇權(quán)。實際中當(dāng)社會主體質(zhì)疑政府規(guī)章決策的合法合理性并提出抗議時，政府往往也用各種理由隨意搪塞，最后不了了之。甚至當(dāng)政府提出某些不合理要求時，個人企業(yè)也不得不以犧牲自身的利益為代價來接受這些不平等的規(guī)章條例。這種公共管理體制下，私營資本的平等法律地位沒有得到應(yīng)有的重視，參與公共服務(wù)供給的積極性也不斷降低，導(dǎo)致資本的有效使用難以得到保障和維持。

在PPP模式下，政府和社會主體的內(nèi)在界限被徹底打破，兩者之間的關(guān)系得到了重新認(rèn)識。政府不再是傳統(tǒng)的產(chǎn)品服務(wù)壟斷提供者，而是以合作者的身份參與到公共項目合作中來。其中最重要的是，政府和私營資本間不再是完全不對等的上下層關(guān)系，而是一種相對平等的新型合作伙伴關(guān)系?！墩蜕鐣Y本合作項目財政管理暫行辦法》第三條規(guī)定了政府的權(quán)責(zé)職能，*參見財政部《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》(財金{2016}92號)。政府和私營資本之間通過簽署各類項目合同來明確雙方權(quán)利義務(wù)，以及風(fēng)險承擔(dān)和責(zé)任劃分，最終使得合作項目的完成結(jié)果比各自單獨行動更為有利。社會主體不再是政府的附庸物，而是具有平等協(xié)商合作能力的資本共同體它要求雙方必須嚴(yán)格按照合同辦事，否則需要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。在這種趨勢下，由于政府為了充分利用私人組織的經(jīng)驗和技術(shù)來提高公共產(chǎn)品的質(zhì)量，所以開始加大對參與公共服務(wù)供給的社會主體的合法權(quán)益的保護力度，并更加關(guān)注共同合作項目的結(jié)局成效，從而使得公共管理服務(wù)的多元化機制得到更好的完善。

新型合作者關(guān)系固然強力沖擊了傳統(tǒng)的政府強權(quán)主義理念，也使得以往的“民弱官強”局面得到了改變。這是一場徹底的公共管理體制改革，涉及道德、法律、文化等各個方面。它不僅有利于政府簡政放權(quán)，提高了行政效率。同時還增強了社會主體在公共產(chǎn)品合作中的話語權(quán)，私營資本的流通活力被完全釋放出來。

(三)監(jiān)管者身份

正如法國著名思想家孟德斯鳩所言：“有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才會休止?！盵4]陽光是最佳的反腐器，必須要將權(quán)力其置于陽光下，進行必要的監(jiān)督，才可以實現(xiàn)基本的公平公正。在新型PPP關(guān)系中，政府則充當(dāng)了這一角色。由于社會主體具有法定的特許經(jīng)營權(quán)，對金融資本的使用、流轉(zhuǎn)以及項目的具體進程等方面都具有明顯的排他效力，因此為了實現(xiàn)資金的有效使用和公共管理服務(wù)的應(yīng)然成效，有必要對私人部門的項目經(jīng)營過程進行合理的監(jiān)督和管理，政府的監(jiān)管者身份也就具有了現(xiàn)實性和可行性。

政府對社會主體的監(jiān)督需要合同章程和法律規(guī)章來進行有效的保障，總的來說，監(jiān)管過程分為三個階段。一是項目的立項準(zhǔn)入階段，二是績效管理階段，三是退出監(jiān)管階段[5]。首先，為了防止金融資本的濫用和不良方案對公共市場的混擾，必須對項目的準(zhǔn)入進行監(jiān)管。其次，當(dāng)合格的PPP項目已經(jīng)處于運營階段的時候，則需要對運營的成效進行監(jiān)管。資本的本質(zhì)在于逐利，而公共市場又難免具有相對的壟斷性。根據(jù)馬克思的剩余價值學(xué)說，私營資本往往會通過減少成本來增加相對利潤，這將會直接導(dǎo)致市場失靈和公眾信賴力降低的嚴(yán)重后果。因此績效管理階段是PPP項目成敗與否的核心環(huán)節(jié)?？冃гu估最為關(guān)鍵的因素是價格和質(zhì)量，由于市場始終處于一種動態(tài)的變化，成本、資源、技術(shù)和公共需求并不能完全地被預(yù)測和控制，有些甚至是完全不可抗拒的風(fēng)險，因此政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的市場環(huán)境和政策方針，采取一種動態(tài)的監(jiān)管機制，包括價格監(jiān)管和質(zhì)量監(jiān)管等各種措施，來實現(xiàn)公共項目中雙方的相對動態(tài)平衡。最后一個容易被忽視的階段是項目退出監(jiān)管階段，很多學(xué)者曾經(jīng)都否認(rèn)這一階段的存在，而這恰恰是項目成功運營過程中的最后一個環(huán)節(jié)。根據(jù)法律規(guī)定，私人部門在項目合同期屆滿之后，都需要無償移交資產(chǎn)并退出當(dāng)前項目。但是在實際中，私人部門為了實現(xiàn)PPP項目最好的運營效果，不斷地進行融資和提供服務(wù)供給。在項目結(jié)束之后，投資資金在短期內(nèi)很難及時回籠。因此為了彌補社會主體損失，大部分資產(chǎn)往往是政府自愿購買，或者由政府進行經(jīng)濟補償。這種情況下，政府監(jiān)管部門需要對資產(chǎn)開展價值評估，最終來決定購買資產(chǎn)的范圍和補償金的數(shù)額大小。

