魯茜 范國華

摘 ? ? ?要：在民事法律活動中，政府行為的介入往往會引起民事法律關系的變動，甚至有可能會影響法律秩序的穩(wěn)定。因此，準確界定政府行為的性質(zhì)尤為重要。本文對因政府行為引發(fā)的商品房逾期交付的情形適用何種法律原則進行分析后認為，不可抗力或者情勢變更均具有一定的合理之處，但在具體操作中，情勢變更的適用具有較強的主觀任意性，穩(wěn)定性較弱;相比之下，不可抗力有著較為明確的法律規(guī)定，具有較強的規(guī)范性，在司法實務中可操作性較強，易于解決民事糾紛，更順應我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，符合我國的國情。因此，政府行為引發(fā)的商品房逾期交付情形適用不可抗力更為妥當，更利于保護合同當事人的合法權益，促進交易的完成。

關 ?鍵 ?詞：政府行為;商品房逾期交付;不可抗力;情勢變更

中圖分類號：D923.6 ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ?文章編號：1007-8207（2018）07-0050-07

為貫徹《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）提出的“綠色原則”，①針對近年來京津冀及周邊地區(qū)冬天的重度污染情況，環(huán)保部于2017年8月21日頒布了《京津冀及周邊地區(qū)2017-2018年秋冬季大氣污染綜合治理攻堅行動方案》，京津冀及周邊地區(qū)環(huán)保局也相繼出臺了具體的行動方案。目前，該方案已卓有成效地開展起來，京津冀及周邊地區(qū)空氣質(zhì)量優(yōu)良的天數(shù)大幅度增加。然而，隨之而來的是相關行業(yè)停產(chǎn)歇業(yè)，這也給經(jīng)濟發(fā)展帶來了一定的影響。其中，房地產(chǎn)行業(yè)受到的波及尤為嚴重。如《天津市2017—2018年秋冬季大氣污染綜合治理攻堅行動方案》（以下簡稱《天津市攻堅行動方案》）要求，自2017年10月到2018年3月，全市建成區(qū)內(nèi)停止各類建設工程土石方作業(yè)、房屋拆遷（拆除）施工、水泥攪拌及澆筑等作業(yè)，停止道路工程、水利工程等土石方作業(yè)，房地產(chǎn)行業(yè)與之相關的興建項目被迫停止施工，不僅直接影響了項目的進度，由此也引發(fā)了一系列商品房買賣合同糾紛問題。

一、政府行為性質(zhì)的界定

政府行為是指國家各級機關、機構代表公民依照憲法法律行使管理國家社會的行為。廣義上的政府行為（或稱國家行為），既包括由立法機關頒布制定法的行為，又包括由行政機構或司法機構發(fā)布命令的行為;狹義上的政府行為，僅指行政機關的行政行為。此處采狹義之意。

通常情況下，房地產(chǎn)企業(yè)在與客戶簽訂《商品房買賣合同》時，會在《補充合同》中將政府行為歸屬為不可抗力，如約定在遇到需要配合政府的法規(guī)、規(guī)章、命令或市政建設等情況或者其他政府行為時，需要延期交付房屋的，房地產(chǎn)企業(yè)無需承擔責任。近年來，天津市按照市政府及建委的指示，在召開達沃斯論壇、APEC會議、9.3大閱兵、中高考及重污染天氣情況下，限制或停止一切工程施工，大量的施工項目因此面臨著延期交工，由此引來的相關合同糾紛頗多。在《天津市攻堅行動方案》實施后，房地產(chǎn)企業(yè)隨之向客戶寄發(fā)了《履行〈商品房買賣合同〉通知義務告知函》，聲明本企業(yè)應政府主管部門要求停止施工，可能在合同約定時間內(nèi)無法交付房屋，此情況屬合同中規(guī)定的不可抗力事由，不承擔違約責任。

