趙虹俐　馮燁

摘 要 本文主要從著作權(quán)法定許可制度的含義出發(fā)，對著作權(quán)法定許可的種類和條件做出了論述，并且對比分析了著作權(quán)法定許可制度與合理使用制度以及法定許可制度的異同，并且例舉了美國以及我國臺灣地區(qū)的立法，在此基礎(chǔ)上提出了完善著作權(quán)法定許可制度的建議，主要是把法定許可制度擴(kuò)大適用于網(wǎng)絡(luò)，建立著作權(quán)法定許可通知制度，打破著作權(quán)集體管理組織的壟斷地位，引入競爭機(jī)制。

關(guān)鍵詞 著作權(quán) 法定許可 限制

中圖分類號：D923.4

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、著作權(quán)法定許可制度概述

（一）著作權(quán)法定許可的含義及意義

法定許可使用制度，是指“根據(jù)法律的直接規(guī)定，以某些方式使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品可以不經(jīng)著作權(quán)人的許可，但應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付使用費(fèi)，并尊重著作權(quán)人的其他各項(xiàng)人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的制度?！雹俅朔N情形下，著作權(quán)人只享有作品的獲得報(bào)酬的權(quán)利，而不能禁止他人使用其作品。本質(zhì)上是對著作權(quán)的絕對權(quán)利加以限制，只限定它獲得合理的使用報(bào)酬的權(quán)利的制度。

法定許可制度設(shè)計(jì)的初衷和目的，一方面上是為了限制著作權(quán)人在著作權(quán)上法享有的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，防止著作權(quán)人因?yàn)閷ζ渥髌纷砸暽醺呋蛘呤怯捎诶骝?qū)使而使得對社會公共利益有益的作品不能被傳播和使用，造成社會資源的流失，并且在其授權(quán)下造成壟斷行為，最后難以通過市場來加以調(diào)節(jié)的亂象出現(xiàn)，并且同時(shí)，也賦予了著作權(quán)人和合理取得報(bào)酬的權(quán)利，也尊重了著作權(quán)人的智力成果和勞動果實(shí)，不會造成法律上不公平、不公正。

（二）著作權(quán)法定許可制度與相關(guān)制度的異同

1.法定許可制度和強(qiáng)制許可制度的異同

強(qiáng)制許可制度是指有關(guān)部門給予的、使用他人作品的許可。被許可人應(yīng)向著作權(quán)人支付報(bào)酬。值得一提的是，我國并無此項(xiàng)制度?！妒澜绨鏅?quán)公約》和《伯爾尼公約》規(guī)定：作品在某國出版后，三年內(nèi)未被譯成該國通用文字，經(jīng)過申請，有關(guān)部門可給予與強(qiáng)制許可。是對著作權(quán)人權(quán)利的一種限制。

強(qiáng)制許可與法定許可相同之處在于都是非自愿許可，即都不是著作權(quán)人給予的許可，都是對著作權(quán)人權(quán)利的限制，使用者都必須向著作權(quán)人支付報(bào)酬。

第一，權(quán)利來源不同。強(qiáng)制許可是國家有關(guān)部門給予的使用許可，而法定許可是著作權(quán)法直接給與的使用許可。

第二，獲得許可的程序不同。強(qiáng)制許可是國家有關(guān)部門應(yīng)作品欲使用者的申請給予的，而法定許可則不用履行任何手續(xù)，是由法律直接允許的使用。

第三，獲得許可的條件不同。獲得強(qiáng)制許可的主要條件是作品欲使用者通過正常途徑無法獲得著作權(quán)人的許可，而獲得法定許可無此條件等。

我國沒有此項(xiàng)制度。據(jù)公約規(guī)定：作品在某國出版后，三年內(nèi)未被譯為該國通用文字，經(jīng)申請，有關(guān)部門可給予強(qiáng)制許可。

2.法定許可制度與合理使用制度的異同

法定許可制度與合理使用制度都是對著作權(quán)所有權(quán)人權(quán)利的限制性的制度，這兩種制度既有共同的特點(diǎn)，又都有所不同。法定許可制度與合理使用制度的共同特征有以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

