摘 要 近來，商品房開發(fā)企業(yè)與商品房買受人因商品房認購書問題產生諸多爭議，解決此類爭議的關鍵在于對商品房認購書的法律性質準確認定，進而分析其責任屬性、范圍及承擔方式，唯此方能有效解決此類爭議。本文以此為視角，芻議商品房認購書的法律性質，界定違反認購書后的責任范圍，以期為此類爭議或糾紛的解決提供重要參考。

關鍵詞 認購書 性質認定 責任分析

作者簡介：毛曉濤，遼寧智庫律師事務所律師，研究方向：建筑房地產法律。

中圖分類號：D922.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.159

認購書是商品房買賣雙方當事人在簽署正式商品房買賣合同前就有關買賣商品房事宜達成的初步意向。實踐中，經常會發(fā)生一方違反或拒絕繼續(xù)履行認購書的情形，在此情況下，違反認購書的一方當事人應當承擔何種責任，責任范圍如何確定，對方是否可以要求強制締結商品房買賣合同，本文現(xiàn)就前述問題進行簡單的分析探討。

一、商品房認購書性質

開發(fā)企業(yè)與買受人簽訂正式商品房買賣合同之前，為了確定交易房屋的相關事宜，往往雙方會訂立一個法律文書，通常稱之為商品房認購書，也叫“意向書”、“確認書”、“預訂單”等。認購書的內容一般包括：雙方當事人的基本情況、房屋基本情況、房屋價款、簽署商品房買賣合同的時限、雙方為簽署商品房買賣合同所應履行的義務、定金條款等。

認購書一般具有以下特征：

1.認購書具備《合同法》規(guī)定的合同成立基本要素，是獨立的合同，其在當事人雙方形成獨立的權利義務關系，且不以商品房買賣合同的訂立而存在。

2.相對于《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同基本內容，認購書只不過是對商品房買賣的最核心內容進行約定，不是正式的商品房買賣合同，其他內容有待于雙方進一步協(xié)商、確定。

3.認購書的標的為談判及簽約行為，即雙方當事人就商品房買賣事宜進行談判，并在一定期限內訂立正式的商品房買賣合同。

根據(jù)認購書的前述特征，認購書是獨立的合同，屬于商品房買賣合同的預約合同。按照傳統(tǒng)的民法理論，合同可分為本約和預約。預約是指合同雙方約定將來訂立一定合同（即本約）的合同，預約合同中約定雙方將來應當訂立的合同為本約。預約合同以談判和簽約行為為標的，以固定交易機會為目的，合同當事人僅能依據(jù)預約合同請求對方訂立合同，不能要求對方履行交易行為。而本約合同以交易行為為標的，以實現(xiàn)交易為目的，合同當事人可依據(jù)本約合同請求對方履行交易行為。因此，預約合同與本約合同無論在性質、效力、目的及法律關系上均為不同。

開發(fā)企業(yè)與買受人之間簽訂認購書的目的是為了促使雙方進一步協(xié)商并最終簽訂正式的商品房買賣合同，可見，認購書與正式商品房買賣合同的關系是預約合同與本約合同的關系。

二、違反商品房認購書應承擔的責任

（一）責任性質

違反認購書，拒絕簽訂商品房買賣合同應承擔何種性質的法律責任，存在三種觀點。

一種觀點認為，因認購書屬于預約合同，目的是為了訂立本約合同，違反認購書的行為發(fā)生在本約訂立過程中，根據(jù)《合同法》第42條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一的，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”違反認購書應承擔締約過失責任。

另一種觀點認為，認購書雖就本約而言屬于預約合同，但其具備《合同法》規(guī)定的合同成立基本要素，屬于獨立的合同，根據(jù)《合同法》第107條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”的規(guī)定，違反認購書因承擔違約責任。

第三種觀點認為，前兩種觀點只是分析問題的角度不同，單獨從違反預約合同的角度看，構成違約責任；預約屬于訂立本約合同的過程，相對于本約的角度看，違反預約，則構成締約過失責任。此種情況下，違約責任與締約過失責任相競合，權利人既可以選擇要求義務人承擔違約責任，也可以選擇要求義務人承擔締約過失責任。

最高人民法院對此問題持第二種觀點，即違反預約合同應承擔責任的性質為違約責任，而非締約過失責任。 預約是締結本約的準備階段，其最終目的是本約的順利簽訂。違反預約行為與締約過失行為在行為屬性上有本質區(qū)別，違反預約行為屬于預約成立后的違約行為，而締約過失行為則是破壞約定成立的行為。此外，兩種行為的責任規(guī)制也有明顯區(qū)別。通常情況下，根據(jù)合同的相對性和意思自治原則，違反預約的責任承擔主要取決于預約中有關違約責任條款的約定，若無相關約定，違約責任的承擔即進入法官自由裁量的范疇內。而締約過失責任屬法定責任，締約過失之行為模式亦有合同法明確規(guī)定，如給對方造成損失，須承擔賠償責任。

（二）責任范圍

根據(jù)《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條，以及《合同法》第107條規(guī)定，違反認購書應承擔違約責任，違約方應賠償對方損失。

