吳一波　王冠

摘 要：近年來，ICO融資模式作為區(qū)塊鏈技術(shù)籌資的創(chuàng)新途徑在全球備受投資者青睞，但因其涉嫌非法集資，中國人民銀行等七部門于2017年9月4日發(fā)布公告直接叫停了各類ICO項目。本文結(jié)合公告中涉及到的三種非法集資犯罪類型對ICO融資模式中的非法集資問題進(jìn)行分析后認(rèn)為，應(yīng)從對ICO項目實(shí)施強(qiáng)制信息披露制度、將ICO納入《證券法》規(guī)制范圍、借鑒國外監(jiān)管沙盒制度、實(shí)施ICO合格投資者制度、數(shù)據(jù)對接監(jiān)管部門等方面著手，加強(qiáng)對ICO融資模式的監(jiān)管。

關(guān) 鍵 詞：ICO；融資模式；非法集資

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2018）06-0109-08

收稿日期：2017-12-20

作者簡介：吳一波（1994—），男，江蘇揚(yáng)州人，華東政法大學(xué)刑法學(xué)碩士研究生，研究方向為金融刑法；王冠（1985—），男，安徽靈璧人，上海市靜安區(qū)人民檢察院檢察官，華東政法大學(xué)刑法學(xué)博士研究生，研究方向為金融刑法。

一、ICO融資模式簡述

ICO（Initial Coin Offering），中文一般譯為“首次代幣發(fā)行”或“虛擬貨幣首次公開發(fā)售”，是一種為加密數(shù)字貨幣/區(qū)塊鏈項目籌措資金的常用方式，早期參與者可以從中獲得初始產(chǎn)生的加密數(shù)字貨幣作為回報。由于代幣具有市場價值，能夠兌換成法定貨幣，因此可以作為項目的開發(fā)成本。ICO的代幣可以基于不同的區(qū)塊鏈發(fā)行，目前較為常見的是基于以太坊（ETH）和比特股（BTS）區(qū)塊鏈的發(fā)行，由區(qū)塊鏈提供記賬服務(wù)和價值共識以實(shí)現(xiàn)代幣的全球發(fā)行和流通。

究其本質(zhì)而言，ICO也是一種公開發(fā)行，但與IPO（股票首次公開發(fā)行）不同的是，其將發(fā)行的標(biāo)的物由證券換成了數(shù)字加密代幣。業(yè)內(nèi)資深人士曾經(jīng)對ICO有過形象的比喻：區(qū)塊鏈公司就像是一個游樂場，為了籌措其建設(shè)資金，提前發(fā)行有限的門票進(jìn)行集資，并且向投資者承諾在建造完成后可以憑門票進(jìn)入游玩，當(dāng)然投資者也可以把門票賣給別人而不一定由本人來消費(fèi)。需要指出的是，這張門票并不能代表投資者享有管理權(quán)等其他權(quán)利，而且如果游樂場建造失敗，那么投資者的門票就如廢紙一張。[1]

近年來，ICO融資模式在全球范圍內(nèi)頗受投資者熱捧。根據(jù)國際知名金融科技研究機(jī)構(gòu)Smith&Crown;的統(tǒng)計，美國2016年全年ICO融資總額為1億美元左右，而2017年上半年其已達(dá)10億美元。在我國，據(jù)國家互聯(lián)網(wǎng)金融安全技術(shù)專家委員會官方發(fā)布的《2017上半年國內(nèi)ICO發(fā)展情況報告》（以下簡稱《ICO報告》）的數(shù)據(jù)顯示，截至2017年7月19日，面向國內(nèi)提供ICO服務(wù)的相關(guān)平臺共計43家，融資金額累計852753.36ETH（以太坊）、63523.64BTC（比特幣）以及部分其他虛擬貨幣，折合為人民幣約26.16億元，參與人次累計10.5萬人。

在ICO融資呈現(xiàn)爆發(fā)式增長的同時，過于寬松的監(jiān)管環(huán)境也使得“PPT融資”、項目造假等亂象頻生，各種風(fēng)險開始積聚?；诖?，中國人民銀行、中央網(wǎng)信辦、工業(yè)和信息化部、工商總局、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會七部門于2017年9月4日正式發(fā)布公告叫停ICO融資。[2]公告明確指出，代幣發(fā)行融資活動本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為，同時將ICO所涉嫌的犯罪種類歸為非法集資類犯罪，具體涉及到包括非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發(fā)行股票、公司或企業(yè)債券罪等在內(nèi)的三種刑法罪名。①對此，筆者根據(jù)相關(guān)法律和司法解釋對ICO融資方式能否構(gòu)成上述三種非法集資罪名逐一進(jìn)行分析。