三、關(guān)于政府職能定位問題的相關(guān)思考

(一)政府定位存在的問題

在當(dāng)前的PPP模式下，我國政府的職能定位依然還存在著許多問題，亟待解決。例如《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》是由國家發(fā)改委頒布實施的，而《政府和社會資本合作模式操作指南》等文件又是由財政部發(fā)布推廣的。由于缺少直接的政府負(fù)責(zé)部門以及統(tǒng)一的PPP基本法律，容易產(chǎn)生分工不明、權(quán)責(zé)不清等問題。而且政府全權(quán)負(fù)責(zé)的觀念仍然深入人心，短時間內(nèi)完全改變還是比較困難的。在很多公共項目中，政府承擔(dān)的往往還是完全的兜底責(zé)任，并占據(jù)了市場壟斷性地位。其他社會主體的自主選擇權(quán)被嚴(yán)重削弱，導(dǎo)致參與的積極性大大降低，使得公共服務(wù)供給的成效不容樂觀。某種程度上來說。這和以往的BOT模式并沒有本質(zhì)的區(qū)別。既然這樣，又何必費力去開展所謂的PPP模式？另外，由于過分注重于準(zhǔn)入監(jiān)管和績效管理的監(jiān)管，在公共項目的退出監(jiān)管階段，政府部門的監(jiān)管者身份也存在問題，實質(zhì)上并沒有盡到應(yīng)有的資產(chǎn)價值評估等職責(zé)。

(二)完善政府職能地位的有關(guān)措施

1.制定專門的PPP基本法

我國目前相關(guān)的PPP法律法規(guī)明顯不足，立法工作嚴(yán)重滯后于實際需要，且有關(guān)法律自身存在一定的矛盾沖突，導(dǎo)致私人部門在實際經(jīng)營中無所適從。例如在投標(biāo)人能否修改項目合同中的非格式條款問題上，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》的規(guī)定完全不同。在實際操作中，為了保障私人部門在項目運營中的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)由人大常委會制定專門的PPP基本法律，使項目具有更強的穩(wěn)定性和原則性。

2.引入第三方中立機構(gòu)

某種程度上來說，第三方機構(gòu)的引入，可以在政府、社會主體與第三方機構(gòu)之間，形成一個三足鼎立、權(quán)力制衡的關(guān)系。其中第三方機構(gòu)操持中立的原則，由政府對PPP項目的各個階段進行監(jiān)管和負(fù)責(zé)，這樣可以把政府的權(quán)力職能完全發(fā)揮出來。當(dāng)私人部門對公共服務(wù)供給中政府的行為或者某項決策不滿并提出質(zhì)疑時，可以向第三方機構(gòu)進行反映，使得自身合法權(quán)益得到有效的保護，并促進公共服務(wù)管理體制的不斷自我完善。

3.建立完善的風(fēng)險分擔(dān)體制

PPP關(guān)系中，項目能否成功的關(guān)鍵點是風(fēng)險分擔(dān)和利益分配。政府注重于項目績效和公眾的認(rèn)可程度，而私人部門更加關(guān)注超額利潤和資本的有效使用。兩者表現(xiàn)出巨大差異，這對最終的項目成效有著重要的影響。因此必須建立起完善的風(fēng)險分擔(dān)體制[6]。一方面，根據(jù)法律規(guī)定和合同章程，風(fēng)險由有過錯的一方承擔(dān)。因為私人部門自身的運營不善導(dǎo)致的風(fēng)險，由私人部門本身承擔(dān)。因為政府的方針政策失誤或者監(jiān)管不善導(dǎo)致的風(fēng)險，由政府來承擔(dān)。另一方面，根據(jù)民法的公平原則，對于不可抗力，或者法律和公共市場不能及時預(yù)測和調(diào)整的風(fēng)險，由雙方平等協(xié)商，共同分擔(dān)風(fēng)險。其中需要注意的是，雙方對風(fēng)險的承擔(dān)具有最大上限，不能無限度承擔(dān)風(fēng)險，因此有必要引入保險制度，對超出承擔(dān)能力范圍外的風(fēng)險，由保險公司來承擔(dān)。

結(jié)論

PPP作為一個政府和私人部門共同合作的公共產(chǎn)品服務(wù)供給機制，體現(xiàn)在政府管理模式的轉(zhuǎn)化，以及政府和市場相對地位的傾斜等方面。應(yīng)當(dāng)正確界定政府在PPP模式中的職能定位，努力發(fā)揮出最大的經(jīng)濟效益。