田野

摘 要 侵占罪作為傳統(tǒng)型財產犯罪之一，刑法理論界對其研究已非常深入，但仍有很多問題并未達成普遍的一致，特別是侵占罪的客觀行為方面仍存在一定程度的分歧。本文認為民法中也對“侵占”行為作出了規(guī)定，因此如何把握侵占罪中的“侵占”行為成為厘清罪與非罪的關鍵。本文旨在通過探討侵占罪的客觀行為特征，希冀能夠對實踐中認定侵占行為之罪與非罪提供理論支持。

關鍵詞 侵占罪 客觀特征 認定

中圖分類號：D924.3

文獻標識碼：A

一、刑事領域中的侵占行為

根據(jù)我國《刑法》關于侵占罪的相關規(guī)定，其客觀方面主要表現(xiàn)為以下兩類：一是將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大拒不退還;二是將他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大拒不交出。由上可知，侵占行為的內在包涵三個部分：即“持有”、“非法占為己有”以及“拒不退還或拒不交出”，這三個部分共同構成侵占罪客觀行為的完整有機體，是認定侵占罪的關鍵。在民事領域中，相較于刑事領域而言，對于侵占行為的認定則更加寬泛。如我國《民法通則》第一百一十七條規(guī)定：“侵占國家的、集體的財產或者他人財產的，應當返還財產，不能返還財產的，應當折價賠償。”民事領域中的“侵占”通常是指行為人不法占有他人財產，并使所有人或占有人喪失對財產的占有。那么如何劃分刑法意義上和民法意義上的侵占行為對認定罪與非罪有著積極意義。

筆者認為成立刑事領域的侵占行為，需要同時具備以下幾個因素：（1）客觀上的實施了侵占行為;（2）侵占行為具有嚴重的社會危害性;（3）侵占行為與危害后果之間存在因果關系;（4）主觀上的侵占故意;（5）行為人達到刑事責任年齡等。

因此筆者認為刑事領域對于侵占行為的研究重點在于犯罪行為嚴重的社會危害性，具體分析犯罪行為的社會危害性大小，并在此基礎上貫徹罪刑相適應的基本原則，達到懲治和預防犯罪的目的。

二、侵占罪成立的前提條件

侵占罪區(qū)別于其他侵犯財產罪的關鍵在于如何理解侵占罪中的“持有”，即“持有”是理解侵占罪的本質所在，以下筆者想就侵占罪中的“持有”談幾點看法。

（一）“持有”的內涵概述

我國刑法理論界對于“持有”的含義主要表現(xiàn)為以下五種觀點：一是管有說，即“持有”是他人之物在自己管有中;二是事實及法律上的支配說，認為“持有”是自己在法律上或者事實上可支配狀態(tài)的情況;三是事實上支配說，事實上處于對于物的支配力的狀態(tài);四是處分可能性說，雖為他人之物，但處于作為自己之物予以處分的狀態(tài);五是支配說，即自己支配之意。①

以上五種觀點中，筆者贊同事實支配說。因為在刑事立法中“持有”需要行為人對財物具有實際的、現(xiàn)實的支配力和控制力才構成“持有”，才可能實施侵占，進而構成侵占罪。

（二）“持有”的原因分析

結合上文，侵占罪中的“持有”是指行為人對財物的事實上的支配關系，即他人之物，基于一定的原因處于歸自己支配的狀態(tài)。在實踐中，行為人持有他人財物的原因主要包括以下情形：一是基于法定義務而形成的持有;二是基于委托而形成持有;三是基于租賃而形成持有;四是基于借用而形成持有;五是基于擔保而形成持有;六是基于無因管理形成的持有;七是基于發(fā)現(xiàn)并取得遺忘物、埋藏物而取得對財物的持有。

