王文杰

2016年，北京律師協(xié)會(huì)成立了“北京律師協(xié)會(huì)智庫重大復(fù)雜案件課題組”，課題組成立后的第一件事便著手策劃編著了《刑事二審再審改判案例》和《民事二審再審改判案例》兩本書，我有幸作為課題組民一組組長和副主編參與其中。

書中的案例大致有著兩個(gè)共同的特點(diǎn)：一是這些案例都是二審改判或者再審改判的案例；二是這些案例均是來源北京一線訴訟律師親自代理的案件，每一起案件都是通過律師的努力，代理意見或辯護(hù)意見或多或少被采納，達(dá)到了改判的目的，每一起案件都是十分鮮活的司法教科書，這是律師追求的最好結(jié)果和最高境界。重案組要求必須是作者自己親自代理或辯護(hù)的案件，這樣一個(gè)近乎苛刻的要求，從整體上保證了這本書的質(zhì)量，也保證了每一個(gè)案件的真實(shí)和精彩。

通過重案組一年多辛苦的努力，把散落在民間的這些無形的律師智慧或職業(yè)的精彩與輝煌收集起來，變成有形的案例成果輸送出來，奉獻(xiàn)給社會(huì)，展示給其他法律人，傳播訴訟正能量。這不僅是一項(xiàng)功德，更是宣傳首都律師、弘揚(yáng)中國法制的好辦法。毫無疑問，我們?nèi)〉昧肆钊诵老驳暮贸煽儯?/p>

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律師和當(dāng)事人形成推動(dòng)案件改判的重要力量

作為律師同行，我深知每一起案件改判之難，尤其是再審改判更是難上加難。通過每一起鮮活的案件，我們可以看出，如果沒有這些律師同仁的執(zhí)著與堅(jiān)持，沒有律師的智慧與擔(dān)當(dāng)，沒有律師對(duì)法律的堅(jiān)定信仰，沒有律師對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的尊重，這些案例的改判幾乎都沒有希望。透過這些改判案例，我們可以看到中國現(xiàn)實(shí)的司法狀況，更能看到中國律師群體中所蘊(yùn)藏的巨大的法治推動(dòng)力量。透過這些案例，我們也可以深深地體會(huì)到，對(duì)于當(dāng)事人來說，每一個(gè)案件不同的結(jié)果都是一段不同的人生，甚至滲透著悲壯與蒼涼?？吹礁呐薪Y(jié)果，在喜極而泣的同時(shí)，又不得不忍受人世間的滄桑巨變。對(duì)于律師來說，每一個(gè)案件都是一場煉獄，在法庭內(nèi)外，有時(shí)候，我們要把冰冷的法律變成溫情的訴說，有時(shí)候又要把冰冷的法律變成憤怒的呼喊。

遲來的正義非正義。對(duì)于當(dāng)事人來講，也許他們根本不知道或者根本不相信“正義或許會(huì)遲到，但決不會(huì)缺席”這樣高深的“鬼話”，但是他們相信在法制社會(huì)里，人格、財(cái)產(chǎn)、生命等權(quán)利必須得到尊重和保護(hù)，這才是當(dāng)事者執(zhí)著追求改判的真實(shí)意圖和力量。律師和當(dāng)事人這樣的一個(gè)民間眾生態(tài)，形成了推動(dòng)案件改判的重要力量。

錯(cuò)案的改判，對(duì)于當(dāng)事者來說，可能已無公平正義可講，但對(duì)于后人或后世來說卻有著公信重建的力量，這是本書所揭示的最重要的社會(huì)意義。

民事案件中建設(shè)工程糾紛案改判比例更高

作為本書的副主編之一，尤其是作為資深的工程專業(yè)律師，我特別關(guān)注到《民事二審再審改判案例》書中有七個(gè)建設(shè)工程糾紛案件，從土地交易、勘察、設(shè)計(jì)到施工，包括了工程糾紛類案件的主要類型。

最高人民法院調(diào)查資料顯示，當(dāng)事人要求改判的理由主要集中在適用法律錯(cuò)誤和基本事實(shí)認(rèn)定方面。2015年，通過對(duì)283個(gè)再審審查案件的數(shù)據(jù)分析，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徥掠傻呐帕许樞驗(yàn)椋旱谝?，適用法律錯(cuò)誤的111個(gè)，占比39.2%。第二，有新證據(jù)的76個(gè)，占比26.8%。第三，基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明的44個(gè)，占比15.5%。

實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)證明，建設(shè)工程糾紛案件是民商事糾紛案件中最復(fù)雜的案件類型之一，所以在建設(shè)工程糾紛案件中，上訴或申請(qǐng)?jiān)賹彽谋壤龝?huì)更高。從這類案件改判的具體原因來分析，可以發(fā)現(xiàn)，基本事實(shí)認(rèn)定方面和適用法律錯(cuò)誤方面的案例也是最多的。

首先，我們看看基本事實(shí)認(rèn)定方面。

所謂基本事實(shí)，是指用以確定當(dāng)事人主體資格、案件性質(zhì)、民事權(quán)利義務(wù)等對(duì)原判決、裁定的結(jié)果有實(shí)質(zhì)性影響的事實(shí)。