（1）一般只能使用他人已發(fā)表的作品。法定許可制度與合理使用制度的適用對象是一樣的，這是因?yàn)樽髡邲]有發(fā)表的作品，當(dāng)未經(jīng)過作者同意的時(shí)候擅自使用會造成對著作權(quán)人的發(fā)表權(quán)的侵害。所以，只有已經(jīng)發(fā)表過的作品，才會成為法定許可制度與合理使用制度下的適用對象。

（2）都無需著作權(quán)人許可。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，“在法定許可制度和合理使用制度上，不僅不需要之前征得著作權(quán)人同意，而且同時(shí)也不需要在使用作品之后獲得著作權(quán)人的許可?！雹谏鲜鲆?guī)定對于作品的適用的程序的簡化上是十分有利的。但是，盡管在法定許可制度的適用和合理制度的使用上這些規(guī)定是十分簡化的。

（3）都必須尊重著作人身權(quán)。對于作者的名稱、作品的題目和以及它的來源還是應(yīng)當(dāng)在借用該作品時(shí)，應(yīng)作出相應(yīng)的標(biāo)注。

此外，該兩種制度的不同之處大概有下列兩個(gè)內(nèi)容：一是法定許可的主體是特定的，反之，主體的不特定性是合理使用的表現(xiàn)。二是在作品適用方面體現(xiàn)在：目的不同。法定許可適用于經(jīng)營性行為，合理使用一般限于個(gè)人和公益目的，營利主要包括間接目的和直接目的等。

二、著作權(quán)法定許可制度的域外立法

（一）國際公約的規(guī)定

眾所周知，在國際公約中對于著作權(quán)保護(hù)方面，最為典型的是《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）。《伯爾尼公約》允許成員國做出特別規(guī)定，對著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)、廣播權(quán)及音樂作品錄制權(quán)等權(quán)利進(jìn)行限制。有關(guān)條款主要是第 9 條第2 款關(guān)于“復(fù)制權(quán)限制的規(guī)定” 、第 11 條之第 2 款關(guān)于“廣播權(quán)限制的規(guī)定” 、第13 條第 1 款有關(guān)“音樂作品錄制權(quán)限制的規(guī)定”?！恫疇柲峁s》并沒有具體就法定許可適用情形作出規(guī)定，只是籠統(tǒng)地概括了著作權(quán)限制的原則。按照公約規(guī)定，無論是合理使用、法定許可，亦或者是強(qiáng)制許可，對著作權(quán)的限制都應(yīng)屬于某種特殊情形，且不得損害作品的正常使用，也不過分損害作者的合法權(quán)益，這被稱為“三步檢驗(yàn)法”，是各國制定包括法定許可制度在內(nèi)的著作權(quán)限制制度的基本原則。

“三步檢驗(yàn)法”是各國在著作權(quán)領(lǐng)域普遍遵循的原則，在各國著作權(quán)限制立法實(shí)踐以及司法實(shí)踐中得到了充分體現(xiàn)。例如，1961 年制定的《羅馬公約》第 12 條 和 15 條第2 款允許各締約國對表演者、錄音制品制作者和廣播組織的權(quán)利課加與《伯爾尼公約》同樣的限制。1994 年的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱Trips 協(xié)議）規(guī)定了世界貿(mào)易組織成員國保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的最低標(biāo)準(zhǔn)，其第 13 條延續(xù)《伯爾尼條約》“三步檢驗(yàn)法”。其第 14 條第 6 款重申了《羅馬公約》對表演者、錄音制品制作者及廣播組織權(quán)利規(guī)定的限制。這是“三步檢驗(yàn)法”較具有代表性的體現(xiàn)。上述國際條約沒有直接對著作權(quán)法定許可制度作出規(guī)定，而是對著作權(quán)限制進(jìn)行了原則性規(guī)定，即“三步檢驗(yàn)法”。法定許可制度作為著作權(quán)限制制度的一部分，也應(yīng)適用該原則。

