在社會轉型和經(jīng)濟轉軌的大背景之下，我們日益進入一個“權利時代”，層出不窮的新興權利成為其中的獨特風景。在新興權利的法治建構中，入法路徑可謂核心問題，即一項新興權利通過何種方式、依循何種原則以及按照何種節(jié)奏進入法治體系。

新興權利漸進入法的“三步曲”

新興權利的入法方式大致有三種：一是司法方式，即通過個案裁判或司法解釋對新興權利予以救濟；二是立法方式，即將新興權利寫入法律轉為法定權利；三是執(zhí)法方式，即通過行政執(zhí)法的柔性處理對新興權利予以支持。三種方式中，立法方式的法治化程度最徹底。根據(jù)新興權利是否可以直接而快速地進入立法，可分為兩類路徑：一是激進式入法路徑，即新興權利直接寫入法律條文，疾速完成身份轉變，進入法治體系，其間往往夾雜著政治決策的授意、民意裹挾的壓力、功利論證的支持等外部因素；二是漸進式入法路徑，即新興權利通過自然演進的方式，平和而緩慢地進入法治體系，完成身份轉變。相比于激進式入法路徑的洶涌澎湃，漸進式入法路徑更像靜水深流。兩種入法路徑的背后都有人類理性的影子，激進式入法路徑更多倚重建構理性，漸進式入法路徑更多倚重演進理性。激進式入法路徑雖然能夠對新興權利做出快速回應但會有考慮不周之虞，實際效果可能事與愿違。漸進式入法路徑雖然回應效果往往更為穩(wěn)妥，負面影響更少，但在入法節(jié)奏上很是緩慢。

縱觀我國新興權利的入法實踐，透過紛雜圖景的背后，隱約可以發(fā)現(xiàn)一個逐漸成型且極具特色的中國模式，即“以司法續(xù)造為基礎的漸進式入法路徑”，大致可以描述為依次遞進的“三步曲”：個案裁判的特殊化救濟（第一步）→司法解釋的規(guī)范化續(xù)造（第二步）→法律規(guī)定的普遍化建構（第三步）。該路徑不僅與我國的法律權力架構和法治運行實踐十分契合，而且能夠在結果穩(wěn)妥性和保障及時性之間達致平衡。

“個案裁判的特殊化救濟”處于第一步，具有如下特點：

一是回應門檻較低。司法機關處于社會生活的前沿，接觸新興權利的機會更多。

二是回應速度及時。與立法相比，司法在回應的及時性上具有明顯優(yōu)勢。

三是回應形式靈活。處理方式相對多元，比如判決、調解，以及各類訴訟與非訴方式的銜接。

四是試錯成本低廉。即使出現(xiàn)錯誤，也往往拘泥于個案，且有審級補救機制。

五是回應效果較好。微觀上可結合具體案情提供針對性救濟，宏觀上可為后續(xù)入法提供鮮活的實踐素材。

“司法解釋的規(guī)范化續(xù)造”處于第二步。此處主要指抽象解釋，既包括《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》中的四種發(fā)文——解釋、規(guī)定、批復和決定，也包括最高人民法院的領導講話、指導性案例等。雖然司法解釋的合法性時常遭受質疑和批判，但其已經(jīng)獲得了“習慣法”意義上的政治地位和事實效力。正是這種矛盾身份，使司法解釋成為新興權利漸進入法第二步的載體，擔負起“承上啟下”的中介作用。就“承上”而言，第二步是對第一步的升華，將新興權利由單純的個案層面上升到以個案為依托的規(guī)范層面，保障力度大大增強。就“啟下”而言，第二步是對第三步的緩沖，以進一步預留試錯空間，估量實踐效果，促進立法的穩(wěn)妥性。

“法律規(guī)定的普遍化建構”處于第三步。如果條件允許，待到時機成熟，新興權利就會自然邁向第三步，進入立法程序，變?yōu)榉蓹嗬?，獲得全面有力的立法保障：涉及人員最多，可以涵蓋與新興權利有關的所有人員；涉及范圍最廣，可以輻射與新興權利有關的任何場域；保障力度最強，可以在立法統(tǒng)領下，整合其他法治資源，形成全方位保障。值得注意的是，新興權利進入立法規(guī)定也非一勞永逸，隨著時空條件的變化還會繼續(xù)完善。