對于“持有”的原因討論中，“合法持有”與“非法持有”是學者們經常論及的一個問題。對此，我國刑法學界的主流觀點認為，將“合法持有”變?yōu)椤胺欠ㄋ小笔乔终甲锏母咎卣?，②其中，“合法持有”是侵占罪成立的前提條件，也是侵占與盜竊、詐騙等行為的本質區(qū)別，因此，行為人通過非法手段取得他人財物而占為己有的，不構成侵占罪，而可能構成其他犯罪。但筆者對此有不同看法：侵占罪的設置目的在于刑法對財產所有權的保護，即不論其最初的占有合法與否，只要行為人在占有財物之后產生非法據(jù)為己有的動機并具體實施了侵占行為，就可以成立侵占罪。因為行為人實際取得了對財物的持有，并在之后產生非法據(jù)為己有的目的并實施，就必然侵犯了他人財產的所有權，其行為可以說完全在侵占罪的調整范圍之內，而沒有必要討論其先前的占有是否合法。另外，如果行為人先前的占有是通過已經完成的犯罪行為達到的，如盜竊、詐騙等，則此時行為人將他人財物占為己有屬于事后不可罰，根本不存在成立侵占罪的情形。更值得注意的是，我國《刑法》中侵占罪的相關條款，并沒有具體規(guī)定侵占罪的先行持有必須是“合法”持有，即未排斥“非法持有”的狀態(tài)。因此筆者認為立法的本意側重對持有后的侵占行為進行法律上的責難，而不是對“持有”本身的合法性與否進行評判。

綜上，筆者認為侵占罪中的“持有”，并不要求其必須是“合法持有”。

三、拒不退還或拒不交出

侵占罪中“拒不退還或拒不交出”的問題一直是刑法理論界研究的重點?！熬懿煌诉€或拒不交出”是指原財物的所有人或合法占有人在行為人非法侵占財物的過程中，請求其返還財物，行為人無故拒不退還或交出的行為。由于這一問題是侵占罪的客觀要件中最為棘手的問題，限于筆者的寫作能力和認識水平不能一一詳論，在此筆者僅就“拒不退還或拒不交出”中涉及到的兩個問題發(fā)表拙見。

（一）“拒不退還或拒不交出”的對象

上述“對象”在通常情況下是指行為人基于某種原因占有他人財物，當所有權人或其他合法占有人要求其返還時，行為人無故“拒不退還或拒不交出”，此時被行為人侵占的財物還完好地存在，也即客觀上具有返還原物的可能性，而行為人“拒不退還或拒不交出”，因此構成侵占罪，即“能還不想還”。但是在某些情況下，由于種種原因，行為人占有的財物已經毀損，此時如果行為人拒絕對所有權人或其他權利人進行賠償，是否能夠將該行為認定為“拒不退還或拒不交出”，從而認定其構成侵占罪？③筆者認為對此應根據(jù)具體情況認定，而不能一律視為侵占罪。對此問題的分析應結合民法原理，考慮行為人的義務大小，比如在無償保管或無因管理中，行為人已經履行了一般的注意義務，此時如果行為人保管的財物發(fā)生毀損或滅失，由于行為人先前保管行為的善意及無償，此時法律規(guī)定行為人可以不予賠償，也就是說此時行為人不負有法律上的賠償義務，那么如果所有權人或權利人要求其賠償，行為人拒不賠償?shù)?，則顯然不能認定為侵占罪。換言之，在占有財物期間，財物發(fā)生毀損或滅失，如果行為人負有法律上的賠償責任，并且“拒不退還或拒不交出”毀損財物的賠償金、補償金或代位物的，則可以認定其構成侵占罪。也就是說在某些情況下，“拒不退還或拒不交出”的對象不僅包括原物，還包括原物毀損滅失情況下取得的賠償金、補償金和代位物等，只不過此種情況應結合實際案例進行具體分析，不可等量齊觀。

