摘要：在當(dāng)今社會(huì)，法治成為一個(gè)國(guó)家的主要管理方式，人自出生開(kāi)始就會(huì)受到法律的保護(hù)和制約，在受到法律保護(hù)權(quán)利的同時(shí)人們也看到法律為了維護(hù)某些人的正當(dāng)性權(quán)利而侵犯某些人的正當(dāng)性權(quán)利。在此情況下，人類社會(huì)就對(duì)法律當(dāng)中的刑罰問(wèn)題提出質(zhì)疑，即刑罰是否具有正當(dāng)性？為了回答這個(gè)問(wèn)題，法學(xué)界的許多學(xué)者都對(duì)刑罰的正當(dāng)化問(wèn)題進(jìn)行了研究探討。早期也取得了一些研究成果，比如報(bào)應(yīng)論和特殊預(yù)防論，但這些理論都受到了社會(huì)歷史經(jīng)驗(yàn)以及理論的檢驗(yàn)，暴露出了或多或少的弊端。因而，刑罰的正當(dāng)化危機(jī)隨之而來(lái)，為了解決刑罰的正當(dāng)化危機(jī)，合理的解釋刑罰存在的目的和正當(dāng)性，理論界出現(xiàn)一種新的刑罰正當(dāng)化理論，即積極的一般預(yù)防理論。積極的一般預(yù)防理論可以引導(dǎo)人們樹(shù)立規(guī)范意識(shí)， 可以周全合理地解釋刑罰制定和適用中的各類問(wèn)題， 并具有包容其他理論合理內(nèi)容。下面本文將對(duì)刑罰的正當(dāng)化理論研究進(jìn)行闡述，并指出以往理論存在的弊端和積極一般預(yù)防理論的優(yōu)點(diǎn)以及積極的一般預(yù)防理論是否能夠解決刑罰的正當(dāng)化危機(jī)。本文將圍繞這個(gè)問(wèn)題展開(kāi)具體論述。

關(guān)鍵詞：刑罰的正當(dāng)化危機(jī)；報(bào)應(yīng)理論；預(yù)防理論；積極的一般預(yù)防

引言：從刑罰是否具有正當(dāng)性的問(wèn)題被提出來(lái)以后，理論界就開(kāi)始對(duì)此展開(kāi)研究，并提出了以報(bào)應(yīng)理論、一般威懾預(yù)防理論、積極特殊預(yù)防理論和綜合性理論為主的幾種理論，但正當(dāng)化的追問(wèn)， 是刑罰無(wú)法逃離的影子。報(bào)應(yīng)理論雖然也曾被人們所認(rèn)同，但到了最后又被人們所否認(rèn)。無(wú)論是一般預(yù)防理論還是特殊預(yù)防理論，亦或是報(bào)應(yīng)理論，甚至于三者折中組合而成的綜合理論都存在著有效性或者是實(shí)際操作性等方面的弊端，面對(duì)刑罰的正當(dāng)化危機(jī)無(wú)法做出正確有效的回應(yīng)，因此德國(guó)學(xué)者雅科布斯提出了積極的一般預(yù)防理論。本文將對(duì)曾經(jīng)的刑罰正當(dāng)性理論進(jìn)行論述并闡釋其中的缺點(diǎn)和不足，重點(diǎn)闡述積極的一般預(yù)防理論的相對(duì)于舊理論的優(yōu)點(diǎn)，并解釋其是否能夠解決刑罰的正當(dāng)化危機(jī)及其本身的局限性。