（二）典型國家和地區(qū)的規(guī)定

1.美國的規(guī)定

美國對于法定許可制度的確立，可追溯到1909年《美國版權(quán)法》的頒布，其第115條規(guī)定的“制作和發(fā)行錄音制品許可”。隨后1976年出臺的《版權(quán)法》，對五種強(qiáng)制許可作出規(guī)定：（1）有線轉(zhuǎn)播的許可（第111條）;（2）公開演播和轉(zhuǎn)播錄音作品和制品的許可（第114條）;（3）制作和發(fā)行非戲劇音樂作品的錄音制品的許可（第115條）;（4）通過投幣式自動播音機(jī)播放非戲劇音樂作品的許可（第116條）;（5）非商業(yè)性廣播已發(fā)表非戲劇音樂作品、繪畫、圖形和雕塑作品的許可（第118條）。此后經(jīng)過多次修訂，引入了法定許可概念，把上述強(qiáng)制許可的前兩種改為了法定許可，并增加了三種法定許可：（1）以私人家庭為受眾，對超級臺和聯(lián)網(wǎng)臺的轉(zhuǎn)播的法定許可（注：1988年的衛(wèi)星家庭觀看者法案 ）;（2）對某些錄音制品進(jìn)行臨時(shí)復(fù)制的法定許可（注：1998年的數(shù)字千年版權(quán)法案;（3）在原市場范圍內(nèi)進(jìn)行衛(wèi)星轉(zhuǎn)播的法定許可（注：1999年的衛(wèi)星家庭觀眾改進(jìn)法案 ）。

2. 我國臺灣地區(qū)的規(guī)定

學(xué)者認(rèn)為，“中國的版權(quán)法沒有臺灣法定許可證制度的規(guī)定，只有強(qiáng)制許可”③。筆者認(rèn)為，我國“臺灣版權(quán)法”的法定許可制度只有一種，就是目前的三種情況下第47條規(guī)定的“臺灣版權(quán)法”：法律由教育行政部門批準(zhǔn)教學(xué)書籍，或教育行政機(jī)關(guān)將在合理的范圍內(nèi)進(jìn)行重新制作或編輯其他已出版的書籍。準(zhǔn)備使用書籍和教學(xué)的輔助用品。但是，它是由教科書的作者準(zhǔn)備的。依法設(shè)立學(xué)?；蚪逃龣C(jī)構(gòu)，為教育目的，必須在合理范圍內(nèi)由其他人公開播放出版。

三、完善我國著作權(quán)法定許可制度的建議

（一）把著作權(quán)法定許可制度擴(kuò)大適用于網(wǎng)絡(luò)

網(wǎng)絡(luò)報(bào)刊轉(zhuǎn)載法定許可的適用，“北京字節(jié)跳動科技是熱門移動 APP‘今日頭條的創(chuàng)造者，其實(shí)早在 2014 年 6 月，擁有《廣州日報(bào)》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的廣州市交互式信息網(wǎng)絡(luò)有限公司就因大量作品被今日頭條轉(zhuǎn)發(fā)而對其提起訴訟，最終雙方達(dá)成和解?！雹苡嘘P(guān)報(bào)刊轉(zhuǎn)載法定許可的內(nèi)容，主要體現(xiàn)在我國《著作權(quán)法》中，其第 33 條第 2 款，規(guī)定：“允許其他報(bào)刊可以對已經(jīng)被報(bào)刊刊登后并沒有不予轉(zhuǎn)載聲明的作品予以轉(zhuǎn)載、摘編，但應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的報(bào)酬?！钡?，對于重印的報(bào)刊是否也能適應(yīng)法律許可制度，中國的相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋也在不斷重復(fù)。此外，我國的立法和法律解釋對網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的法律權(quán)限進(jìn)行了一些修改，但又回到了消極的“本源”。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心，中國網(wǎng)民總數(shù)已達(dá)6.32億，網(wǎng)民人數(shù)已達(dá)5.27億，移動交換機(jī)網(wǎng)絡(luò)改變了人們的生活方式，出現(xiàn)了很多“低頭族”人群。由此可見，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)已成為人們獲取信息的主要渠道和日常交流工具，同一網(wǎng)絡(luò)的再現(xiàn)已成為著作權(quán)侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)的一個(gè)主要重災(zāi)區(qū)，造成這種現(xiàn)象的主要原因如下：

