蔣怡琴

摘 ? ? ?要：近年來，越來越多的法律將科學權威的標準融入條文之中，借以彌補法律在事實認定上的技術壁壘。一旦司法裁判所適用的法律條文中援引了標準，那么這些標準就成為判斷行政處罰是否判處、刑法罪名是否成立等問題的權威判定基準。然而，法律與標準的融合也伴隨著很多矛盾，并逐漸引發(fā)現(xiàn)有法律制度的“排異反應”。面對沖突，法官既要確保法律與標準融合的嚴格適用和一體遵行，又要防止標準適用的機械僵化和脫離實際，從而讓標準與法律各司其職，共同發(fā)揮作用。

關 ?鍵 ?詞：標準;法律;融合;民事裁判

中圖分類號：D925.1 ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ?文章編號：1007-8207（2018）07-0109-13

隨著社會分工的日益專業(yè)化和精細化，標準以其強大的科學技術支撐走向社會治理的核心舞臺，并逐漸融入法律條文之中，為法律實施提供具體的、可操作性強的技術和經(jīng)驗支持。而一旦司法裁判所適用的法律條文中援引了標準，那么這些標準就成為判斷懲罰性賠償能否適用、行政處罰是否判處、刑法罪名是否成立等問題的權威判定基準。截至2018年5月6日，中國裁判文書網(wǎng)中提及“國家標準”的裁判文書達107，728份，提及“食品安全標準”的裁判文書達38，051份，可見標準適用之普遍。然而，標準與法律融合的過程也伴隨很多矛盾、沖突，對標準的范圍和效力認識不一、過分依賴標準等問題日益凸顯，并逐漸引發(fā)現(xiàn)有法律制度的“排異反應”。站在法律與標準匯流的閘口，法官需要明確開放多大的流量，讓諸多具備公法屬性、強制特征的標準注入私法，從而使標準與法律各司其職，共同發(fā)揮作用。本文將全面審視標準與法律的融合對民事裁判產(chǎn)生的現(xiàn)實影響，進一步研究法官如何看待標準、適用標準。

一、標準與法律融合下的民事裁判困境 ??

日常語境下的標準是指衡量人或事物的依據(jù)、準則。根據(jù)國家標準《標準化工作指南》（GB/T20000.1-2014）第5.3條的定義，標準是指“通過標準化活動，按照規(guī)定的程序經(jīng)協(xié)商一致制定，為各種活動或其結果提供規(guī)則、指南或特性，供共同使用和重復使用的文件”。本文探討的標準專指技術意義的范疇，并非一般語境下的標準，是指在社會自治推動下，由于其方案在技術上、科學上的合理性，由具有公信力的機構批準實施的有關科學、技術和實踐經(jīng)驗的總結性文件。通過在法律條文中設置構成要件或轉致條款，立法者將標準嵌入法律之中，使標準產(chǎn)生司法上的效力。雖然越來越多的標準被法律吸納，但是，由于本質屬性差異、條文邏輯缺陷等原因，標準與法律的融合始終面臨諸多體系壁壘和價值沖突。筆者通過觀察300余份涉及標準的民事裁判文書，走訪、調查多家法院，發(fā)現(xiàn)標準與法律的融合的確對司法裁判產(chǎn)生了較大影響，法官在如何確定標準的范圍及其效力，如何處理標準與訴訟程序、法律事實、法官自由裁量權及法律條文之間的關系等方面存在著一些普遍性的問題，甚至有同案不同判的情況，具體來說有以下幾個方面：

第一，法官如何選定標準存在困難。目前，我國的標準數(shù)量眾多、涉及行業(yè)領域廣泛、效力層次不一。如以效力作區(qū)分，標準可分為：強制性標準、推薦性標準。以調整對象作區(qū)分，標準可分為：環(huán)境質量標準、工程建設標準、氣象標準等。以制定主體作區(qū)分，標準可分為：國家標準、地方標準、行業(yè)標準、企業(yè)標準等。據(jù)統(tǒng)計，我國現(xiàn)有國家標準32，842項，備案行業(yè)標準54，148項，備案地方標準29，916項，備案企業(yè)標準超過100萬項。[1]沒有以標準命名的技術規(guī)范更多，這些技術規(guī)范是否屬于標準也沒有明確的規(guī)定。由于標準的多樣性，加之很多法律采用模糊的援引方式，導致法官在選定標準上非常困難。如我國法律并沒有直接定義什么是食品安全標準，那么行政部門的相關規(guī)定、復函能否作為標準？以衛(wèi)生部發(fā)布的《關于批準瑪咖粉作為新資源食品的公告》（2011年第13號）為例，該公告批準瑪咖粉作為新資源食品，但同時說明了食用量應小于等于25克/天，嬰幼兒、哺乳期婦女、孕婦不宜食用，并要求食品的標簽、說明書中應當標注不適宜人群和食用限量。據(jù)此，有的法院判決將這個衛(wèi)生部的公告視為食品安全標準，未按公告標示瑪咖食用限量，屬于違反食品安全標準，進而適用十倍懲罰性賠償;①有的法院判決僅認可與食品安全有關的國家強制標準為食品安全標準，該公告不屬于食品安全標準，故消費者索賠十倍不予支持。②通過匯總對比大量案例可以發(fā)現(xiàn)，對標準的概念、內(nèi)容、范圍認識不清，很容易導致裁判中出現(xiàn)標準泛化或標準限縮化的問題，從而直接影響判決結果。