具體訴訟實(shí)務(wù)層面，主要包括主體資格，比如實(shí)際施工人的認(rèn)定；案件性質(zhì)，如案由的確定；權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定，如有無解除權(quán)、工程款請(qǐng)求權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)，支付義務(wù)，質(zhì)量保證義務(wù)等等。

第二，關(guān)于適用法律錯(cuò)誤問題，實(shí)務(wù)中最常見有：

1.黑白合同的效力認(rèn)定和解除問題，涉及招投標(biāo)法的適用問題，在這類糾紛案件中，我遇到過一案五判問題。

2.在判斷合同正常變更和實(shí)質(zhì)性變更時(shí)，是適用合同法還是適用招投標(biāo)法？這主要是由于法律規(guī)定的不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào)所致。在這類糾紛案件中，我遇到過一案三判問題。

3.判斷一個(gè)工程項(xiàng)目，是不是必須招投標(biāo)的問題會(huì)產(chǎn)生分歧，這是法律規(guī)定的不明確所致。在這類糾紛案件中，我遇到過一案三判問題。

5.合同無效的情況下，管理費(fèi)和稅金是否應(yīng)該扣除問題？在這類糾紛案件中，我遇到過一案三判問題。

6.工程信息費(fèi)糾紛，涉及適用合同法還是招投標(biāo)法問題。在這類糾紛案件中，我遇到過一案五判問題。

7.合同無效的情況下，包死價(jià)是否還適用？在這類糾紛案件中，我遇到過一案三判問題。

8.預(yù)期利潤應(yīng)否支付？涉及合同法在工程糾紛中的理解適用問題。在這類糾紛案件中，我遇到過一案四判問題。

9.違反合同約定問題：存在的問題是確定民事責(zé)任明顯違背當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定。如造價(jià)鑒定不按合同約定鑒定；違反合同約定的結(jié)算原則等等。在這類糾紛案件中，一案多判更是常見。

上述問題，都會(huì)存在判決結(jié)果不一致問題。究竟誰對(duì)誰錯(cuò)？如果我們采取八審終審制的話，恐怕一案八判都不止。

這些問題，是由于多方面的原因造成的，比如法律規(guī)定的不明確、法律交叉，專業(yè)的復(fù)雜性、以鑒代審、審鑒分離、法律和工程不能很好地結(jié)合等。

工程糾紛案件審理中不可或缺的一體兩翼

如何在短時(shí)間內(nèi)，使上述狀況有所好轉(zhuǎn)？于是我想到了專家輔助人制度和人民陪審員制度。我認(rèn)為，專家輔助人制度和陪審員制度應(yīng)該成為工程糾紛案件審理過程中的一體兩翼。產(chǎn)生這樣的想法或建議，是源于很多起案件的訴訟經(jīng)歷。

為了簡要說明問題，在這里我僅選擇一起在河北經(jīng)歷的案子，來成熟我的觀點(diǎn)。那是去年年底的事。隨著法官手里的法槌重重地落下，雙方當(dāng)事人及代理律師進(jìn)入到了緊張的庭審狀態(tài)。

一起復(fù)雜的工程糾紛案件經(jīng)過了近三個(gè)小時(shí)的審理，終于完成了雙方對(duì)《造價(jià)鑒定意見》的質(zhì)證。因?yàn)殡p方都有專家輔助人，事先又經(jīng)過了充分的準(zhǔn)備，?自都從專業(yè)角度發(fā)表了專業(yè)意見，雙方雖有不同觀點(diǎn)，但庭審進(jìn)行得還挺順利。通過庭審，我感覺到聘請(qǐng)專家輔助人的作用是不可低估的。專業(yè)的人做專業(yè)的事，最早明確提倡這一理念的人一定是一個(gè)比較牛的人。

正當(dāng)我為專家輔助人制度點(diǎn)贊叫好的時(shí)候，主審法官的一句話像潑了一盆冷水，讓我一下子從頭涼到腳。主審法官說，你們說的這些東西反正我也聽不懂，這么高深的專業(yè)知識(shí)我怎么可能聽得懂呢。旁聽席上立即出現(xiàn)一片騷動(dòng)，掩面而笑者，相視而笑者，忍俊不禁者，大概都有。

一開始，我覺得既好氣又好笑。好氣的是，我們費(fèi)了九牛二虎之力，說了半天，你還沒聽懂，這不是白說了嗎？好笑的是，法官居然當(dāng)庭說自己不懂，這也太不嚴(yán)肅了。

過后一想，我又覺得這個(gè)法官還是很坦誠的，不懂就是不懂，至少?zèng)]有不懂裝懂，更沒有給你來個(gè)胡判。其實(shí)，他的話道出了我國審判制度上的缺陷。專家輔助人制度的設(shè)立，解決了說不清楚專門知識(shí)的問題，從專業(yè)角度更能保障當(dāng)事人的權(quán)利。說清楚專業(yè)問題，法官卻聽不明白，等于白說，這又暴露了我國法官的短板。