政府行為引發(fā)的商品房逾期交付情形是否應當適用不可抗力，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)又能否據(jù)此免除逾期交房的法律責任，實務界和理論界對此有著不同的觀點和處理方式。在實務界，人民法院通常適用不可抗力進行判決，以免除因政策性停工延期交房的當事人的法律責任。如在天津紅星美凱龍房地產(chǎn)開發(fā)公司與翟全來房屋買賣合同糾紛一案中，天津市第一中級人民法院認為：“根據(jù)《美麗天津一號工程指揮部文件》，在2016年11月15日至2016年12月31日期間，除四類可允許特許施工的項目外，其他所有在建施工項目一律停止施工，上述期間天津紅星美凱龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司不能進行施工，應屬不可抗力。”在理論界，部分學者支持這種處理方式，但也有很多學者主張該情形應當適用情勢變更。對此，筆者分別就適用不可抗力和情勢變更兩種條款的可行性及存在的問題展開具體分析。

二、不可抗力的適用界定

（一）不可抗力內(nèi)涵辨析

不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況，是法定的免責事由。各國判例和學說對于不可抗力內(nèi)涵的界定主要存在三種不同的觀點，分別是主觀說、客觀說和折衷說。[1]在我國，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）、《民法總則》和《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）均采納折衷說，即對主觀說與客觀說的主要觀點進行中和，不僅要求事件是外在客觀的、非人意志性， 還要求該事件的當事人主觀上沒有過錯。[2]相對于主觀說和客觀說，折衷說對于不可抗力內(nèi)涵的限定更為嚴格、更為全面，能更為合理地呈現(xiàn)不可抗力與免責之間的法理依據(jù)。在折衷說中，不可抗力的適用范圍既包括某些自然災害，如地震、臺風、海嘯、旱災、水災等，又包括某些社會現(xiàn)象引發(fā)的社會動蕩，如武裝沖突等。

就政府行為而言，其符合折衷說中不可抗力的“外在客觀的、非人意志性， 該事件的當事人主觀上沒有過錯”這兩個要求。政府行為是不能避免也不能克服的，其存在既是客觀的，又是當事人不能通過主觀意識左右其發(fā)生與否的，當事人更不可能在主觀上對此產(chǎn)生過錯。

至于政府行為是否可以預見到，各國判例和學說將不可預見的客體分為兩類：一類是人類現(xiàn)階段完全不可能成功預見的客觀事件，如地震、火山爆發(fā)、突發(fā)性的武裝沖突等等;另一類是人類不可能成功在準確時間、準確地點預測到的事實，即知道該事件會發(fā)生，但是無法確定是何時何地，如提前已經(jīng)預知的局部武裝沖突等。因政府行為往往很難預測出準確的發(fā)生時間、地點和具體的事實，故應屬于不可預見的范疇。

綜上，筆者認為，政府行為引發(fā)的商品房逾期交付情形可以認定為不可抗力。

（二）不可抗力發(fā)生后的責任承擔

《民法通則》第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規(guī)定的除外?！薄睹穹倓t》第180條規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況?！睉斦f，相較于《民法通則》，《民法總則》的表述更加嚴謹、規(guī)范。根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，不可抗力的免責條款應該適用《民法總則》第180條的規(guī)定。然而，《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?！笨梢钥闯觯睹穹倓t》與《合同法》在免責程度上有所沖突，由此造成了若政府行為引發(fā)的商品房逾期交付情形適用不可抗力，就會出現(xiàn)當事人部分免責抑或是全部免責的爭議。

（三）不可抗力的違約解決方式

實踐中，由不可抗力引起的違約責任主要有解除合同和合同變更（包括延長合同的履行期限等）兩種解決方式。 其中，合同變更是指為了避免當事人的任何一方因不可抗力而獲得不當?shù)美?，對于不可抗力發(fā)生前已經(jīng)完成了部分合同義務的，出于保全合同效力穩(wěn)定性的目的，根據(jù)不可抗力產(chǎn)生的影響大小，若合同目的仍存在部分實現(xiàn)的可能，則仍應盡可能地去實現(xiàn)，如變更合同標的的數(shù)量、采取延長合同履行期限等。由于合同變更便于雙方當事人實現(xiàn)意思自治，進而有效化解矛盾，因此在解決政府行為引發(fā)的商品房逾期交付的法律問題時更具操作性。