第二，標準的規(guī)范效力認定存在混亂。首先，標準與法律都具有規(guī)范效力，但兩者的規(guī)范效力不同。法律的規(guī)范效力在于法的約束力及由國家保障實施的強制力。標準則具有科學、技術層面的規(guī)范效力，而非外在強制力量的結果。所以即使是同樣的術語，在法律與標準中的語義可能完全不同，如“應當”“必須”與“不得”等用語，在法律上意味著法定權利義務，而在標準上則意味著技術上的要求，并不等于強制性的權利義務安排。這種效力的細微差異，導致裁判時很難拿捏。其次，標準的強制效力只有由《標準化法》及其他法律賦予才能實現(xiàn)轉化，這種轉化使得標準規(guī)范效用的認定更加復雜。因為不同法律賦予同一標準的強制效力可能不同，同一法律賦予不同標準的強制效力也可能不同。如根據(jù)《標準化法》第2條，強制性標準包括國家標準、行業(yè)標準，企業(yè)標準不屬于強制性標準。①《食品安全法》第三章食品安全標準專章說明了食品安全標準是強制執(zhí)行標準，但全章僅論述了國家標準和地方標準，并未提及行業(yè)標準。那么，對屬于強制性標準的食品安全標準是否包括行業(yè)標準，實踐中莫衷一是，沒有定論。而《武器裝備質量管理條例》第5條卻將效力更低的企業(yè)標準納入了應當強制執(zhí)行的范圍。②還有人提出法律規(guī)定及企業(yè)聲明應當執(zhí)行的企業(yè)標準可轉化為強制性標準，也有人認為即使是聲明執(zhí)行的企業(yè)標準仍不是強制性標準。再次，標準內(nèi)具體條款的規(guī)范效力、強度也存在不同。1999年國家質量技術監(jiān)督局制定《〈關于對強制性標準實行條文強制的若干規(guī)定〉的編制說明》（以下簡稱《編制說明》）時就提出了標準強制范圍過寬，強制內(nèi)容不合理等問題。標準中甚至很多強制性標準的文本中存在大量為提高效率、統(tǒng)一生產(chǎn)的非強制性瑣碎條款，如營養(yǎng)成分應按要求標示修約間隔，配料應按加入量遞減排列，發(fā)酵酒應標示“過量飲酒有害健康”等等，它們與法律上的權利義務毫無關系。③這些非強制性條款原本僅具有技術規(guī)范效力，但卻通過法律的融合獲得了殺伐決斷的強制效力，違反這些標準，可能直接導致合同撤銷、適用懲罰性賠償。④

第三，標準在訴訟中的法律地位并不明確。有些案件中，標準作為證據(jù)參與庭審舉證質證程序，法官在判決中將標準作為法院查明的事實予以闡述;有些案件中，未經(jīng)庭審審查，法官直接將標準作為規(guī)范性文件甚至法律進行援引，在本院認為部分予以引用;有些判決則回避這一問題，完全不在判決中體現(xiàn)適用的標準;有些判決則將司法鑒定程序中適用的標準與被法律融合的標準等同視之。有學者提出，標準屬于證據(jù)，是否符合標準可作為裁判中的法律事實加以援引。[2]有學者則認為，標準是特殊邏輯結構的法律形式，標準屬于技術法規(guī)。那么，標準是證據(jù)嗎？還是屬于法律？是否需要在庭審中經(jīng)過當事人的舉證、質證程序？還是可直接在判決中引用，甚至作為裁判依據(jù)？法律界眾說紛紜。