對比上述“三步曲”，精神損害賠償請求權的入法歷程就是一個典型實例。20世紀80年代末，精神損害賠償開始成為社會熱點，司法實踐中出現(xiàn)了一系列形態(tài)各異的精神損害索賠案件。這些個案實踐的累積、試驗與碰撞，及時回應了社會需求，也為后續(xù)入法積累了實踐素材。在總結個案審判經(jīng)驗的基礎上，最高人民法院于2001年發(fā)布了《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》。在個案審理實踐和司法解釋規(guī)范的基礎上，精神損害賠償請求權水到渠成地進入了國家法律體系：先是進入了2009年制定的《侵權責任法》（第22條），后又進入2010年修正的《國家賠償法》（第35條）。從偏私法領域的《侵權責任法》到偏公法領域的《國家賠償法》，其法律權利地位不斷得到鞏固和拓展。

個案救濟的類型分析

第一步是基礎，地位重要，情形復雜。對其做一個類型化研究，既可使司法實踐中紛紜蕪雜的救濟手段條理化，還可為新興權利的司法續(xù)造提供方法論上的指引。以新興權利與既有法律權利的關系為主線，以司法續(xù)造的法律方法為中心，大致可分為三種類型。

第一種類型是從既有權利到將來權利的“嫁接”。在該類型中，新興權利與既有法律權利是交叉關系。即在當事人提出某一新興權利主張請求法院保護時，該新興權利的部分內容與某一既有法律權利的部分內容有重合，但兩者僅僅是部分重合，并不能完全匹配。在此情形下，法官的解決方案是嫁接，即充分利用既有權利資源，“舊瓶裝新酒”，以既有權利的名義來保護將來的新興權利的內容。此一類型中的法官是一個保守者角色，是傳統(tǒng)意義上的法律仆人，嚴格遵循司法克制精神，恪守法律權利邊界，將對新興權利的保護限定于既有法律權利體系內。由于既有法律權利和新興權利畢竟只是交叉關系，如果嚴格按照既有法律權利予以保護，則相對于新興權利而言只能是一種部分性、折扣性的保護。為了最大限度地保護新興權利，法官可以采用若干方法：一是尋找最大的交叉面；二是嫁接若干既有法律權利；三是動用司法自由裁量權。至于嫁接方法，可分為兩類：一是形式嫁接，即主要關注新舊權利形式要件上的相似性；二是內容嫁接，即主要關注新舊權利實際效果上的接近度。

第二種類型是從一般權利到特定權利的“涵攝”。在該類型中，新興權利與既有法律權利是包含關系。即在當事人提出某一新興權利主張請求法院保護時，該新興權利的內容實際上已經(jīng)包含于既有法律權利的范圍之內。在此情形下，法官的解決方案是涵攝，即采取“法律解釋方法”將新興權利涵攝歸入既有法律權利的外延之下。相比于嫁接類型中法官的保守者角色，此一類型中的法官依然認同司法克制精神，尊重法律權利邊界，但司法能動的色彩更濃，自由裁量的空間更大。因為大多數(shù)情況下，既有法律權利的一般性和新興權利的特殊性之間的包含關系并非一目了然，而是撲朔迷離。這就需要法官秉持司法能動的立場，做一些填補性、聯(lián)結性、創(chuàng)造性的工作，使兩者的關系明朗化、清晰化、具體化。根據(jù)涵攝起點的不同，可以分為兩類：一是顯性涵攝，即直接以基本權利、一般權利、空白權利等既有法律權利為起點的涵攝；二是隱性涵攝，即以法律原則、基本義務、國家職責等非法律權利為起點的涵攝。