（四）不可抗力中附隨義務的承擔

在合同因不可抗力的發(fā)生已存在履行不能或者不能完全履行的情形下，當事人所應承擔的附隨義務也不容忽視?！逗贤ā返?18條規(guī)定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內(nèi)提供證明?！比欢z憾的是，《合同法》并沒有規(guī)定違反附隨義務所應當承擔的法律責任。實務界和理論界只能通過參照其他國家的相關規(guī)定以及司法判例間接得出兩個結論，①借以彌補債權人因債務人未盡到履行附隨義務時所遭受的損失。筆者認為，在面對政府行為即將或已經(jīng)造成開發(fā)商無法如期交付房屋的情形時，當事人一方應負有即時通知對方的義務和證明該政府行為發(fā)生的事實的義務，如此可以在較大程度上對債務人起到制約作用，以避免債務人對擴大損失部分放任不理而使債權人承受更多損害的現(xiàn)象發(fā)生。

（五）將政府行為認定為不可抗力的瑕疵分析

實踐中，將政府行為認定為不可抗力仍存在一些瑕疵，主要體現(xiàn)在：一方面，政府行為是預見可能發(fā)生也可能不發(fā)生的，而這其中的可能性有大小之分。政府行為在時間上往往滯后于一些法律法規(guī)的頒布或者國家政策的出臺，人們可以通過關注新聞時事而對政府行為是否會出現(xiàn)作出初步的預估性判斷，對其發(fā)生的可能性大小有一定的心理預期。當政府行為發(fā)生的可能性較大時，如若將其視為不可抗力，免去當事人的責任，則易造成交易不公平。如2015年冬天，天津市大氣污染嚴重，政府為此出臺政策關停污染較為嚴重的大型企業(yè)，造成很多工程難以如期進行。在大氣污染未得到徹底根治的情況下，2016年冬天也很有可能繼續(xù)關停部分污染較為嚴重的企業(yè)。在這種情況下，雙方訂立合同時就應將極有可能發(fā)生的政府行為考慮在內(nèi)。若違約方仍以政府行為屬不可抗力為由規(guī)避違約責任，將會顯失公平;另一方面，政府行為具有頻發(fā)性，若事無巨細地將其認定為不可抗力，易造成不可抗力制度的過度使用。不可抗力作為法定的免責事由，其設立的目的是為了避免無過錯的當事人承受因為不可預料、突發(fā)性的情況造成的不可預知的損害。如若將頻發(fā)性的政府行為全部都歸結為不可抗力，不但會增加合同雙方訂立合同時的負擔，制約交易的締約率，同時也會影響到合同的穩(wěn)定性，破壞契約關系的公信力。在權衡政府行為適用不可抗力的利與弊后，筆者認為，在政府行為引發(fā)的商品房逾期交付的情形下，政府行為往往具有短暫性，尚未達到嚴重影響市場交易的程度，適用不可抗力瑕不掩瑜。

三、情勢變更的適用范疇

情勢變更是一項有關合同履行的法律原則。通說認為，情勢變更是指在合同成立后至履行完畢前，因不可歸責于當事人的非意志因素導致的障礙致使合同履行艱難，如果繼續(xù)維持該合同，將會對一方當事人顯失公平，影響交易的公平性，從而允許當事人之間變更或者解除原合同。目前，我國的《合同法》尚未對情勢變更的概念予以明確，僅在《合同法解釋（二）》第26條②中對情勢變更的情形予以規(guī)定，以在一定程度上緩解了實踐中對情勢變更原則渴求的壓力。