>>《民事二審再審改判案例》《刑事二審再審改判案例》出版發(fā)行 閆帥 攝

如何盡快有效地解決這個(gè)問題？于是，我想到了我國法律規(guī)定的人民陪審員制度。人民陪審員制度，是指國家審判機(jī)關(guān)審判案件時(shí)吸收非職業(yè)法官作為陪審員, 陪審員與職業(yè)法官或職業(yè)審判員一起審判案件的一種司法制度。

2018年4月27日，第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二次會(huì)議通過了《中華人民共和國人民陪審員法》，對(duì)陪審員的產(chǎn)生、權(quán)力、義務(wù)作了規(guī)定，其中規(guī)定了人民陪審員的名額數(shù)不低于本院法官數(shù)的三倍，我想這對(duì)員額制是一種補(bǔ)充。該法規(guī)定審判長應(yīng)當(dāng)履行與案件審判相關(guān)的指引、提示義務(wù)，但不得妨礙人民陪審員對(duì)案件的獨(dú)立判斷。合議庭評(píng)議案件，審判長應(yīng)當(dāng)對(duì)本案中涉及的事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)規(guī)則、法律規(guī)定等事項(xiàng)及應(yīng)當(dāng)注意的問題，向人民陪審員進(jìn)行必要的解釋和說明。人民陪審員參加三人合議庭審判案件，對(duì)事實(shí)認(rèn)定、法律適用，獨(dú)立發(fā)表意見，行使表決權(quán)。人民陪審員參加七人合議庭審判案件，對(duì)事實(shí)認(rèn)定獨(dú)立發(fā)表意見，并與法官共同表決；對(duì)法律適用可以發(fā)表意見，但不參加表決。合議庭評(píng)議案件，實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則。人民陪審員同合議庭其他組成人員意見分歧的，應(yīng)當(dāng)將其意見寫入筆錄。合議庭組成人員意見有重大分歧的，人民陪審員或者法官可以要求合議庭將案件提請(qǐng)?jiān)洪L決定是否提交審判委員會(huì)討論決定等等。

這部法律的頒布，對(duì)于造價(jià)師絕對(duì)是一個(gè)利好消息。工程造價(jià)在大學(xué)里是一個(gè)專業(yè)，在社會(huì)上是一個(gè)職業(yè)，且是一個(gè)實(shí)踐性很強(qiáng)的職業(yè)。沒有人比造價(jià)師更懂造價(jià)。實(shí)踐證明，隔行如隔山，從專業(yè)角度講，法官見了工程糾紛案件基本上都是躲著走的，同樣不懂造價(jià)的律師之所以搶著接工程案件那是因?yàn)闃?biāo)的大收費(fèi)高的緣故。我在想，如果能夠引入精通工程造價(jià)的陪審員參與庭審，審判庭對(duì)專業(yè)問題的把握就會(huì)大大改觀。我國民訴法已經(jīng)設(shè)立了專家輔助人制度，解決了說不清楚專業(yè)技術(shù)的問題，有了陪審員的實(shí)質(zhì)性參與，又解決了聽不明白專業(yè)技術(shù)的問題。說得明白，聽得明白，才會(huì)大大提高審判效率，更能保證公平公正，也可以在最大程度上減少錯(cuò)案的產(chǎn)生。由于專業(yè)技術(shù)人員的專業(yè)可信度，又可?增加調(diào)解的機(jī)會(huì)，這無疑都是好事兒。

公信重建是司法永遠(yuǎn)努力的方向

除了建設(shè)工程糾紛案件外，我還注意到《民事二審再審改判案例》這本書中還有其他合同類糾紛案件，如《買賣合同實(shí)際履行人的認(rèn)定》一案中，一、二審法院在沒有查清買賣合同實(shí)際履行人的情況下，便倉?下判，導(dǎo)致案件一、?審基本?實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，進(jìn)而導(dǎo)致判決結(jié)果錯(cuò)誤，嚴(yán)重侵犯了當(dāng)事人的利益。代理律師深入細(xì)致地研究過卷宗后，敏銳地抓住了???認(rèn)定錯(cuò)誤這一重大問題，經(jīng)過一???苦深入的調(diào)查取證，終于在再審審查程序中取得突破，獲得了案件再審的機(jī)會(huì)并得到改?的圓滿結(jié)果。這是一起通過代理律師深?事實(shí)真相、獲得公平公正結(jié)果的?/>型案例。

掩卷沉思，春夏秋冬，年復(fù)一年，歲月在四季輪回中慢慢變老。

">我們繼續(xù)檢驗(yàn)著“讓群眾在每一個(gè)案件中感受到公平正義”這樣一個(gè)美好目標(biāo)的現(xiàn)實(shí)狀況。作為戰(zhàn)斗在訴訟第一線的訴?律???更希望在自己承辦的每一?普通案件中感受到公平和正義的力量，而不是從聶樹斌、趙作海、張高平叔侄這樣一些讓人家破人亡的冤錯(cuò)案中吞咽太平盛世帶來的悲情與凄涼。

我們相信，即使正義會(huì)遲來，公信重建也是司法永遠(yuǎn)努力的方向。

附：

北京市律師協(xié)會(huì)智庫重大復(fù)雜案件課題組成員