1.法定許可在傳統(tǒng)報(bào)業(yè)的適用中，也導(dǎo)致了不公平競爭的出現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)媒體成為當(dāng)今最大的媒體，顯然并不能滿足人們對快速獲取網(wǎng)絡(luò)知識信息的實(shí)際需求。

2.它影響著網(wǎng)絡(luò)通信的效率。如果根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，在線報(bào)紙轉(zhuǎn)載不適用法律許可，法律轉(zhuǎn)載必須首先獲得著作權(quán)人的授權(quán)，以及一定的使用費(fèi)，這種點(diǎn)對點(diǎn)相對于授權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)的“大量作品”來說，其基本上是不可能的，同時(shí)一定程度上也會使網(wǎng)絡(luò)媒體的傳播效率降低。

3.現(xiàn)有的版權(quán)許可機(jī)制，遠(yuǎn)遠(yuǎn)未觸及互聯(lián)網(wǎng)傳播的巨大力量。因此，筆者認(rèn)為，第三次修改《著作權(quán)法》時(shí)，可以對網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的授權(quán)機(jī)制進(jìn)行重新考慮，一定程度上可避免普遍性地侵權(quán)行為出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載作品中，也使得轉(zhuǎn)載作品時(shí)能夠高效安全。

（二）建立法定許可使用通知制度

德國《著作權(quán)法》規(guī)定“只有在將法定許可使用的意圖以掛號信的方式通知著作權(quán)人 2 個(gè)星期后才可以使用作品，不能得知著作權(quán)人住所或居所通知排他使用權(quán)人，既不能通知著作權(quán)人也不能通知排他權(quán)利人時(shí)以公告予以通知。”⑤

為了充分保護(hù)版權(quán)所有者的權(quán)利，我國還應(yīng)盡快建立相關(guān)的法定許可使用通知制度。具體應(yīng)包括：

1.告知方式上。應(yīng)當(dāng)直接通知著作權(quán)人，是在著作權(quán)人的聯(lián)系方式為有效的前提下。著作權(quán)人地址不正確的，若著作權(quán)人參加集體管理組織的，對于集體管理組織的存款，用戶可以發(fā)現(xiàn)。只有在沒有直接的著作權(quán)通知的情況下，著作權(quán)人沒有參加有關(guān)的集體著作權(quán)管理組織，才能予以公告。

2.內(nèi)容通知上。用戶應(yīng)當(dāng)將作品的名稱、作品的具體方式、作者、數(shù)量、以及報(bào)酬等內(nèi)容通知給著作權(quán)人。如果需要多次持續(xù)使用的情況下，如果每次使用都需要通知著作權(quán)人，這顯然不能加強(qiáng)溝通工作效率，亦不符合法律許可，還會增加法定許可的成本和數(shù)量。

3.時(shí)間的通知。法定權(quán)限通知的時(shí)間，也是使用通知系統(tǒng)的關(guān)鍵。德國的“提前通知”規(guī)則，在用戶使用版權(quán)所有者的兩周后，必須在用戶的通知中到達(dá)。在美國，必須在作品出版前后通知版權(quán)所有人。與美國著作權(quán)法相比，在法律許可使用系統(tǒng)上有更合理的通知，用于確保及時(shí)獲得著作權(quán)所有者的新聞，也為用戶提供了足夠的時(shí)間做好準(zhǔn)備。在我國，對于法定許可通知系統(tǒng)使用的建立，應(yīng)以具體情況為前提考慮，從而作出相應(yīng)規(guī)定。比如，在生產(chǎn)錄音制品中，其法定許可應(yīng)采用類似美國的方法，即允許用戶當(dāng)前的生產(chǎn)，但必須向著作權(quán)人在錄音前分布。對于廣播電臺的合法許可，鑒于廣播電視節(jié)目的時(shí)間效力，它可以先使用郵政通知。

4.法律責(zé)任不另行通知。使用通知制度是著作權(quán)所有者的合法許可制度，如用戶不對著作權(quán)人履行相應(yīng)通知義務(wù)，其合法的利益可能會受到侵害等。