一、一般威懾預(yù)防理論

（一）理論及其出現(xiàn)的合理性

一般威懾預(yù)防理論， 也稱消極的一般預(yù)防理論，它從刑罰的目的和作用出發(fā)，主張刑罰的存在是為了預(yù)防犯罪。其基本假設(shè)是， 社會(huì)上存在一定的潛在犯罪人， 他們都是“理性的經(jīng)濟(jì)人”。通過(guò)法律規(guī)定禁止一些行為，從而達(dá)到威懾潛在犯罪人的目的，打消其犯罪的念頭。一般威懾預(yù)防理論就類似于殺雞儆猴，當(dāng)一個(gè)人犯罪后受到刑罰就能使得那些想要犯罪的人不敢犯罪，因而取得預(yù)防犯罪的效果。這種理論出現(xiàn)的主要原因是刑罰具有一定的威懾性作用，特別是一些比較重的犯罪，例如故意殺人罪、強(qiáng)奸罪一宣判就會(huì)讓罪犯癱倒在地。在這種刑罰的作用下，一般威懾預(yù)防理論就被某些學(xué)者提了出來(lái)。因?yàn)樾塘P的的確確具有一定的威懾作用，所以這種理論用來(lái)解釋刑罰的正當(dāng)性也是有一定的合理性的。

（二）存在的弊端

一般威懾預(yù)防理論雖然有其存在的合理性，但它很快就被另外一些學(xué)者否定。一般威懾預(yù)防論存在下列幾個(gè)缺點(diǎn)：一是一般威懾預(yù)防論太過(guò)于強(qiáng)調(diào)威懾的重要性，它認(rèn)為刑罰越重，起到的預(yù)防犯罪效果就會(huì)越明顯。從而使得國(guó)家加重刑罰的立法，使得社會(huì)成為一個(gè)重刑的法治社會(huì)。這是不利于社會(huì)和諧與和平發(fā)展的，也不利于人們認(rèn)同刑罰的正當(dāng)化。二是一般威懾預(yù)防理論可能將人作為一種預(yù)防他人犯罪的方式，這在現(xiàn)代社會(huì)來(lái)講，是不人道的，不符合人倫的。三是這種觀點(diǎn)可能導(dǎo)致對(duì)沒(méi)有犯罪的人適用刑罰。即其預(yù)防的對(duì)象不一定是“理性的經(jīng)濟(jì)人”它很有可能是普通的民眾，一些沒(méi)有必要預(yù)防的人，那這樣看來(lái)，一般威懾預(yù)防理論又有什么用呢？它預(yù)防的對(duì)象根本不可能犯罪，那又有什么必要預(yù)防呢？這不僅浪費(fèi)國(guó)家的人才的精力，更損耗國(guó)家的財(cái)力。四是一般威懾預(yù)防理論并不能全面的解釋刑罰的正當(dāng)性。它能解釋的范圍過(guò)小，對(duì)于犯罪，只能解釋故意犯罪中的刑罰正當(dāng)化問(wèn)題，而對(duì)于過(guò)失犯罪、確信犯、激情犯等都沒(méi)有具體的解釋和論證其正當(dāng)性的理論。五是一般威懾預(yù)防理論并不能有效的預(yù)防犯罪，即一般威懾預(yù)防理論并沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)性的論證，也得不到實(shí)際操作性的論證。因此，用它來(lái)解釋刑罰的正當(dāng)化問(wèn)題是行不通的。

綜上，一般威懾預(yù)防理論被人們所否定，不能解決刑罰的正當(dāng)性危機(jī)。

二、積極特殊預(yù)防理論

（一）理論及出現(xiàn)的合理性

積極特殊預(yù)防犯罪主要是針對(duì)已經(jīng)犯罪的人提出的，它認(rèn)為刑罰的目的在于針對(duì)已經(jīng)犯罪的罪犯，刑罰存在的目的是為了預(yù)防罪犯再次犯罪。最早提出這一理論的是德國(guó)刑法學(xué)家馮·李斯特，他認(rèn)為刑罰的作用可以根據(jù)犯罪的類型分為以下幾種： 一是特殊治療，即改善有改善可能或者改善必要的罪犯。二是特殊威懾，即威懾沒(méi)有必要改善的罪犯。三是特殊剝奪，即無(wú)害化沒(méi)有改善可能的罪犯。

積極特殊預(yù)防理論的提出源于對(duì)罪犯的考慮，刑罰的目的是懲罰犯罪，保障社會(huì)和諧，同時(shí)也改造罪犯，使得罪犯不再犯罪。因此從刑罰的最終目的來(lái)看，積極特殊預(yù)防犯罪出現(xiàn)的是非常合理的和符合刑罰的目的及追求的。