第三種類型是從法外權利到法內權利的“創(chuàng)設”。在該類型中，新興權利與既有法律權利是游離關系。即在當事人提出某一新興權利主張請求法院保護時，該新興權利的內容與既有法律權利之間沒有交集，完全無法匹配。當有人以其他規(guī)范下?lián)碛械臋嗬蚍ㄔ禾岢鲋鲝堈埱缶葷?，且該權利主張屬于其他?guī)范的獨立調控領域，而法官又認為確實需要司法救濟時，就會產(chǎn)生法外權利向法內權利轉化的問題。在此情形下，法官的解決方案是創(chuàng)設，即采取“法的續(xù)造”的方法對新興權利予以創(chuàng)制設定，使其完成從法外權利到法內權利的轉化，進而獲得法律的尊重、認可和救濟。其中，法的續(xù)造既包括“法律內的法律續(xù)造”，對具體法律沒有規(guī)定但屬于法律計劃內的事項進行“漏洞補充”，也包括“超越法律的法的續(xù)造”，對超越法律計劃但屬于法倫理性原則統(tǒng)攝下的事項進行“法官造法”。此一類型中的法官是一個能動者的角色，不再拘泥于具體的法律條文，而是從法律原則甚至法律精神出發(fā)，運用社會正義、平衡理念、法學原理等進行“法的續(xù)造”，可以逾越既有法律權利邊界，創(chuàng)制新的法律權利項目?？疾旖陙淼男屡d權利轉化歷史，主要有三種情形：一是自然權利向法律權利的轉化；二是道德權利向法律權利的轉化；三是習慣權利向法律權利的轉化。

司法解釋的運作技藝

司法解釋的規(guī)范化續(xù)造處于過渡階段，復雜異常。首先，風險后果更加復雜。與第一步相比，負面影響的波及范圍更廣。與第三步相比，風險后果的出現(xiàn)概率更大。其次，價值導向更講平衡。既要顧及個案裁判的及時救濟，也要顧及立法規(guī)定的穩(wěn)妥回應。再次，角色定位更為混合。司法解釋的主體是最高人民法院，既要具備司法者的處理技術，也要具備立法者的全局眼光。由此決定，司法解釋需要獨特的運作方式，主要包括三類技藝。

第一類技藝是解釋載體的多樣化應對。名目眾多的解釋載體可以劃分為不同類別：依是否依附個案，可分為具體解釋和抽象解釋；依法律效力的強弱，可分為倡導解釋和強制解釋；依發(fā)布主體的高低，可分為高層解釋和低層解釋。面對類型各異的新興權利，司法解釋需要多樣化應對。一是類型化策略，即對應不同類型的新興權利采用不同形式的解釋載體。具象化的新興權利比較適合依附個案的具體解釋，抽象化的新興權利比較適合脫離個案的抽象解釋。二是階段化策略，即針對新興權利的不同發(fā)展階段采用對應的解釋載體。對于發(fā)展程度低的新興權利，可以適用倡導解釋、低層解釋和具體解釋。對于發(fā)展程度高的新興權利，可以適用強制解釋、高層解釋和抽象解釋。三是綜合化策略，即因應社會情勢和時代變遷，對于意義重大、公眾亟需、共識廣泛的新興權利，可以綜合采用不同解釋載體，形成規(guī)范合力。

第二類技藝是解釋方式的訴訟化續(xù)造。司法解釋對新興權利的規(guī)范也屬于司法續(xù)造，本質上應該是一種訴訟化續(xù)造。大致可以分解為三個方面。一是在新興權利的肯認范圍上，要守住司法邊界。司法解釋在肯認新興權利時，要嚴格限制在司法范圍，特別是在訴訟活動中。二是在新興權利的話語表述上，要采用訴訟語言。大致可以采用“當事人訴請（新興權利主張）+法院態(tài)度（肯定、否定或視情裁量）”的公式描述。三是在新興權利的論證方法上，要進行上下結合。即司法解釋要充當勾連法律規(guī)定和司法案例的紐帶，上要對法律規(guī)定進行細化、解釋和補充，使抽象的法律朝著形而下的方向邁進；下要對各類司法案例進行總結、梳理和提煉，使具體的案例朝著形而上的方向邁進，最終交匯于司法解釋。

第三類技藝是解釋程序的民主化補強。大致可以從兩個方面開展：一是民主化的橫向鋪開，即在司法解釋的制定過程中，除了最高人民法院的人員外，還可以視情吸納下級法院和法院外部的人員參與進來，成立聯(lián)合起草小組，召開專家論證會，以便集思廣益；二是民主化的縱向延伸，即在司法解釋制定前要廣泛征求意見，制定中要開展深入討論，制定后還要開通反饋渠道。