那么，違反認購書應承擔賠償損失的范圍如何確定？《合同法》第113條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。根據(jù)此條規(guī)定，損失包括信賴利益損失和履行利益損失。

所謂信賴利益是指當事人相信合同的有效成立，因某種事實的發(fā)生該合同不能成立，或者沒有生效而導致的損害，又稱為消極利益，這種利益的損失是將當事人現(xiàn)實的利益狀態(tài)與訂立合同之前的利益狀態(tài)加以比較，對信賴利益加以賠償是使當事人的利益狀態(tài)回復到未訂立合同時的利益狀態(tài)。 《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》一書認為信賴利益包括實際受到的損失和機會損失。買賣預約合同中的實際受到的損失范圍主要包括：（1）訂立預約合同所支付的各項費用；（2）準備為簽訂買賣合同所支付的費用；（3）已付款項的法定孳息；（4）提供擔保造成的損失。至于機會損失如何界定、賠償，目前理論界和實務界存在爭論。

而履行利益是指法律行為有效成立時，當事人因債務人不履行債務給另一方造成的損失，又稱為積極利益、可得利益，這種利益的損失是將當事人現(xiàn)實的利益狀態(tài)與合同履行后的期待利益狀態(tài)加以比較，對履行利益加以賠償是使當事人的利益狀態(tài)回復到合同得到履行時的期待利益狀態(tài)。 《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》一書中的觀點認為：“預約合同的履行只是發(fā)生簽訂本約合同的行為，即建立一個新的合同關系。預約合同履行行為本身并無任何交易發(fā)生，沒有生成任何經濟利益。若未達成本約，僅是喪失一次訂立合同的機會，并無可得利益損失?！惫P者認為，在違反認購書的損害賠償中并不存在履行利益損失，《合同法》中“損害賠償”的“損害”指的是財產損害，而認購書中的義務僅為談判義務，其履行利益也僅是商品房買賣合同的簽訂，并不涉及可得財產利益的問題，當事人違反認購書給對方造成的是損失是機會損失，即尚失了與第三方簽訂商品房買賣合同的機會，而不能直接將簽訂商品房買賣合同后可能獲得的履行利益作為違反認購書的損失賠償范圍。

開發(fā)商違反認購書，導致雙方未能簽訂商品房買賣合同，購房者能否以此向開發(fā)商主張賠償房價上漲部分的損失？對于此問題，筆者持否定觀點。房價上漲與否，是商品內在價值規(guī)律的市場化體現(xiàn)，有其自發(fā)性和不確定性，價格圍繞價值進行上下波動是經濟學自然規(guī)律，不能靠規(guī)則固化，固定規(guī)則的價值體現(xiàn)是損失彌補，而非“提供商機”。

（三）一方不履行商品房認購書，是否可以強制締約

對于此問題，目前存在不同的觀點。

第一種觀點認為，既然違反認購書承擔的是違約責任，根據(jù)《合同法》第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”，因此，可以要求違約方繼續(xù)履行認購書，即簽訂商品房買賣合同。

第二種觀點認為，強制締約違反契約自由原則，違反預約合同的責任范圍不應包括繼續(xù)履行，不可強制締約。

第三種觀點認為，強制締約屬于法定義務，只有在法律明確規(guī)定一方負有與他人締約的義務，才可主張強制締約，而訂立商品房買賣合同并非開發(fā)企業(yè)或購房者的法定義務，因此，一方不履行認購書，對方不可要求強制締約。

筆者認為同意第三種觀點。強制締約是指依據(jù)法律規(guī)定，民事主體負有與他人訂立合同的法定義務，非有正當理由，不得拒絕訂立合同，包括負有法定義務向他人發(fā)出要約，或對他人的要約做出承諾。法律規(guī)定強制締約義務，一般為了維護社會公共利益、維護市場經濟秩序、保護特殊群體利益，如《電力法》第26條規(guī)定：“供電營業(yè)區(qū)內的供電營業(yè)機構，對本營業(yè)區(qū)內的用戶有按照國家規(guī)定供電的義務；不得違反國家規(guī)定對其營業(yè)區(qū)內申請用電的單位和個人拒絕供電”，《合同法》第289條規(guī)定：“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人的通常、合理的要求”，《證券法》第87條規(guī)定：“收購要約的期限屆滿，收購人持有的被收購公司的股份數(shù)達到該公司已發(fā)行的股份總數(shù)的90%以上的，其余仍持有被收購公司股票的股東，有權向收購人以收購要約的同等條件出售其股票，收購人應當收購”。強制締約必須在有法律明確規(guī)定的情況下方可適用。

但是，如果認購書的內容具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同應當具備的主要內容，則認購書實際上已轉化為商品房買賣合同，一方違約時，對方可直接依據(jù)認購書的約定要求違約方履行義務，不存在強制締結商品房買賣合同的問題。

注釋：

《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院應予支持”?/p>

最高人民法院民事審判第二庭.最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用.人民法院出版社.2012.

王澤鑒.民法學說與判例研究（第五冊）.北京：北京大學出版社.2009.

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