姜一威

摘 要：期待可能性理論產(chǎn)生于德國，其形成是心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論轉(zhuǎn)變的歷史過程。雖然在德國受到冷落，但這僅限于故意的作為犯的情形，而且有其特定原因。而有關(guān)期待可能性的部分觀點(diǎn)分歧，緣于在不同意義上使用期待可能性概念。事實(shí)上，期待可能性理論不僅具有對(duì)實(shí)定法相關(guān)規(guī)范的解釋功能，在特定場(chǎng)合下，還能為超法規(guī)的期待可能性事由的具體適用提供理論根據(jù)。因此，我國目前應(yīng)當(dāng)采取規(guī)范責(zé)任論，從而發(fā)揮出期待可能性理論所應(yīng)有的作用。

關(guān)鍵詞：期待可能性；責(zé)任要素

一、期待可能性的起源

德國是期待可能性理論的發(fā)源地，但令人難以置信的是，在德國期待可能性理論恰恰受到冷落，甚至遭受棄用的命運(yùn)。對(duì)此，德國學(xué)者指出：期待不可能性理論已經(jīng)變得無足輕重了。刑法在責(zé)任領(lǐng)域需要標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)雖然應(yīng)當(dāng)包含對(duì)意志形成的評(píng)價(jià)，但必須被形式化，并從法律上加以規(guī)定。不可期待性這一超法規(guī)的責(zé)任事由，無論是從主觀上還是從客觀上加以理解，均會(huì)削弱刑法的一般預(yù)防效果，以至于導(dǎo)致法適用的不平等現(xiàn)象，因?yàn)樗^的“不可期待性”，并不是可適用的標(biāo)準(zhǔn)。此外，免責(zé)事由根據(jù)法律明確的體系表明了例外規(guī)定，這些例外規(guī)定不能夠被擴(kuò)大適用。甚至在困難的生活狀況下，即使要求當(dāng)事人作出巨大犧牲，社會(huì)共同體也必須要求服從法律。由此可見，德國刑法中僅在規(guī)范的責(zé)任阻卻事由中采用，作為超規(guī)范的責(zé)任阻卻事由的期待可能性已經(jīng)被否定。德國刑法學(xué)目前的體系中，責(zé)任這一要件的要素包括：責(zé)任能力、禁止性錯(cuò)誤、排除責(zé)任的緊急狀態(tài)和類似案件。例如德國學(xué)者論及德國刑法體系中罪責(zé)這一基本概念時(shí)指出：符合行為構(gòu)成和違法性的行為必須是有罪責(zé)的，也就是說，行為人必須對(duì)這個(gè)行為承擔(dān)責(zé)任，這個(gè)行為，就像人們常說的那樣，必須是能夠使行為人“受到譴責(zé)的”。對(duì)此應(yīng)當(dāng)具備的條件是罪責(zé)能力和不具有免責(zé)根據(jù)。

期待可能性理論的形成，也就是心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論轉(zhuǎn)變的歷史過程。我們可以看到，較之心理責(zé)任論，規(guī)范責(zé)任論對(duì)刑事責(zé)任的追究作出了某種更為嚴(yán)格的限制，因而可以看成是一種通過限制國家刑罰權(quán)而保障被告人權(quán)利的刑法理論。對(duì)此，日本學(xué)者大仁教授曾經(jīng)對(duì)期待可能性理論作出過以下恰當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)：“期待可能性正是想對(duì)在強(qiáng)有力的國家法規(guī)范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的論?！?/p>

根據(jù)構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任的三階層犯罪構(gòu)成體系，要成立犯罪，行為僅具有構(gòu)成要件符合性、違法性還不夠，還必須能夠運(yùn)用刑罰對(duì)行為人予以法的非難。這種法的非難可能性就是責(zé)任。責(zé)任的判斷，除了要考慮責(zé)任年齡、責(zé)任能力、故意或過失、違法性認(rèn)識(shí)可能性之外，還需要進(jìn)行有無期待可能性的判斷。所謂期待可能性是指根據(jù)行為時(shí)的具體情況，能夠?qū)π袨槿颂岢霾粚?shí)施違法行為而實(shí)施合法行為的意志期待。一般而言，行為人具有責(zé)任能力，具有故意或過失及違法性認(rèn)識(shí)可能性，就可對(duì)其加以非難。但也不排除在極少數(shù)情況下，由于行為人行為時(shí)所處的情境異常，即便其認(rèn)識(shí)到或者可能認(rèn)識(shí)到符合構(gòu)成要件的違法事實(shí)，卻依然不能對(duì)其提出遵從法律規(guī)范、實(shí)施合法行為的意志期待，此時(shí)就不得對(duì)行為人加以非難。這種場(chǎng)合下，縱使不能找到刑法明文規(guī)定的排除責(zé)任事由，期待可能性理論的引入及限定性適用也可以依據(jù)“欠缺他行為可能性的法理，認(rèn)可責(zé)任的阻卻。