（二）存在的弊端

雖然積極特殊預(yù)防犯罪符合刑罰的目的的追求，但是這仍然不能避免它本身問(wèn)題的出現(xiàn)。積極特殊預(yù)防犯罪最大的特點(diǎn)是它實(shí)現(xiàn)的困難性，即它操作起來(lái)是有些困難的。因?yàn)樵趯?shí)踐中不可能有這么多的精力和時(shí)間花費(fèi)在區(qū)分罪犯的類型，并且根據(jù)類型對(duì)他們進(jìn)行改造上。這需要花費(fèi)大量的人力和財(cái)力，是不具有現(xiàn)實(shí)操作的可能性和實(shí)際的效力。即很大的可能會(huì)出現(xiàn)事倍功半的情況，因而積極特殊預(yù)防理論也并不能解決正當(dāng)性

三、報(bào)應(yīng)理論

（一）概念及其出現(xiàn)的合理性

刑罰的報(bào)應(yīng)理論認(rèn)為刑罰獨(dú)立于社會(huì)目的和效益，是一種關(guān)注正義于社會(huì)正當(dāng)性的對(duì)于不正義者的報(bào)復(fù)，是理所當(dāng)然的，也是合乎法律的。刑罰的正當(dāng)性理論中，都是以刑罰本身的目的來(lái)論證其正當(dāng)性的。而報(bào)復(fù)犯罪的人，或者說(shuō)得到懲罰是罪犯所應(yīng)得到的報(bào)應(yīng)是報(bào)應(yīng)理論出現(xiàn)的首要原因?！耙匝圻€眼，以牙還牙”這是報(bào)應(yīng)的最開(kāi)始的理論支持，在很早的時(shí)候，人們都知道殺人償命，做錯(cuò)了事就應(yīng)該受到處罰。這不僅被人們普遍接受，也被人們所推崇。這是因?yàn)樗先藗儗?duì)于正當(dāng)性和正義善意的追求。但隨著社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)代化水平越來(lái)越高，人們漸漸的發(fā)現(xiàn)這種理論的不足，因而又逐漸摒棄它。