第四，標準的符合性審查存在技術負擔。法律吸納標準，原本希望法官從技術難題中“脫身”，以客觀且極具可操作性的標準避開責任認定中的技術壁壘，但法律引入標準后并沒有完全減輕法官的技術負擔。因為規(guī)范的法律適用模式是以法律為大前提、事實為小前提并據(jù)此得出裁判結論的演繹推理，一旦標準嵌入法律，原本“大三段論”的法律推理就會增加“標準符合性審查”的“小三段論”推理，即以標準為大前提，事實為小前提，從而推導某一事實是否符合標準。這樣的技術爭議對法官的專業(yè)儲備提出了更高的要求，如何進行標準的符合性審查顯得相當困難。如食品安全標準《預包裝食品標簽通則》（GB7718-2011）第4.1.4.1條規(guī)定：“如果在食品標簽或食品說明書上特別強調添加了或含有一種或多種有價值、有特性的配料或成分，應標示所強調配料或成分的添加量或在成品中的含量?！泵鎸δ惩黄放频拈蠙煊衩资秤谜{和油未標示橄欖油含量的同樣標簽，不同判決的標準符合性審查思路迥異。有的法院判決認定該標簽不構成對橄欖油的“特別強調”，未標示橄欖油含量不違反食品安全標準，故不判處十倍賠償。①有的法院判決認為該標簽對橄欖油進行了特別強調，未標示橄欖油含量違反食品安全標準，判處十倍賠償。②

第五，彈性化的自由裁量空間被壓縮。法律不是一鍵定制、毫無差錯的機器，它不可能規(guī)范人們社會行為的所有方面，所以法律條文是抽象的、不斷發(fā)展的。司法也不是自動售貨機，法官適用法律時需要透過字面意思結合法理、原則、公共價值、社會政策等予以解構、推理。但標準和法律不同，它通過極其細致的技術規(guī)范盡最大努力還原制定者對客觀世界的科學認知，文本解釋空間小，非常機械。標準的融入必然壓縮了法官自由裁量的空間，那些曾經(jīng)需要法官進行個案裁量的彈性化概念，如違法性、產(chǎn)品缺陷、食品安全等，均被強行置換為完全客觀化的標準。有些情形下，標準有助于排除法官對技術審查的主觀誤差，但有些情形下，反而給司法認定增加了負擔。因為我國標準化建設并不完善，標準存在瑕疵、缺失、滯后、老化等諸多問題，很多標準之間互相沖突、抵牾。標準融入法律的聯(lián)動方案使得很多僵硬的標準毫無保留地涌入法律，我們在立法技術上又并未給法律預留任何屏蔽的安全閥，一旦標準自身出現(xiàn)任何意外，法律將如“病毒感染”一般陷入癱瘓，曾經(jīng)在法律條文中行走裕如的法律解釋方法將寸步難行。[3]以在食品中添加靈芝、黨參等中藥材為例，結合我國《食品安全法》第38條和第148條的規(guī)定，③食品中不得添加藥品，否則屬于違反食品安全標準，應適用懲罰性賠償，但食藥同源的除外。由于中藥材并非普通食品原料，中藥材添加入普通食品的，審判實踐中法官一般是根據(jù)我國相關行政部門發(fā)布的《既是食品又是藥品的物品名單》《可用于保健食品的物品名單》以及其他具體規(guī)定來認定中藥材的性質，但是這些食藥同源的名單并不全面，很多在我國有著悠久食用傳統(tǒng)的中藥材如靈芝、黨參并未納入，相關行政部門對添加這些中藥材也相當謹慎。2014年5月29日，國家衛(wèi)生計生委辦公廳還專門發(fā)函稱靈芝、紫芝暫不宜作為普通食品。①因此，很多法院依據(jù)上述規(guī)定對于食品中添加靈芝、黨參等中藥材的，判處十倍賠償。②但時隔不到四年，2018年4月27日，國家衛(wèi)生健康委員會又發(fā)函稱擬將靈芝、黨參等中藥材納入食藥同源的目錄。③這意味著，對于靈芝、黨參能否作為食藥同源的中藥材直接添加入普通食品，我國行政部門的態(tài)度已經(jīng)明顯發(fā)生轉變，而這種轉變將直接影響司法裁判?？梢灶A見，未來此類案件的裁判結果將明顯發(fā)生改變。

