古正宇　高正杰

摘 要 以“威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據”（以下及正文簡稱“欺騙取證”），應認定為非法證據，但法律沒有明確排除標準，因此制定“欺騙取證”的排除標準是十分必要的。本文從上述非法證據對案件當事人產生的后果入手，認為以威脅、引誘、欺騙方法取證有其存在的合理性，但應嚴格限制，進而提出“欺騙取證”啟動標準、“抗辯均衡”視角下的訴訟權益保障，并設定相應的排除標準，以保障司法公平公正。

關鍵詞 欺騙取證 啟動前提 抗辯均衡 排除標準

作者簡介：古正宇，天津市紅橋區(qū)人民檢察院公訴部檢察官；高正杰，天津市紅橋區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督部檢察官助理。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.166

自2017年6月27日起施行的兩高三部《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）規(guī)定：以威脅、欺騙、引誘等方式取得的所有證據（為表述方便以下簡稱為“欺騙取證”）都屬于“非法證據”，但是在司法實踐中這種非法證據在什么情況下應被排除，《規(guī)定》中沒有明確，因此制定對“欺騙取證”的排除標準就顯得尤為重要。

一、“欺騙取證”的啟動標準

“欺騙取證”雖然有一定價值，可以幫助偵查人員查明犯罪，但是其弊端也是顯而易見的。所以我們從偵查的邏輯過程看，“欺騙取證”的審訊方式應該是默認禁止、休眠的狀態(tài)，不應該成為審訊的常態(tài)，其啟動應滿足如下條件。

（一）有犯罪事實發(fā)生

《刑事訴訟法》第151條明確規(guī)定了不得誘使他人犯罪，“欺騙取證”的發(fā)起時間一定晚于犯罪行為，即先有犯罪事實，后有取證行為。這是“欺騙取證”可以啟動最重要的前提，也就是說嚴禁以“引誘犯罪”形式進行欺騙取證。

（二）“欺騙取證”僅適用于犯罪嫌疑人

對被害人、證人、鑒定人等除犯罪嫌疑人以外的當事人均不能采用“欺騙取證”方式收集證據。因為“欺騙取證”是不得已而為之的手段，如果濫用將使整個社會對司法的公信力陷入恐慌。

（三）被“欺騙取證”的犯罪嫌疑人有較大嫌疑

針對“較大”一詞的把握應該是有相對明顯的證據顯示犯罪嫌疑人有犯罪行為。例如入室盜竊案件中，有錄像顯示犯罪嫌疑人曾經到過現(xiàn)場附近，在此情況下，如果犯罪嫌疑人拒不供述，偵查人員是可以采取“欺騙取證”的方式的。但是同樣是上述盜竊案件，如果視頻顯示犯罪嫌疑人出現(xiàn)在小區(qū)，但其住所在被盜的小區(qū)附近，這些情況下，證據的證明力相對較弱，應該禁止使用“欺騙取證”方式獲取證據。

（四）被“欺騙取證”犯罪嫌疑人已成年

未成年人由于生理、心理及價值觀均存在可塑性，如果采取“欺騙取證”的方式向未成年犯罪嫌疑人取得證據，容易導致未成年人對社會的負面認識加強，不利于未成年人的改造。因此在刑事偵查中不能對未成年犯罪嫌疑人采用“欺騙取證”方式取得證據。

（五）“欺騙取證”只能在一般偵查手段都用盡且沒有效果時才可以啟動

刑事偵查中，偵查人員首先應加強對客觀證據的收集，形成完整的證據鏈。而“欺騙取證”只有在一般偵查都已經用盡的情況下才可以適用，應該說，“欺騙取證”的適用是放縱罪犯和“非法證據”兩害相權取其輕的選擇，是在萬不得已情況下而為之的最后手段。

設計“欺騙取證”的啟動標準的根本目的是為了讓偵查人員轉變辦案方式，不優(yōu)先考慮“非常手段”，改變以往先突破犯罪嫌疑人，獲得嫌疑人口供，再開始尋找客觀證據印證其供述的作法，實現(xiàn)偵查方式的轉變，樹立起“重證據、輕口供”的辦案理念。

二、“抗辯均衡”視角下，對被“欺騙取證”嫌疑人訴訟權利的保護

可以說通過“欺騙取證”獲得的證據，其本質上是公權強大的體現(xiàn)，是利用了嫌疑人的信息不對稱、心理防線脆弱、認識錯誤等特點，此時犯罪嫌疑人是處于弱勢地位的。國家制定刑事訴訟法的主要目的在于為個人與代表國家進行追訴的機構進行理性的對抗提供平等的機會和基本的保障?；凇捌垓_取證”過程中犯罪嫌疑人可能會處于更加不利的位置，筆者提出“抗辯均衡”的概念，加強對犯罪嫌疑人權利的保護。