（二）主要內(nèi)容及其存在的弊端

報(bào)應(yīng)理論是康德首先提出來(lái)的，即報(bào)應(yīng)的等量理論，后因等量理論存在許多弊端，黑格爾等人就進(jìn)一步提出了報(bào)應(yīng)的等價(jià)理論?？档轮鲝垐?bào)應(yīng)的等量理論，他認(rèn)為刑法是一種絕對(duì)的命令，是伸張正義，處罰惡意的一種工具。他的主張因?yàn)榉先藗儗?duì)于社會(huì)正義和善意的追求而受歡迎，但同時(shí)也暴露出了本身的不足。因?yàn)椋塘P是不可做到等量報(bào)應(yīng)的，即你不可能要求一個(gè)被殺的人將兇手殺死，讓一個(gè)被強(qiáng)奸的人去強(qiáng)奸，這是不合理的，也是難以符合人們對(duì)刑罰正義及善意的追求。為了兼顧預(yù)防的必要性，黑格爾在康德的等價(jià)報(bào)應(yīng)理論的基礎(chǔ)上提出了等量報(bào)應(yīng)理論。等量報(bào)應(yīng)理論并不要求罪犯受到他所犯的罪，而是受到與之相等的刑罰。即一個(gè)強(qiáng)奸犯，他受到的不是被強(qiáng)奸的處罰，而是被處有期徒刑或者其他可以與他實(shí)施的行為相適應(yīng)的刑罰。這種理論十分符合人們對(duì)正義的追求以及對(duì)刑罰的理解。在黑格爾看來(lái)，刑罰是惡，但它同時(shí)也是肯定性的存在，因?yàn)樾塘P的惡只是刑罰的表面現(xiàn)象，刑罰的本質(zhì)存在于不法與正義的關(guān)系之中。刑罰是針對(duì)不法的行為作出的否定性評(píng)價(jià)，它不僅是符合正義的，更是符合法律的基本要求的。它是對(duì)強(qiáng)制的強(qiáng)制，是對(duì)否定的否定。因此，他強(qiáng)調(diào)刑罰的正當(dāng)合法性以及刑罰的等價(jià)性。這種理論看似很合理，即符合人們對(duì)于正義和善意的追求，其結(jié)果也是與人的本性相適應(yīng)的。但這一理論很快又被一些學(xué)者所唾棄，因?yàn)榈葍r(jià)報(bào)應(yīng)理論并不符合刑罰的目的，即報(bào)應(yīng)理論本身就不符合人類社會(huì)的發(fā)展，報(bào)應(yīng)理論主張的是以眼還眼，以牙還牙的報(bào)復(fù)心理，但刑罰出現(xiàn)于社會(huì)的目的是懲罰犯罪，保證社會(huì)的和諧與公平。如果接受了報(bào)應(yīng)理論，就會(huì)使得刑罰本身的目的和其存在的合理性難以證成。即報(bào)應(yīng)理論的主張本身就不符合現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展和追求的目標(biāo)，因而用它來(lái)解釋刑罰的正當(dāng)性是不合理的，也是不能被人們所接受的。且根據(jù)報(bào)應(yīng)理論，刑罰的施加具有極強(qiáng)的被動(dòng)性，其所主動(dòng)承載的抑制犯罪衍生的積極功能十分單?。簣?bào)應(yīng)理論因?yàn)橹塾谝呀?jīng)發(fā)生的犯罪而顯得被動(dòng)；因?yàn)槔碚摳辉谟陬A(yù)防犯罪的發(fā)生而顯得遲滯；因?yàn)榉缸镒鳛橐环N惡害已經(jīng)產(chǎn)生并不因?yàn)橥瑯颖憩F(xiàn)為惡害的刑罰之作用而可以被恢復(fù)，刑罰只是一種單純的回應(yīng)而顯得無(wú)效用。很顯然，在具有前進(jìn)導(dǎo)向的社會(huì)發(fā)展的系統(tǒng)中，這種理論并不總能滿足于解釋與論證的需要。

四、綜合理論

綜合理論是在一般威懾預(yù)防理論、積極特殊預(yù)防理論以及報(bào)應(yīng)理論不能克服本身所具有的缺點(diǎn)和弊端而有學(xué)者提出的將這些理論進(jìn)行綜合互補(bǔ)形成的一種理論。這種理論相對(duì)于前三種理論的確有一些優(yōu)點(diǎn)，綜合了三種理論的優(yōu)點(diǎn)，也解釋了很多問(wèn)題。比如它融合了一般威懾預(yù)防理論和特殊預(yù)防理論中的預(yù)防潛在的犯罪和預(yù)防以犯罪的罪犯再次犯罪的目的，能夠比較全面的預(yù)防犯罪。但綜合理論也并不能解決刑罰的正當(dāng)性危機(jī)，因?yàn)榫C合性理論雖然將前三種理論結(jié)合了起來(lái)，但并不代表它能夠解決所有的問(wèn)題，解釋所有的疑惑。因?yàn)槿N理論的組合并不能夠?qū)⑺鼈儽旧砭哂械娜秉c(diǎn)消去，例如一般威懾預(yù)防理論和積極特殊預(yù)防理論在實(shí)際操作性上上網(wǎng)弊端并沒(méi)有因?yàn)榕c報(bào)應(yīng)理論組合在一起而消失，綜合理論仍具有實(shí)際操作的無(wú)效性。且將報(bào)應(yīng)理論和一般威懾預(yù)防理論組合起來(lái)就很難解釋刑罰所面對(duì)的主體到底是什么范圍，是大眾還是罪犯。因而，綜合理論也未能解決刑罰的正當(dāng)化危機(jī)。