第六，標準與法律條文并不能完全兼容，很多法律引入標準的條文設計并不合理，對法律自身的結構和功能造成了影響，并直接影響裁判結果甚至導致利益嚴重失衡。如《合同法》第62條為合同質量約定不明的情況設置了判斷條件，質量應首先符合國家標準、行業(yè)標準，沒有這些標準，再按符合合同目的標準履行。④而國家標準、行業(yè)標準可能具有一定滯后性，也并非最優(yōu)方案，如果產(chǎn)品符合國家標準、行業(yè)標準，就屬于符合合同質量要求，那么即使產(chǎn)品存在缺陷，企業(yè)也可以此作為免責抗辯，這明顯有違公平原則和合同自由原則。有些標準置換方案產(chǎn)生的邏輯問題可以通過修法、完善標準予以補正，但有些置換方案的根本性沖突將導致利益持續(xù)失衡，難以通過修法解決。如2009年《食品安全法》第96條規(guī)定的懲罰性賠償就不以食品本身安全與否作為判定基準，只要違反食品安全標準，標簽瑕疵也適用懲罰性賠償。為解決標簽瑕疵賠償畸重的問題，2015年《食品安全法》第148條增加了例外規(guī)定，如果標簽瑕疵既不影響食品安全也不會誤導消費者，則不適用懲罰性賠償。⑤然而據(jù)B市某區(qū)法院統(tǒng)計，2017年，95%以上索賠十倍的食品安全案件還是集中在標簽瑕疵上，因為標簽瑕疵容易識別，關于標簽有大量的標準，企業(yè)稍有違反就很容易被打假人發(fā)現(xiàn)，而某些嚴重影響食品安全的質量問題卻因沒有標準規(guī)定無法適用懲罰性賠償。如三聚氰胺、蘇丹紅等，之前國家標準《鮮乳衛(wèi)生標準》并沒有“污染物限量”的規(guī)定，因此在出現(xiàn)安全事故之前添加三聚氰胺不違反國家標準，無需適用懲罰性賠償。直到2010年《食品安全國家標準：生乳》才增加了“污染物限量”的規(guī)定。目前，仍有很多質量問題因認識局限等原因尚來不及制定標準，如果嚴重的質量問題由于沒有標準規(guī)定就不適用懲罰性賠償，而輕微的標簽瑕疵卻可以普遍適用懲罰性賠償，這將導致明顯的利益失衡。

二、法律與標準融合之本質

目前，我國學術界對標準的研究多集中在強制性標準、產(chǎn)品標準上，割裂了標準的統(tǒng)一性。要解決法律與標準融合下的司法裁判困境，必須將標準作為一個整體概念與法律進行平行探討，研究兩者融合的形式、特點，明晰其內(nèi)在的運行邏輯。

（一）法律與標準融合之形式

我國法律引入標準的方式主要分為以下情形：[4]第一類是“直接納入標準”，指法律將標準的條文直接引入法律，納入的標準直接產(chǎn)生法的規(guī)范效力，可以稱為“采納條款”。如我國《環(huán)境噪聲污染防治法》將《城市區(qū)域環(huán)境噪聲標準》《工業(yè)企業(yè)廠界噪聲標準》引入法律附件，使標準的具體指標直接進入法律，并成為認定排放噪聲行為是否違法的規(guī)范依據(jù)。這種融合的優(yōu)點在于納入的標準內(nèi)容清晰，融合的體系、邏輯、效力在立法之初進行了充分的討論，不易產(chǎn)生選定標準及效力的混亂。但此類法律立法難度較高，標準隨著社會發(fā)展不斷更新，對應的法律也需要不斷修改，對法律的穩(wěn)定性有影響。所以，此類融合形式較少。第二類是“直接援引標準”，指法律沒有采納標準的具體條文，但是直接援引某一項標準作為構成要件，可以稱為“引致條款”。如《水污染防治法實施細則》第21條規(guī)定：“生活飲用水地表水源一級保護區(qū)內(nèi)的水質，適用國家《地面水環(huán)境質量標準》Ⅱ類標準;二級保護區(qū)內(nèi)的水質，適用國家《地面水環(huán)境質量標準》Ⅲ類標準?！狈ü倏筛鶕?jù)引致條款指引，直接適用所鏈接的標準，無需個案斟酌該標準的適用范圍。這樣指向的標準明確，法律可以保持穩(wěn)定，標準又能不斷更新以適應社會發(fā)展。但“引致條款”仍無法避免標準本身缺陷及與法律碰撞產(chǎn)生的邏輯、價值沖突。第三類是“間接指示標準”，指法律既沒有直接采納標準條文，也沒有直接援引具體標準，而是概括指示了某一類標準，可以稱為“轉介條款”。我國大多數(shù)法律引入標準屬于這種形式。法官需要通過“轉介條款”的授權，斟酌選擇標準適用?！稗D介條款”對標準的范圍、具體適用及如何與法律價值適度調和等尚未做出明確考量，因此，“轉介條款”既無法保證標準沒有內(nèi)容缺陷，也易產(chǎn)生技術負擔和效力認定障礙。

