陳敬光

民間借貸作為一種快捷高效的融資形式，對促進我國市場經濟繁榮、拓展民間投資渠道等方面起著舉足輕重的作用。由于我國現行法律關于民間借貸并沒有系統(tǒng)性的規(guī)定，且大多數民間借貸當事人法律意識淡薄，從而導致借貸雙方在訂立借貸合同時十分隨意且不規(guī)范，甚至存在違法的成分。隨著民間借貸規(guī)模的日益擴大及借貸糾紛的增多，這就迫切需要一種類似“中間人”性質的機構來防范借貸風險、減少借貸糾紛。公證作為以“預防糾紛、減少訴訟”為目的的法定證明機構，正好在這種客觀需求下應運而生。

一、民間借貸存在的問題

1、借貸主體不適格

借貸主體即訂立借貸合同的雙方當事人必須都具有相應的民事權利能力及民事行為能力。從出借人的角度來看，其對所出借的貨幣必須享有合法的所有權及完整的支配權，出借人使用不屬于自己的財產或不完全享有支配權的財產與借款人形成的借貸關系可能因為無效或效力待定而無法獲得法律的有效保護。從借款人的角度來看，借款人為夫妻雙方的，可能會使用單方名義去借款甚至借據上署名的借款人與實際借款人不符等情況，這都可能造成發(fā)生糾紛后，法院無法界定借款的真正主體和將來被執(zhí)行的主體。

2、借款憑證缺失無法形成證據鏈

民間借貸多發(fā)生在親朋好友等熟人間，當事人簽訂借款憑證時因面子問題或缺少法律風險意識而具有較強的隨意性。民間借貸的協(xié)議多以所謂的“君子協(xié)議”為主。但我國現在正處在由熟人社會向陌生人社會的轉型階段，而“君子協(xié)議”對“君子”之外的人則無有效約束力。一旦發(fā)生糾紛或矛盾，往往導致債權人訴訟時無法舉證或無法提供有效的證據而導致敗訴。即使有借條或借據作為憑證，也往往會存在借條或借據上的關鍵內容缺失的情況下直接通過現金給付而非銀行轉賬或匯款的方式直接將金錢提供給債務人。一旦發(fā)生訴訟債務人辯稱債權人并沒有實際出借貨幣時，債權人將面臨因無法提供有效證據鏈而敗訴的風險。還有約定借款期限與實際期限不符、利息期間無法界定、無可供執(zhí)行的財產等情況都會給出借人帶來極大的風險。

3、借款無有效擔保

民間借貸因為具有較強的合意性，所以一般而言，對擔保條款的設置并沒有硬性的規(guī)定。而擔保條款設置的初衷即是保護債權人債權的安全。但債權人往往基于方便起見、對債務人的盲目自信或者因為面子問題而不會刻意要求債務人提供足值擔保物或有效人保甚至不提供擔保。一旦債務人因家庭變故、生意失敗甚至惡意欠債而違約，僨權人即使通過訴訟程序最終勝訴，也會因為債務人名下無有效財產可供執(zhí)行或無物保、人保而出現執(zhí)行不能的逾她。

4、借款利息不合法或用途違法

作為為了最大限度追求利益的理性人，出借人往往在借款伊始就會利用其強勢地位“逼迫”借款人簽署附帶高額利息的借款合同。但殊不知，這可能涉嫌高利借貸之嫌而不受法律所保護。最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當髙于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”。如果借款的用途是不道德甚至是違法的，那么這種借貸關系同樣不受法律的保護。一旦借款人違約，出借人的借款就可能無法通過合法途徑獲得法律保護。當貸款拖期或者還不上時，出借方經常會采用不合法的收債渠道，如雇傭討債公司進行暴力催討等，因此非法手段家破人亡、遠離他鄉(xiāng)、無家可歸的現象數不勝數。

二、公證介入民間借貸的必要性

鑒于民間借貸存在著諸多問題，為了更好地維護自己的利益，債權人、債務人在實踐中都會自發(fā)地選擇通過公證途徑來預防糾紛、規(guī)避風險。因而公證在民間借貸中猶如異軍突起，日益發(fā)揮著越來越重要的作用和地位。公證可以使借貸雙方的合意法律化，為借貸雙方的借貸行為提供強有力的證據，在一定程度上減少債權人債務風險；同時也保障借款人的合法利益。對民間借貸進行公證，在運用法律手段對民間融資借貸行為進行支持、規(guī)范和引導，降低和消除非法民間借貸的負面影響，使其朝著健康有序的方向發(fā)展的同時，還可以發(fā)揮公證普法，弘揚社會主義法治，維護社會正常的經濟秩序的積極作用。