五、積極的一般預(yù)防

（一）理論及其存在的合理性

在上述幾種理論尚不能解決刑罰正當(dāng)化危機(jī)的情況下，德國(guó)學(xué)者雅科布斯提出積極的一般預(yù)防論，成為學(xué)界的主流。積極的一般預(yù)防論又稱為一般預(yù)防的積極方面，它以維持對(duì)規(guī)范的信賴標(biāo)準(zhǔn)為限度， 以消除期待失望為必要性， 闡揚(yáng)刑法的設(shè)立與公眾規(guī)范認(rèn)同、法秩序維護(hù)以及忠誠(chéng)信仰的因應(yīng)之勢(shì)， 使刑罰的輕重設(shè)置盡顯人性主義的光輝， 有一定的合理之處。相對(duì)于消極的預(yù)防論，積極的一般預(yù)防論并不強(qiáng)調(diào)刑罰的威懾作用，而是利用人們對(duì)于刑罰的信賴，從心理的角度上去解釋刑罰的正當(dāng)化。相對(duì)于一半威懾預(yù)防理論，積極的一般預(yù)防論主張刑罰具有幫助效果、滿足效果等多重功效。積極的一般預(yù)防理論構(gòu)建的是一種和諧社會(huì)的人們相互信賴的美好生活，因而能夠給人帶來(lái)更多滿足感。

（二）能否解決刑罰正當(dāng)化危機(jī)

積極的一般預(yù)防理論可以在權(quán)益遭受侵害時(shí)，讓規(guī)范對(duì)于這種侵害進(jìn)行制止，從而獲得人們內(nèi)心的平衡和信任。此外，積極的一般預(yù)防理論與報(bào)應(yīng)理論、一般威懾理論均有一定的契合度，如有了報(bào)應(yīng)理論的對(duì)于正義的追求，才有人們對(duì)于社會(huì)同一性的認(rèn)可，才有了積極的一般預(yù)防理論的出現(xiàn)。因此，積極的一般預(yù)防理論其實(shí)在一定程度上吸收包容了其他幾種理論，對(duì)于解釋刑罰的正當(dāng)化危機(jī)更具有綜合性。最后，積極的一般預(yù)防理論在解釋不通類型的犯罪時(shí)沒(méi)有明顯的弊端。

（三）積極的一般預(yù)防的局限性

積極的一般預(yù)防理論雖然較于其他理論能夠更好的解釋刑罰的正當(dāng)化，但它同時(shí)也存在一些局限，它強(qiáng)調(diào)公眾對(duì)于刑罰的信賴，即刑罰只是作為一種僅維護(hù)社會(huì)秩序而非責(zé)任承擔(dān)的形式存在。強(qiáng)調(diào)宏觀作用而忽視微觀作用，積極的一般預(yù)防理論使得刑罰的目的是為了維護(hù)社會(huì)公眾的信賴以及秩序，這樣一來(lái)，刑罰的界限就難以得到一個(gè)明確的結(jié)果，即刑罰的界限是不確定的。且在消極的一般預(yù)防與積極的特殊預(yù)防之間有沖突時(shí)，是很難進(jìn)行抉擇的。因此，積極的一般預(yù)防理論并不是完美無(wú)缺的。

結(jié)語(yǔ)：積極的一般預(yù)防理論雖然能在一定程度上合理的解釋刑罰的正當(dāng)化，但它像一般威懾理論、特殊預(yù)防理論、報(bào)應(yīng)理論和綜合理論一樣存在缺陷。目前看來(lái)，積極的一般預(yù)防理論基本可以解釋刑罰的正當(dāng)化。但是對(duì)于刑罰是否正當(dāng)化的追問(wèn)和質(zhì)疑是永遠(yuǎn)不會(huì)終止的，它會(huì)隨著人們觀念的發(fā)展而逐漸發(fā)展，我們不能只停留在積極的一般預(yù)防理論上。而是要不斷的認(rèn)識(shí)積極的一般預(yù)防理論的缺點(diǎn)和弊端，要繼續(xù)尋找可以更好的解釋刑罰正當(dāng)化的理論。

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作者簡(jiǎn)介：白陽(yáng)，出生于1988年11月，性別男，籍貫：內(nèi)蒙古呼和浩特市；學(xué)歷：大學(xué)本科，職稱：無(wú)，研究方向：刑法。