（二）法律與標準融合之特征

法律與標準的融合特點鮮明，直接影響標準在法律中的適用。首先，法律與標準的融合數(shù)量多、領域廣。標準被法律融合的數(shù)量非常廣泛，且以不同形式普遍分布在不同法律中。有學者統(tǒng)計，我國有112件法律文本提及“標準”，在這112件法律文本中，共檢索出“標準”一詞1089次，平均每件法律文本約9.72次。[5]以常見的“產(chǎn)品標準”為例，我國涉及“產(chǎn)品標準”的法律達15部，包括《合同法》《產(chǎn)品質量法》《食品安全法》《標準化法》《刑法》《消費者權益保護法》《進出口商品檢疫法》《動物防疫法》《藥品管理法》《農(nóng)產(chǎn)品質量安全法》《道路交通安全法》《侵權責任法》《種子法》《煙草專賣法》《建筑法》。而這15部法律涉及的具體標準領域也很廣泛，如《建筑法》中有建設工程質量標準、施工技術標準，《道路交通安全法》中有機動車國家安全技術標準，《藥品管理法》中有國家藥品標準（見表1）。大多數(shù)法律都有對應的不同標準，這必然對法官的裁判技術提出了更高的要求。

其次，法律融合標準的表述方式復雜多樣。有的僅明確權利義務，有的是權利義務+法律后果;有概念分解的，有完善構成要件的;有正向鼓勵的規(guī)定，也有負向禁止的規(guī)定。如《產(chǎn)品質量法》第46條的規(guī)定：“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險;產(chǎn)品有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準。”這屬于概念分解型表述。而《食品安全法》第148條第2款的規(guī)定則屬于“權利義務+法律后果”型表述。從表述內(nèi)容上看，很多集中在侵權、違約責任的違法性判斷上，所涉技術問題廣泛、復雜（見表2）。因此，個案中因融合產(chǎn)生的邏輯問題、價值沖突也就各不相同，難以統(tǒng)一規(guī)制。

再次，大多法律通過間接指示標準的形式融合標準。有些條文表述較清楚，基本能夠查找到某一具體標準，如藥品標準、報廢標準，但很多法律條文表述非?；\統(tǒng)，對應的標準及內(nèi)容并不明確，如國外有關標準、商品標準、食品安全標準。我國沒有任何法律直接限定這些概念，大量間接指示標準的融合形式增加了法官尋找標準效力的難度，而且這些有關標準可能根本就尚未制定或內(nèi)容不能滿足要求。

（三）標準在訴訟中的法律地位

正如學者所言，“并沒有定義標準的標準途徑”。[6]關于標準在訴訟中法律地位，不論是在理論界還是實務界，一直爭議很大。對于標準是否屬于證據(jù)的爭議，主要是源自于標準本身的證據(jù)效力。標準是人們主動選擇予以實施的技術規(guī)范，是企業(yè)組織投產(chǎn)的依據(jù)，它為法院判定產(chǎn)品是否合格、標簽是否存在瑕疵等事實提供重要參考。所以，標準應當作為證據(jù)提交進而證明法律事實，這是標準在司法活動中最低限度的效力體現(xiàn)。但當一項標準由私人領域走入公共視野成為大眾行為準則甚至與法律融合產(chǎn)生強制效力時，標準不再單純是證據(jù)。

對于標準是否構成法律事實的爭議，標準發(fā)揮判定事實認定的基準作用，這是標準作為證據(jù)的推定效力的體現(xiàn)。司法活動通過抽象的法律規(guī)則涵攝具體的案件事實，標準將生活中繁雜事實類型化，一旦標準被法律嵌入，司法認定中即增加了“標準符合性審查”的“小三段論”推理，因此，標準對于構建法律事實至關重要，但標準的效力遠不止于此。一個行為是違約還是侵權，違法還是犯罪，當罰還是不當罰，都需要標準一錘定音，這絕非司法證據(jù)或構建法律事實所能完整體現(xiàn)的。因此，標準是證據(jù)，可以用于推定法律事實，但必然還涉及到應然領域的效力評價。