“抗辯均衡”是指以國家為代表的公權力與犯罪嫌疑人、被告人的個體利益在刑事訴訟中應該處于一種動態(tài)平衡的狀態(tài)。即當國家要行使公權力時，刑事訴訟法要么對該權力的使用加以限制，要么賦予個體可與之抗辯的訴訟權利。例如國家行使公訴權和審判權，犯罪嫌疑人、被告人就享有辯護權、回避權等權利。在“欺騙取證”過程中，犯罪嫌疑人處于弱勢，就應該賦予犯罪嫌疑人更多的權利，或者對公權力的使用在程序上加以限制。

（一）擴大對犯罪嫌疑人的告知范圍

偵查人員使用“欺騙取證”，往往會使犯罪嫌疑人對自己所犯罪行陷入罪名、刑罰等方面的錯誤認識。因此，對嫌疑人簡單的權利義務告知難以保證其訴訟權利，必須在告知內容上進行擴大，建議將嫌疑人可能涉嫌的罪名及刑檔也一起告知，保證嫌疑人的知情權。

（二）保障犯罪嫌疑人對“欺騙取證”的異議權

在以往檢察機關對犯罪嫌疑人的提訊或者法院對犯罪嫌疑人的審判過程中，都會發(fā)問：偵查機關在審訊過程中有沒有刑訊逼供。筆者認為，為保障犯罪嫌疑人的訴訟權利，應在以上兩個環(huán)節(jié)增加對是否存在“欺騙取證”的發(fā)問，以保障犯罪嫌疑人的訴訟權利。

三、“欺騙取證”方式獲得證據的排除標準

“欺騙取證”獲得的證據是非法證據，在排除標準上應以“是否會使無犯罪意圖的人獲罪”為標準，分為絕對排除的“非法證據”和相對排除的“非法證據”。

（一）絕對排除的“非法證據”

絕對排除的“非法證據”是指該證據不論其證明力強弱、是否具有道德風險、是否真實反應案件事實都應當予以排除的證據。

1.以展示“偽造的有證明力文書”方式所取得的非法證據?！皞卧斓挠凶C明力文書”是指可以使犯罪嫌疑人陷入徹底的錯誤認識的文書，例如：偽造的判決書、鑒定結論、公證書等文書，這些文書往往帶有公信力的特征，可能會使犯罪嫌疑人產生“即使我不認罪，法院也可以給我定罪，還會因為我不坦白而導致更嚴厲的懲罰”等類似的認識，因此對于此類非法證據應該堅決予以排除。

2.偵查人員以“律師身份”所取得的非法證據。在某些刑事案件中，偵查人員在審訊過程中難以找到突破口的情況下，可能會“化身”為律師，以提供法律援助的名義向犯罪嫌疑人了解案情。這種情況下取得的有罪證據，會導致犯罪嫌疑人對國家救濟體系的徹底不信任，因此應該堅決予以排除。

（二）選擇排除的“非法證據”

所謂選擇排除的“非法證據”，是指由檢察機關、人民法院需要綜合全案因素，決定是否排除的證據。

1.可能會引發(fā)道德風險或使公眾難以接受的“非法證據”。如以“獄友”、“醫(yī)生”等非律師的其他身份，或者暗示犯罪嫌疑人的獄友向嫌疑人本人了解案情，所獲得的證據。通過虛構同案犯的口供使犯罪嫌疑人信以為真，并以此獲得的有罪供述。利用犯罪嫌疑人思鄉(xiāng)心切的心理，虛構其家人身患重病消息，使其陷入道德上的困境而認罪。

欺騙取證是一種“不光彩”的取證方式，會引發(fā)一定的道德風險，但其和正常的“訊問策略”又存在交叉，很難從法律上進行規(guī)定，因此這就需要司法機關在審查證據時，對全案進行綜合分析，并本著“是否違反自愿供述”原則加以認定或排除。

2.因“類司法承諾”而獲得的“非法證據”。司法承諾，是指國家司法機關及其工作人員，對公民為某種行為或不為某種行為，或者就特定的法律后果所作出的許諾保證。在實務操作中，偵查人員很少會以非常確定的口吻對犯罪嫌疑人做出承諾，更多的是采用模糊不清的表述。筆者將此種承諾稱作“類司法承諾”。其特點是用“可能”、“也許”等模糊性詞語對司法承諾進行修飾，如“你要是認罪了，可能不會被羈押”。由于羈押與否、刑罰輕重是犯罪嫌疑人最關心的問題，筆者建議，無論是司法承諾還是類司法承諾，只要偵查人員在訊問中向嫌疑人提出了上述承諾，都應該在訊問筆錄中明確記載，在審判過程中，法官將該承諾作為量刑情節(jié)考慮，這也與認罪認罰從寬制度相契合。

總之，“欺騙取證”的存在有其合理性，無論是我國還是其他國家都不可能完全禁止，但也絕不能任其“野蠻式生長”，通過對“欺騙取證”在前期設計啟動標準，強化偵查人員“重客觀、輕主觀”的偵查意識，轉變辦案觀念；在程序上加強對被“欺騙取證”嫌疑人的訴訟權利的保護；在證據審查上設定嚴格的排除標準，才能真正實現(xiàn)刑事訴訟法的立法價值，彰顯社會的公平、正義。