（三）著作權(quán)集體管理組織引入競爭機(jī)制

中國音樂著作權(quán)協(xié)會一直在推動我國音樂市場的發(fā)展方面作出自己的努力，協(xié)會會員從1993年開始穩(wěn)步增長，從剛開始的幾百人到2009年的5789人，再到2014年已逾7000人。

我國著作權(quán)集體管理組織從設(shè)立形式上具有壟斷的特點(diǎn)。也就是說，在我們國家，相同類型和范圍的著作權(quán)集體管理組織，有且只能是僅有的一個(gè)存在?；诖?，相關(guān)部門可以開展強(qiáng)制性的監(jiān)管，采取必要的行政干預(yù)。并且，對于收取作品的使用報(bào)酬，以及維權(quán)訴訟也是行之有效的。但是，一定的干預(yù)和監(jiān)管同時(shí)也會造成作品的創(chuàng)作者和使用者面對可以挑選的多種著作權(quán)集體管理組織下只能選擇一個(gè)，從未喪失主動權(quán)，而且一家獨(dú)大的局面也會造成著作權(quán)管理組織的懈怠與傲慢，因?yàn)闆]有人與其競爭，他們就會懶散甚至喪失服務(wù)意識，當(dāng)權(quán)力集中在一個(gè)人手里，那么，必定會有人濫用。此外，美國的社會中，基本都是版權(quán)集體管理組織模式的自由競爭，在集體管理組織中，有三個(gè)作家、作曲家和出版商（ASCAP）、電臺（BMI）和SESAC音樂公司。

因此，完善我國著作權(quán)集體管理組織，應(yīng)當(dāng)根據(jù)既定規(guī)則，引入競爭機(jī)制，打破著作權(quán)集體管理組織的“獨(dú)特性”。適用于同樣的工作應(yīng)該被允許有兩個(gè)或三個(gè)著作權(quán)集體管理組織的存在，維持競爭，迫使現(xiàn)有的著作權(quán)集體管理組織的改革現(xiàn)有服務(wù)模式，從而來應(yīng)對市場競爭的壓力，以便更好的對著作權(quán)人的利益進(jìn)行保護(hù)。

此外，版權(quán)所有人的權(quán)利加入并退出集體管理組織。版權(quán)集體管理組織和版權(quán)所有者的關(guān)系是建立在信任的基礎(chǔ)之上的，在集體管理組織中，對著作權(quán)人加入或退出進(jìn)行限制，不符合民法的精神，也是違背自治原則的表現(xiàn)。我們國家的版權(quán)保護(hù)組織的集體管理組織應(yīng)該得到加強(qiáng)。

四、結(jié)語

我國的知識產(chǎn)權(quán)起步較晚，但也正因如此，一切尚未成形，就會有更大的發(fā)展空間，我們要時(shí)刻立足于國情，立足于本土情況，排除重重困難，打一個(gè)堅(jiān)實(shí)而又牢固的根基?，F(xiàn)在對于我國的著作權(quán)法定許可制度還存在這執(zhí)行不力，立法不嚴(yán)滯后，與國情不符等問題。對于知識產(chǎn)權(quán)的建設(shè)，建立一個(gè)全民尊重知識產(chǎn)權(quán)，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的道路還有很長的道路要走。因此，我們不僅要局限著作權(quán)管理組織的壟斷化，法條內(nèi)容制定的擴(kuò)大或者是縮小，建立使用通知制度這幾個(gè)方面的內(nèi)容，還要在懲治機(jī)制，技術(shù)措施，政府管理上一步步的改進(jìn)與完善，逐步追趕上關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)上制定發(fā)達(dá)與完善的國家的步伐。

注釋：

①劉春田.知識產(chǎn)權(quán)法.北京：人民大學(xué)出版社.2014.122.

②鄭成思.私權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的權(quán)利限制.法學(xué).2004（9）.21.

③楊德明.中國區(qū)際知識產(chǎn)權(quán)制度比較與協(xié)調(diào).知識產(chǎn)權(quán)出版社.2008.148.

④佚名.廣州日報(bào)對今日頭條撤訴.http：//news.163.com/14/0619/09/9V3GH1LL00014 AED.html.2012年 12 月 20 號.

⑤范長軍譯.德國著作權(quán)法.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社.2012.71.

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