那么，標準屬于技術法規(guī)？支持標準屬于技術法規(guī)的主要理由如下：第一，1979年《標準化管理條例》第18條規(guī)定：“標準一經(jīng)發(fā)布，就是技術法規(guī)”?！毒幹普f明》也強調了強制性標準相當于技術法規(guī)。在2001年的入世文件中，我國政府把強制性標準作為技術法規(guī)來處理。第二，法是調整人行為的社會規(guī)范，由國家強制力保證實施，強制性標準也有該實質特征，故強制性標準應納入法的范疇。[7]但筆者認為，標準并不是技術法規(guī)，兩者在制定主體、制定程序以及內(nèi)容、效力均有較大差異。從制定上看，標準沒有采用行政規(guī)章的制定、發(fā)布形式，采用某一標準是基于技術、經(jīng)濟優(yōu)勢，及被各方接受的廣泛程度。[8]從內(nèi)容上看，標準沒有采用“行為模式+法律后果”的法規(guī)范模式，“應當”“不得”等條款體現(xiàn)的是技術要求，而非法定權利義務，且標準中包含太多非強制性條文，這些條文并不產(chǎn)生法的規(guī)范效力。從法的淵源說，依照我國《憲法》《立法法》，我國成文法淵源有憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，不包含標準，標準不具備法規(guī)形態(tài)。從效力上看，1988年《標準化法》刪除了《標準化管理條例》第18條的規(guī)定，我國也沒有任何其他法律直接規(guī)定標準就是技術法規(guī)。對于強制性標準及法律融合的標準，其強制效力皆源自法律授權，而非標準本身。如果法律直接納入標準，那么標準所指向的技術條文，自然獲得了法律地位，無需再單獨賦予標準法的地位。

在司法判斷中，事實與規(guī)范的區(qū)分是一種基本劃分，[9]但對于標準，事實與規(guī)范難以截然分開。標準原本僅關涉技術上的事實判斷，但是它在得到法律、條例等確認后獲得更高強度的規(guī)范效力，那么，鑒于強制性標準的制定依據(jù)和效力源自法律法規(guī)，標準是否屬于規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件？從廣義上說，規(guī)范性文件是指具有規(guī)范性（即規(guī)定權利和義務）的、適用于不特定對象的各種文件，包括屬于法律范疇的立法性文件和除此以外的由國家機關和其他團體、組織制定的具有約束力的非立法性文件。標準也規(guī)定權利義務，但并非外在強制力量的結果，而是基于其方案在科學技術上的合理性。由于法律的融合或授權使得標準產(chǎn)生了更高層次的法律效力，因此，標準也屬于法律法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件，但并不是所有標準都屬于規(guī)范性文件，企業(yè)標準在尚未獲得公認機構批準之前僅在企業(yè)內(nèi)部施行，并不具有公示公信效力，也談不上普遍約束力，故不屬于規(guī)范性文件?？傊?，在訴訟過程中，標準既屬于證據(jù)，也屬于規(guī)范性文件，是典型的事實與規(guī)范相結合、訴訟證明和司法判斷相結合的體現(xiàn)。

三、標準在民事裁判中的適用

法官如何適用標準，實質是探索法官應當在什么環(huán)節(jié)適用標準，如何制定適當?shù)摹皹藴柿髁俊?，從而避免標準侵害私法的價值。對此，筆者從程序規(guī)制和內(nèi)容審查兩個維度進行探討。