（一）情勢變更的構成要件

情勢變更的構成要件包括：⑴時間要件，發(fā)生于法律行為成立之后至消滅之前。⑵主觀要件，須未被當事人所預料，且無法被預料。⑶客觀要件，有情勢變更的事實發(fā)生。⑷原因要件，不可歸責于當事人的事由。⑸結果要件，將導致合同目的不能實現(xiàn)或者繼續(xù)維持原有合同關系的效力會顯失公平。目前對于時間要件、主觀要件和原因要件的認定在實踐中已得到實務界和理論界的認可，但在客觀要件中的“情勢變更的事實”、結果要件中的“合同目的不能實現(xiàn)”和“顯失公平”的認定上尚存爭議。具體而言：第一，“情勢變更的事實”本是指訂立合同時所依據(jù)的客觀情形或者環(huán)境發(fā)生了不可預料的變更，但其作為客觀要件在認定上卻具有很大的主觀任意性，仍然依賴于法官的自由裁量權。原因就在于：通常當事人雙方訂立合同時彼此所依據(jù)的客觀情形或者環(huán)境，除當事人之外的任意第三人（包括人民法院在內(nèi)）都很難設身于當時的情境中準確地加以判斷，甚至在雙方當事人之間在訂立合同時也存在并未向對方表明自己所依據(jù)的客觀情況或者環(huán)境的情形。第二，在“合同目的不能實現(xiàn)”的認定上實務界和理論界并不統(tǒng)一，筆者比較贊同王德山教授的觀點。他認為，合同目的是客觀且外在的，以一個普通人的身份即可判斷。合同目的可分為兩大類：獲取經(jīng)濟利益和獲取非經(jīng)濟利益。在主張情勢變更時，若當事人獲取經(jīng)濟利益的目的無法實現(xiàn)時，可進行經(jīng)濟成本的核算予以確定;若當事人獲取非經(jīng)濟利益的目的無法實現(xiàn)時，則直接以該目的是否實現(xiàn)作為判斷標準。如此，即可以相對客觀的標準對合同目的是否實現(xiàn)加以界定。[3]第三，在“顯失公平”的認定上實務界和理論界也是眾說紛紜。在筆者看來，“顯失公平”可分為三類情形：⑴一方明顯受到重大損失，另一方明顯獲得重大利益。⑵一方明顯受到重大損失，另一方并無獲利。⑶一方無損失無獲利，另一方明顯獲得重大利益。依據(jù)《合同法解釋（二）》第26條中規(guī)定的公平原則，可以推斷出情勢變更原則設立的目的應為保護第一類的顯失公平情形。

（二）情勢變更的解決方式

根據(jù)我國《合同法解釋（二）》的規(guī)定，情勢變更原則的解決方式有兩種：一是維持原合同關系， 根據(jù)公平原則，雙方達成一致意見，對在客觀事實影響下合同中產(chǎn)生的不公正條款進行變更， 如增減給付標的數(shù)量、延期給付標的等。二是即使糾正合同相關的部分內(nèi)容也不能避免不公正的后果發(fā)生時，解除雙方的合同關系。因情勢變更情形的發(fā)生不可歸責于任何一方當事人，故雙方均無需承擔違約責任，但是，獲益的一方當事人應對遭受損失的一方予以適當?shù)难a償。

盡管情勢變更的解決方式與不可抗力的解決方式較為相似，且都豁免了當事人的違約責任，但二者解決方式的依據(jù)卻不同：無論依據(jù)《民法總則》完全免除民事主體的違約責任，還是依據(jù)《合同法》部分或者全部免除民事責任，不可抗力制度的責任承擔均是法律已經(jīng)規(guī)定的，當事人既沒有劃分責任分配的權利，也沒有對損失承擔進行協(xié)商的余地;在情勢變更中，法律沒有規(guī)定、當事人雙方也沒有必要進行民事責任的具體劃分，且情勢變更原則規(guī)定了獲益的一方當事人對遭受損失的一方適當補償?shù)牧x務，雙方可以就補償?shù)膬?nèi)容進行協(xié)商，選擇變更或者解除合同。

（三）政府行為下逾期交付商品房不宜適用情勢變更

理論上，政府行為引發(fā)的商品房逾期交付的情形適用情勢變更更顯公平合理。房地產(chǎn)企業(yè)無須承擔違約責任，但因買方已盡到交付全款或者按期歸還房屋貸款的義務，房地產(chǎn)企業(yè)因此在交付房屋之前就已經(jīng)提前獲得了相應的報酬及利益（如使用已獲得的房款進行再投資所獲的收益），從這個角度上講，雙方的利益關系并不平等，房地產(chǎn)企業(yè)處于明顯的優(yōu)勢，若其能與買方進行平等協(xié)商，給予買方相應的一些補償，達成買賣雙方的利益平衡，即可公平合理地解決問題。