三、公證在民間借貸中的作用

1、公證機構應加強民間借貸審查核實義務

在民間借貸具體公證實踐中，公證人員除了需盡到勤勉謹慎的審查義務外，還需要注意或審慎核實以下若干事項及問題。首先強化民間借貸主體、利息、合同內容、形式及其抵押物的合法性等內容的審查。主要包括：民間借貸的主體必須為自然人之間、自然人與非金融企業(yè)間；民間借貸的利息不得高于銀行同期貸款利率的四倍；借貸合同本身是合法、真實、有效的；借貸合同中的罰息、違約金要符合法律規(guī)定、擔保條款的設置等內容。其次，公證人要盡到合理告知的義務。由于公證的專業(yè)性，普通百姓對其程序、規(guī)則并不了解，因此公證人員在辦理相關公證前，對有關公證告知、談話筆錄制作方式、債務履行的核實及有關強制執(zhí)行等相關問題一定要盡到詳細的告知。最后，核查關于出具執(zhí)行證書前的核實方式條款。鑒于我國現行的法律未對公證處出具執(zhí)行證書前向債務人核實是否違約的程序做出明確的規(guī)定，但從公證程序上講，該種核實義務又是必須的，因此公證人員在辦理具有強制執(zhí)行效力的債權文書時，應明確告知當事人在還款協(xié)議中關于核實方式的約定：“公證處或債權人對債務人未履行或未完全履行債務時的核實方式為：公證機構信函核實債務履行情況；公證機構上門核實債務履行情況；公證機構電話或短信核實債務履行情況；公證機構電子郵箱核實債務履行情況；其他方式核實等方式。除對民間借貸基本涉及的風險點進行提示告知之外，公證人員還可根據對借貸雙方全方位信息的了解，提示雙方可能存在的潛在性風險。

2、根據當事人的客觀情況及需求進行公證

公證人是為當事人提供法律服務的法律人，因此為當事人著想理應成為公證服務的核心。由于當事人法律知識的匾乏及風險防范機制的缺失，導致民間借貸的風險增加，公證人應該根據當事人目的及條件的不同，提出不同的解決方案供公證申請人選擇或參考，并根據當事人辦理民間借貸合同所要達到的目的及其需要，提出不同的方案解決或規(guī)避民間借貸合同風險發(fā)生的可能性。

3、強化民間借貸公證后的法律服務

公證事項辦理完畢之后，并不等于該公證事項就結束了。公證特別是民間借貸公證后的法律延伸服務也非常重要。公證機構應該完善和健全監(jiān)督機制，對債權債務人是否履行其約定義務進行有效監(jiān)督，并建立相關機制約束當事人嚴格履行義務，從而達到公證預防糾紛、減少訴訟之使命。對于輕度違約的，公證機構要協(xié)助債權人打電話或到債務人家中核實債務履行情況；對于重度違約的，協(xié)助債權人向債務人宣布全部借款提前到期，或者向債務人郵寄解除借款合同通知書。在協(xié)助債權人出具執(zhí)行證書后，將該借款案件移交法律服務所或律師事務所，由他們代債權人申請法院強制執(zhí)行，公證處代債權人監(jiān)控法律服務所或律師事務所的辦案質量和辦案速度。這也在無形中大大降低了債權人的維權成本及訴訟成本。

四、結 語

民間借貸必須借助公證這種法律制度的介入并充分發(fā)揮公證的制度功能，從而達到預防糾紛、減少訴訟之目的。這是現在社會管理的重要方式，同時也是公證行業(yè)所應當擔負的社會責任。伴隨著民間借貸合法化進程的加速及相關立法制度的逐步完善，公證機構應把握機遇、主動出擊并充分發(fā)揮其職能，在提供個性化的公證法律服務和法律保障的同時，還要為優(yōu)化社會資金、規(guī)范金融市場、穩(wěn)定市場秩序、繁榮金融事業(yè)做出自己應有的貢獻。

參考文獻：

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