（一）適用標準的程序規(guī)制

在確立了標準的證據(jù)效力和規(guī)范效力的基礎上，對標準進行程序上的規(guī)制更加清晰。首先，標準應參與訴訟中的舉證質證程序。標準符合性審查是事實認定的關鍵，標準的證據(jù)效力也要求其作為證據(jù)進行舉證質證，只有經(jīng)過完整的舉證質證，才能防止技術問題成為司法無人之境。[10]因此，在訴訟中必須為標準設置舉證質證程序，必要情形下可申請專家證人出庭接受詢問，對技術指征進行司法鑒定，這樣，法官才能在獲得足夠的信息后理性判定技術問題?？紤]到標準的發(fā)布并非完全公示，尤其是地方標準、企業(yè)標準其本身并不具有普遍的規(guī)范效力，故仍應作為證據(jù)提交。對于國家標準、行業(yè)標準，根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條，屬于公共領域知悉的材料，可無需舉證質證，直接在判決中引用。其次，標準應作為法律規(guī)范的構成要素參與司法裁量。只有正式的法律淵源，才可作為法院審理案件的根據(jù)。標準并不是法律淵源，不能直接作為法院審理案件的依據(jù)。有學者比照規(guī)章認為，規(guī)章可參照適用，那么標準也可“參照適用”。但“參照適用”沒有強制適用效力，很多標準的司法效力絕非“參照適用”所能簡單概括，其效力等級有時遠高于規(guī)章。標準在法律中的規(guī)范效用主要體現(xiàn)在兩方面：一是解釋法律中的技術術語，如《產(chǎn)品質量法》對缺陷的定義;二是認定法律行為，如《侵權責任法》第51條。在直接納入標準的情況下，標準的內(nèi)容成為了法律的一部分，直接享有了法的規(guī)范效力。在直接指示標準情況下，標準的內(nèi)容雖不屬于法律條文的內(nèi)容，但由于法律直接引致，標準的內(nèi)容也實質成為了司法認定的構成要件，間接成為了裁判依據(jù)。在間接指示標準的融合情況下，雖然如何選擇標準屬于法官自由裁量范圍，但在選定后，標準將參與法官的司法裁量，影響法官的事實推定和內(nèi)心確認。因此，標準左右著法律內(nèi)容的解釋與認定，應作為法律規(guī)范構成要件的一部分或組成要素參與司法裁量。再次，標準應在裁判文書中嚴謹表達?；跇藴实淖C據(jù)效力，除國家標準、行業(yè)標準等公共領域知悉的材料外，未經(jīng)舉證質證的標準，在裁判文書的事實查明部分、本院認為部分、判決主文部分均不應徑直援引，只有經(jīng)過庭審審查了真實性及效力，方可在文書的事實查明部分闡述標準?；跇藴实囊?guī)范效力，標準也不應在裁判文書的裁判依據(jù)中直接作為法律引用，而應在本院認為部分將法官糅雜了標準的司法判定內(nèi)容予以充分闡述。當然，標準還可發(fā)揮技術優(yōu)勢，作為判決主文一部分，使給付義務的判項更加清晰具體。①

（二）適用標準的內(nèi)容審查

司法公平的指針常在司法克制和司法衡平之間來回擺動。對于標準的內(nèi)容審查，很多法官時常在形式審查和實質審查之間搖擺不定。但筆者認為，法官應堅持以司法克制為基本審查方式。所謂司法克制的審查方式是指法官要嚴格遵循法律的意志，對標準的審查和適用應盡可能地不滲入個人信仰、傾向。[11]第一，對標準范圍及標準符合性審查，應堅持司法克制?？茖W技術的復雜性要求法官秉持節(jié)制的態(tài)度。標準背后的技術問題涉及很多高難度的未知事項，在廣裹的技術領域，每個行業(yè)都有外人難以揣摩的術語、知識。法官受制于信息不足、統(tǒng)計樣本不廣泛、分析手段不科學等原因，想在短時間對深奧的技術問題進行消化和應用幾乎是不可能的，也沒有必要。面對法律和科技的絞結，法院很難肩負起對標準進行司法審查的重擔。[12]法律與標準融合，就是為了解決法官的“不專業(yè)”，通過借助政府、行業(yè)協(xié)會等專業(yè)資源，確認對事實問題的技術判定，從而更加高效、公平地處理糾紛。因此，法官對標準范圍及標準符合性審查，應堅持審慎、克制的形式審查，法官無需對標準背后的技術問題作實體判定，避免標準的范圍無限擴大化或無限縮小化，否則任何相關的技術規(guī)范都可能成為標準，任何技術規(guī)范也都可能無法成為標準。如前述的衛(wèi)生部公告，不符合標準制定發(fā)布形式，不應視為食品安全標準。第二，對標準的效力審查，應堅持司法克制。司法的界限要求法官恪守司法克制。司法權是有邊界的，司法處理的是法律上的爭訟，不應超越自身能力和權力范圍。對標準的技術審查認定與評價，不是司法的專長。[13]標準從制訂到實施都極具公法色彩，是多方、多重因素的博弈。法院不應借法律解釋之名突破立法、行政機關的決策，否則就超越了司法的界限。如司法無權賦予企業(yè)標準強制效力，即使企業(yè)聲明強制執(zhí)行企業(yè)標準，也不是強制性標準，強制執(zhí)行的食品安全標準也不應包括企業(yè)標準。如果將企業(yè)聲明的標準視為強制性標準，可能導致企業(yè)根本不敢適用嚴于國家標準的企業(yè)標準，甚至降低企業(yè)標準，這將嚴重阻礙生產(chǎn)的發(fā)展和進步。