立法建構的考量因素

權利話語的泛濫容易加劇恣意任性的造權運動，背離了權利設定的初衷，制約了權利功能的發(fā)揮。面對形形色色、數(shù)不勝數(shù)的新興權利主張，是否可以最終明確進入立法，必須嚴格條件，周全考量，審慎抉擇。總體而言，取決于三個方面的考量因素。

第一個方面是以立法謙抑為重點的必要性考量。所謂立法謙抑，也稱立法克制，即只有在通過立法之外的方式難以對新興權利提供足夠保障時，才可以考慮將新興權利納入立法予以明確規(guī)定。具體可以分解為三個層面。一是法律規(guī)范對其他規(guī)范的謙抑。即對于其他規(guī)范調控領域內產(chǎn)生的新興權利，在其他規(guī)范足以調整或法律規(guī)范難以調整時，法律規(guī)范一般保持中立，不加干涉。二是立法對司法的謙抑。即對于發(fā)生情形不夠普遍或具體情形千差萬別的新興權利，通過個案審理是更好的選擇，而不必進入立法。三是權利對法益的謙抑。法律對權利（有具體權利形態(tài)的利益）側重保護力度，著眼提供確定的請求權規(guī)范和清晰的構成要件；對法益（沒有具體權利形態(tài)的利益）側重保護密度，著眼提供多個可能的請求權基礎規(guī)范，但均缺少清晰的構成要件。因此當新興權利需要法律保護但是可以納入法益范圍，進而由法官依據(jù)法律原則和一般條款等載體，借助自由裁量和利益平衡等手段即可提供足夠保護時，也不必明確進入立法，成為法律權利。

第二個方面是以社會共識為中心的重要性考量。當一種新興權利雖然出現(xiàn)，但在當時社會條件的制約下并未表現(xiàn)出足夠的重要性，或者社會公眾對其重要性并未予以高度重視時，就缺乏上升為獨立而明確的法律權利的主觀條件。新興權利之所以稱為“新興”權利，一個重要特征就是最初提出權利主張的總歸是社會中的“少數(shù)人”，而社會共識的形成就是一個從“少數(shù)人主張”到“多數(shù)人認同”的過程。通常而言，社會共識的形成往往是緩慢、遲鈍甚至是曲折反復的，因為人們對新生事物的接受總歸有個過程。就某項新興權利而言，最終也不一定都會達成社會共識，因為很多不合時宜的權利主張缺乏普遍化的條件。在此方面，以司法續(xù)造為基礎的漸進式入法路徑正好為少數(shù)主張的權利預留了發(fā)展空間，為社會共識的形成提供了充分條件。

第三個方面是以權利成本為核心的可行性考量。任何權利的實現(xiàn)都需要一定的成本，表面上依賴于人與人之間的社會合作，實際上則依賴于國家為維系和促進社會合作而做出的各種努力，而這一切最終都會指向公共財政，需要公共資源的大量投入和國家機關的積極行動。任何權利或多或少都具備三個方面的基本功能，也對應著國家的三類基本義務。一是防御功能，對應的國家義務是消極義務，即要求國家不得以任何方式侵犯公民權利。二是受益功能，對應的國家義務是積極義務，即國家的給付義務，也就是國家積極創(chuàng)造條件，提供權利實現(xiàn)所需的物質、程序或者服務。三是救濟功能，對應的國家義務是積極義務，即國家的保護義務，比如提供公正高效的司法裁判體系，維系公檢法司等國家強力機構的運轉。前述三類國家義務中，除了消極義務需要國家保持克制，成本較小外，國家的給付義務和保護義務都屬于積極義務，需要耗費巨大的公共財政，須以社會財富的整體增加和國家經(jīng)濟的持久繁榮為后盾。顯而易見，成本越小，新興權利的可行性越大，反之亦然。為此應著力減少人為的成本冗余：一是注重權利體系的和諧性，確保新興權利與既有權利的性質調和與邏輯銜接；二是注重權利設置的科學性，明確劃分權利邊界，減少新興權利與既有權利的沖突。