二、期待可能性在責(zé)任要素方面的定性

期待可能性本身是一個(gè)理論概念，它對(duì)于刑法適用產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，那么，期待可能性理論是如何對(duì)刑法適用發(fā)生影響的呢？它首先是作為犯罪構(gòu)成要件對(duì)犯罪認(rèn)定起作用的，因此，我們應(yīng)當(dāng)在犯罪構(gòu)成理論中探討期待可能性理論的適用。確切地說，應(yīng)當(dāng)確定期待可能性在犯罪構(gòu)成中的體系性地位。關(guān)于期待可能性在犯罪構(gòu)成中的體系性地位問題，在刑法理論上也是存在爭(zhēng)論的，主要有以下三種觀點(diǎn)：一是故意、過失的構(gòu)成要素說，認(rèn)為故意、過失是責(zé)任形式，故意責(zé)任、過失責(zé)任共同包含非難可能性的要素，欠缺期待可能性時(shí)，阻卻故意責(zé)任、過失責(zé)任。二是第三責(zé)任要素說，認(rèn)為作為客觀的責(zé)任要素的適法行為的期待可能性，與作為主觀的責(zé)任要素的故意、過失區(qū)別開來，是與從來的責(zé)任要素并列的積極的要素。三是阻卻責(zé)任事由說，認(rèn)為期待可能性的不存在是阻卻責(zé)任事由，是例外妨礙犯罪成立的情況。上述三種觀點(diǎn)中，第二種觀點(diǎn)與第三種觀點(diǎn)似乎區(qū)別并不大，第三責(zé)任要素說可以說是一種積極的責(zé)任要素說，而阻卻責(zé)任事由說可以說是一種消極的責(zé)任要素說。至于第一種觀點(diǎn)，將期待可能性視為故意、過失的構(gòu)成要素，則要看這里的故意、過失是指心理事實(shí)上的故意、過失還是規(guī)范評(píng)價(jià)上的故意、過失。如果是前者顯然不妥，若是后者則具有妥當(dāng)性。

那么，期待可能性究竟是責(zé)任的積極要素還是消極要素？作為責(zé)任基礎(chǔ)的期待可能性，既不是責(zé)任的積極要素，也不是責(zé)任的消極要素。存在爭(zhēng)議的是，狹義的期待可能性是責(zé)任的積極要素，還是消極要素？它與故意、過失以及責(zé)任能力是什么關(guān)系？復(fù)合的責(zé)任概念認(rèn)為，責(zé)任能力、故意或過失、期待可能性，是責(zé)任的積極要素；換言之，期待可能性是與責(zé)任能力、故意、過失相并列的第三個(gè)責(zé)任要素。純粹的責(zé)任概念主張，故意、過失是違法問題，只有責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)的可能性與期待可能性是責(zé)任要素，但在有責(zé)性標(biāo)題下討論的實(shí)際上是責(zé)任阻卻事由，故缺乏期待可能性是責(zé)任阻卻事由；或者認(rèn)為，責(zé)任能力、故意、過失是責(zé)任的原則要素，期待可能性是責(zé)任的例外要素，因此，缺乏期待可能性是一種責(zé)任阻卻事由其實(shí)，上述兩種觀點(diǎn)并沒有實(shí)質(zhì)的對(duì)立，充其量只是判斷方法上的差異。因?yàn)椋?zé)任阻卻事由與責(zé)任要素，是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。一方面，要對(duì)一個(gè)人實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為進(jìn)行非就要求行為人具有實(shí)施其他行為的期待可能性。在此意義上說期待可能性是責(zé)任要素。另一方面，由于一般人通常都具有合法行為的期待可能性，所以，在認(rèn)定犯罪時(shí)，并不需要公訴機(jī)關(guān)舉證證明行為人具有期待可能性。然而，如果在特殊案件中，行為人的確沒有期待可能性，就阻卻責(zé)任。所以，從前一方面說，期待可能性是責(zé)任的積極要素；從后一方面說，缺乏期待可能性是責(zé)任阻卻的事由。換言之，從非難可能性以期待可能性為條件的角度來說，將期待可能性作為責(zé)任的積極要素是成立的；從缺乏期待可能性就不能給予非難的角度來說，將缺乏期待可能性作為責(zé)任阻卻事由，也是成立的。二者爭(zhēng)論的具體問題也不難解決。其一，純粹的責(zé)任概念主張者指出，如果認(rèn)為期待可能性是責(zé)任的積極要素，那么，公訴機(jī)關(guān)對(duì)每一個(gè)案件都必須積極證明存在期待可能性，這是不合理的，而且事實(shí)上也并非如此。其實(shí)，由于一般人通常都具有實(shí)施合法行為的期待可能性，因此對(duì)于具體案件而言，并不需要公訴機(jī)關(guān)對(duì)每一個(gè)案件都積極證明期待可能性的存在。其二，復(fù)合的責(zé)任概念主張者指出，倘若期待可能性不是責(zé)任的積極要素，就不能說明期待可能性小時(shí)對(duì)減輕責(zé)任所起的作用。其實(shí)，這種觀點(diǎn)可能未區(qū)分作為責(zé)任基礎(chǔ)的期待可能性與作為責(zé)任要素的期待可能性。作為責(zé)任阻卻事由，不存在大小問題；只要缺乏期待可能性，就不具有責(zé)任。反之，在具有期待可能性的情況下，期待可能性的不大只是影響量刑。

既然刑法理論公認(rèn)為期待可能性是有責(zé)性的問題，那么，客觀構(gòu)成要件與違法性方面的問題，就不宜當(dāng)作期待可能性處理。因此，不作為犯中的作為可能性，不屬于責(zé)任問題，不宜當(dāng)作期待可能性討論。換言之，在客觀構(gòu)成要件階段與違法性階段可以排除犯罪成立的，不應(yīng)留在責(zé)任論排除犯罪的成立。所以，義務(wù)沖突的問題，宜在違法性階段判斷，而不宜在有責(zé)性階段判斷。另一方面，當(dāng)作為責(zé)任基礎(chǔ)的期待可能性已經(jīng)被具體化為相關(guān)內(nèi)容時(shí)，不宜將其作為期待可能性問題討論。例如，責(zé)任能力、過失犯的預(yù)見可能性，雖然是責(zé)任問題，但不應(yīng)再作為期待可能性問題處理。否則，會(huì)導(dǎo)致概念的混亂和判斷的繁瑣。

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