裁判是一個衡平的過程，法官必須時刻權衡邏輯與正義之間微妙的關系，既要維護司法克制的基本價值，又要防止機械主義。因此，法官在對待標準的內(nèi)容審查上還應當適時引入價值、政策的司法衡量，能動地融入時代的特征，發(fā)揮衡平理念的補充作用。[14]第一，在標準存在缺陷的情形下運用衡平理念予以彌補。標準不是司法的不入之地，它有很多缺陷，很多標準在制定之初也未考慮對司法的影響。法官應防止因行政機關、行業(yè)協(xié)會的失誤和權力濫用對公民權益造成損傷，如果完全回避實體審查，將使公民的權利受到侵害。[15]故適用標準時應考量標準的專業(yè)性，是否與訴爭問題相符，頒行時間的久遠程度，同樣情形是否有行政處罰或決定等。我們不主張把社會政治、倫理道德、習慣等排斥在建基于社會事實的法律規(guī)范之外。第二，在法律條文存在漏洞的情況下運用衡平理念予以修復。正如休謨所言，法律是建立在主觀的、多方面受幻想支配的道德感之上，沒有絕對有效性。[16]法律與標準的融合也是不斷試錯、不斷修正的過程。法官的職責在于做出符合公平正義的實體性終局判斷，應避免墨守成規(guī)、膠柱鼓瑟。在明知融合條文已經(jīng)產(chǎn)生邏輯漏洞的情況下不應再機械適用。法官可以通過法律解釋重塑生澀的法律，靈活運用衡平理念，擴充法律與時俱進的活力。如2009年《食品安全法》雖未規(guī)定標簽瑕疵不適用十倍賠償，面對極其細微的標簽瑕疵，法官可以做出更加符合公平正義的解讀，如前述“修約間隔”等標準與食品安全幾乎無關，就不應視為食品安全標準。第三，在利益明顯失衡的情況下運用衡平理念予以調整。從法社會學角度看，標準對社會風險的規(guī)制是有限的?！鞍踩I值”并不存在，沒有什么方法可以通過制定標準或其他途徑將風險減為零，很難固定一個標準說符合該標準的產(chǎn)品就絕對安全。[17]標準的制定既受到時代認知的約束，也局限于經(jīng)濟、社會政策的考量，還要平衡正義、效率之間的利害分配，它訂制的是一個義務人可接受的技術方案，是普遍性的、最低限度的一般控制，所以標準無法把握每個案件中的極端因素、個體特征，更無法隔離利益失衡的風險。所以標準是法官需要考慮的必要但絕非唯一因素，符合標準不能成為行為正當?shù)慕^對抗辯事由。如《產(chǎn)品質量法》第46條為產(chǎn)品缺陷設置了兩個條件，即存在不合理的危險和違反國家標準或行業(yè)標準，但未明確兩者的先后順序。由于國家標準、行業(yè)標準本身就是一個較低限度的安全性能指標，無法絕對避免安全隱患。因此，符合這些產(chǎn)品標準并不意味著商品一定不存在危及人身財產(chǎn)安全的不合理危險，更不能因為符合標準而免除損害賠償責任，如果產(chǎn)品存在不合理的危險和隱患，就應當承擔相應的產(chǎn)品缺陷責任。這種司法衡平理念也為現(xiàn)在很多案例所確認，如“史海波、蔡建美訴黃榮剛、盧富強和中山市巨田電器衛(wèi)廚有限公司案”。[18]所以，標準只是一個便于操作的判斷違法行為成立的方法，符合標準并不能成為行為正當性的抗辯事由。

總之，法律與標準的融合是一把雙刃劍，既能增強法律的科學性，又不可避免地會發(fā)生沖突。正如科塞所言：“沖突是一個激發(fā)器，它激發(fā)新的規(guī)范、規(guī)則和制度的建立。”[19]面對沖突，法官既要確保法律與標準融合的嚴格適用和一體遵行，又要防止司法適用的機械僵化和脫離實際，努力實現(xiàn)法律與標準真正的邏輯自洽與價值融合，為構建和諧有序的法治環(huán)境提供支撐。

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On the Application of Standard in Civil Trial

Jiang Yiqin

Abstract：In recent years，more and more laws have incorporated the authoritative standards into the provisions to make up for the technical barriers in fact finding.Once the standards are quoted in the legal provisions applicable to the judiciary，these standards are the authoritative criteria for judging whether the administrative penalty is sentenced or whether the criminal charges are established.However，the integration of law and standards are also accompanied by many contradictions，and gradually found that there is a “rejection reaction” of the legal system. In the face of conflicts，judges should not only ensure the integration of law and standards is strictly applied and integrated，but also prevent the application of disengagement from practice，so that standards and laws have their respective roles and play a role together.

Key words：standard;law;integration;civil trial