然而，筆者認為，在現(xiàn)有法律下，政府行為引發(fā)的商品房逾期交付的情形暫時不宜適用情勢變更原則，理由在于：

⒈在我國《合同法》中尚未對情勢變更的概念予以明確，目前僅能根據(jù)《合同法解釋（二）》去推理“情勢變更的事實”“合同目的”與“顯失公平”的內(nèi)涵和情形，在實踐中不但不利于對當事人權利的主張，而且因缺乏對情勢變更原則的嚴格規(guī)范，容易出現(xiàn)“同案不同判”的情況，在違背法律的統(tǒng)一性的同時，也會引起大量案件的上訴或重審，造成司法資源的浪費。

⒉最高人民法院的司法解釋①通過規(guī)定情勢變更的審核程序對該原則的適用嚴格加以限制，由此也可看出立法者對情勢變更原則在實踐中被濫用的擔心和顧慮。為保障司法的公平正義，最高人民法院于2009年進一步對情勢變更原則的適用加以明確：“適用情勢變更原則并非簡單地豁免債務人的義務而使債權人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地調(diào)整雙方利益關系?！倍袨橐l(fā)的商品房逾期交付情形并不存在明顯的利益不均衡問題，適用情勢變更原則恐有不妥。

⒊政府行為引發(fā)的商品房逾期交付的情形，既沒有完全導致交付房屋的合同目的不能實現(xiàn)，也沒有達到顯失公平的程度，如果強行適用情勢變更原則，則可能致使合同主體之間存在較強的安全擔憂，從而嚴重降低交易信任。特別是我國仍處于市場經(jīng)濟雖快速發(fā)展但尚不發(fā)達的時期，保護交易安全尤為突出和重要。若因政府行為導致合同頻繁變動，將增大交易風險，極大地危害市場經(jīng)濟的發(fā)展。

⒋適用情勢變更原則時，一方當事人對于另一方當事人提出重新協(xié)商的要求不予理睬導致發(fā)生違約情況的責任問題以及該當事人要求協(xié)商時是否可以中止履行合同的問題，現(xiàn)有法律均未作明確規(guī)定，這也使得情勢變更原則在實踐中的可操作性不強。

通過對不可抗力和情勢變更的分析，筆者認為，對于政府行為引發(fā)的商品房逾期交付的情形而言，適用不可抗力或者適用情勢變更各有利弊，但在現(xiàn)有法律體制下，不可抗力相對于情勢變更來說既有明確的法律規(guī)定作為依據(jù)，又能體現(xiàn)對無法苛責的當事人的人道主義關懷，較為妥當。目前，正值民法典編纂之際，若可以在考慮我國國情的前提下，借鑒其他國家立法的成熟經(jīng)驗，對情勢變更原則進行完善，將其規(guī)定為一項明確的法律制度并寫入民法典的合同法編中，則可以期待未來用情勢變更原則更好地解決相關法律問題，包括政府行為引發(fā)的商品房逾期交付的法律問題。

【參考文獻】

[1]王利明.違約責任論·修訂版[M].中國政法大學出版社，2003.

[2]譚啟平，龔軍偉.不可抗力與合同中的民事責任承擔——兼與羅萬里先生商榷[J].河北法學.2002，（03）：125-129.

[3]王德山.論情勢變更制度的適用要件[J].法學雜志，2008，（01）：57-60.

On the Analysis of Legal Issues of overdue Delivery of Commodity

Houses Caused by the Government Behavior

Lu Qian，F(xiàn)an Guohua

Abstract：In civil law activities，it often changes civil legal relationship when interposing government action，and then easily affects the stability of the rule of law.So it is important to define accurately the property of government action.In this article，aim to the situation that buildings delayed due to government action，I discussed which law system should apply compatibly.It has some reasonableness to apply force majeure system or apply the principle of change of circumstances.But In the practical application，the principle of change of circumstances has subjective arbitrariness，and it has weaker stability.By contrast，force majeure system have clear legal requirements，and it has a strong normative.So it is appropriate to applies to force majeure system.It can protect better legitimate interests of the parties and achieve transactions.

Key words：government action;overdue delivery of commodity houses;force majeure;change of circumstances