（二）“拒不退還或拒不交出”成立的時間問題

行為人“拒不退還或拒不交出”代為保管的他人財物或他人的遺忘物、埋藏物是成立侵占罪的必要條件，目前我國刑法理論界關于“拒不退還或拒不交出”成立的時間節(jié)點主要存在以下幾種觀點：（1）在司法機關立案以后，實體審理以前仍不退還或交出的;（2）在一審判決以前仍不退還或交出的;（3）在二審終審以前仍不退還或拒不交出的;④（4）侵占罪既可以公訴也可以自訴，公訴形式中的時間節(jié)點應界定在檢察機關提起公訴之前，自訴形式中的時間節(jié)點應界定在第一審判決前;⑤（5）對于需要由公安機關立案偵查的案件，以偵查人員抓獲行為人時其拒不退還或拒不交出財物為最后時間限制;對于不需要由公安機關立案偵查案件，以財物所有人或占有權人向人民法院告訴時行為人拒不退還或拒不交出財物為最后時間限制。⑥

筆者認為，上述觀點雖然對于“拒不退還或拒不交出”成立時間的認定不甚相同，但仍存在一定的共性，即“拒不退還或拒不交出”存在最終的時間限制，不能在行為人表示“拒不退還或拒不交出”的意思時就立刻成立。但筆者認為上述觀點略有不妥，因為構成侵占罪與能對構成侵占罪的行為人追究刑事責任是兩個不同性質的問題。筆者認為侵占罪這一條件的成立，應當以行為人第一次明確向財物的所有權人或其他權利人表示其將“拒不退還或拒不交出”所占有的財物為時間節(jié)點，如果同時滿足侵占罪的其他構成要件則成立侵占罪，即使行為人之后表示后悔，返還了被侵占的財物，這也只是犯罪既遂后的悔罪表現(xiàn)，侵占罪已經成立。因此侵占罪中行為人“拒不退還或拒不交出”條件的成立時間，應以行為人第一次以某種方式明確地向財物的所有權人或其他權利人表示其將“拒不退還或拒不交出”所占有的財物為標準，理由如下文所述：

首先，侵占罪是行為犯，刑法對此類犯罪的構成要件有類似的規(guī)定，因此基于法律適用協(xié)調性的要求，對侵占罪的認定應堅持統(tǒng)一標準，例如拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪和拒不執(zhí)行判決、裁定罪都是刑法規(guī)定的行為犯，只要行為人向有權機關或人員明確表示其將拒不履行某種法定義務，則構成該罪，并不存在某個時間點，在此時間點之前只要行為人反悔則不成立犯罪的問題，最多只會考慮行為人反悔后是否繼續(xù)追究其刑事責任的問題。因此對于同樣是行為犯的侵占罪也應該同理對待。

其次，根據(jù)我國刑事實體法和程序法的相關規(guī)定，侵占罪屬于告訴才處理的犯罪，因此上述第四種觀點區(qū)分公訴與自訴的形式確定“拒不退還或拒不交出”的成立時間，明顯缺乏合理性。

最后，將“拒不退還或拒不交出”的成立時間界定為行為人第一次以某種方式明確地向財物的所有權人或其他權利人表示其將“拒不退還或拒不交出”所占有的財物為標準，更有利于保護被害人的財產所有權，且很好的區(qū)分了行為人是否成立侵占罪和是否對行為人追究刑事責任兩個問題，不容易產生邏輯上的混亂。

四、結語

侵占罪在整個侵犯財產罪的體系中占有重要地位，而侵占罪的客觀方面又是犯罪構成要件的主要內容。但是，我國刑法理論界對侵占罪的研究起步較晚，對侵占罪的研究還不夠深入，特別是侵占罪的客觀方面的研究仍然存在較多空白或分歧。本文僅就筆者在學習侵占罪客觀方面時的某些問題提出了一些個人的觀點，希望能對侵占行為的深入研究有所裨益。

注釋：

①陳樸生.刑法各論（第1版）.正中書局.1986.330.

②高銘暄、馬克昌主編.刑法學.北京大學出版社、高等教育出版社.2000.521.

③⑥劉志偉.侵占犯罪的理論與司法適用.中國檢查出版社.2000.109，113.

④王鈞柏.侵占罪主要爭議問題研究.人民檢查.1999（4）.

⑤田明海、畢秀麗.如何認定侵占罪中的“拒不退還”.河北法學.2000（2）.