二、ICO融資模式下非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定邏輯

我國《刑法》第176條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪，該罪主要是指違反國家有關(guān)吸收公眾存款的法律法規(guī)，非法吸收或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

對于ICO融資模式，很多實(shí)際從業(yè)人員并不認(rèn)同其涉嫌非法吸收公眾存款罪，他們認(rèn)為ICO的實(shí)質(zhì)是“以幣換幣”，如果認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，就必須承認(rèn)ICO項目募集的虛擬貨幣是法定貨幣；而根據(jù)2013年中國人民銀行等五部委聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》，[3]比特幣等虛擬貨幣應(yīng)當(dāng)是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，因此即使大規(guī)模融資也不會構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等非法集資犯罪。[4]事實(shí)上，司法機(jī)關(guān)判斷“吸收資金或存款”往往是根據(jù)金融活動的實(shí)質(zhì)來進(jìn)行的，如2017年8月最高人民法院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見》第2條第1款規(guī)定：“對以金融創(chuàng)新為名掩蓋金融風(fēng)險、規(guī)避金融監(jiān)管、進(jìn)行制度套利的金融違規(guī)行為，要以其實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系確定其效力和各方的權(quán)利義務(wù)。對于以金融創(chuàng)新名義非法吸收公眾存款或者集資詐騙，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！盜CO項目募集到的雖然是比特幣等虛擬貨幣，但實(shí)質(zhì)上是籌集了可用法定貨幣表示的、可迅速兌換為法定貨幣的資金，因而ICO融資模式“吸收資金或存款”的本質(zhì)是無可爭議的。

2010年，最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資司法解釋》）規(guī)定只要同時涉及到以下四個層面即可構(gòu)成“非法吸收公眾存款罪”：未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)（即尚無資格）；通過媒體等途徑向社會公眾宣傳（即公開宣傳）；承諾一定期限內(nèi)返本付息或者其他方式的回報（即承諾回報）；向不特定對象吸收資金（即公眾募集）。

就ICO而言，從“尚無資格”方面來說，現(xiàn)有ICO融資項目幾乎都沒有得到“一行三會”等相關(guān)機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，也缺乏上述有權(quán)機(jī)構(gòu)的直接監(jiān)管，項目發(fā)行方有的甚至都沒有注冊公司，也沒有履行任何行政備案程序，往往通過各種虛擬貨幣交易平臺進(jìn)行相關(guān)代幣發(fā)行，顯然符合“尚無資格”這一要件。從“公開宣傳”方面來說，很多ICO融資項目往往借助微信群、QQ群、專有網(wǎng)站、路演等各種手段進(jìn)行公開宣傳推廣，甚至利用各類微信公眾號發(fā)布募資白皮書，這一點(diǎn)與《非法集資司法解釋》中的“通過媒體、推介會、傳單等途徑向社會公開宣傳”相匹配。從“承諾回報”方面來說，個別專業(yè)人士認(rèn)為，發(fā)行方只要沒有實(shí)施明示或暗示的承諾回報行為，那么從入罪條件上來說，ICO就能夠成功避免落入《刑法》第176條的規(guī)制范圍。[5]如若ICO項目發(fā)行人真的能做到向投資者不承諾任何回報，那么在這一層面上非法吸收公眾存款自然不能成立。然而現(xiàn)實(shí)中，很多ICO項目的發(fā)行人即使不在招募說明書里承諾回報，往往也會在私下給投資者作出額外的“積分返現(xiàn)”“收益保證”等承諾。“承諾回報”作為非法集資犯罪的典型特征，往往成為定罪的重要依據(jù)。以《最高人民法院公報》第156期公布的“許官成等集資詐騙案”為例：南京中院認(rèn)定，該案被告人與多名客戶簽訂藥蟻養(yǎng)殖、銷售等系列合同，約定年回報率為39.13%（后又調(diào)整為17.39%），此類合同系承諾在一定期限內(nèi)對出資人還本付息、向社會不特定對象籌集資金，該行為屬于非法集資。從“公眾募集”方面來說，ICO融資項目在募集比特幣等虛擬貨幣時，并沒有限定在特定對象范圍內(nèi)，在公開宣傳的同時其就已經(jīng)確定了向不特定對象募集資金的意圖?！禝CO報告》數(shù)據(jù)顯示，2017年上半年，我國境內(nèi)單個ICO項目募集人數(shù)普遍超過200人，大多數(shù)項目明顯已經(jīng)觸及“公眾募集”的紅線。通過上述分析不難發(fā)現(xiàn)，絕大部分的ICO融資項目的確構(gòu)成“非法吸收公眾存款罪”。正如中國科技金融法律研究會副會長鄧建鵬教授所言，目前國內(nèi)幾乎所有的ICO項目都無法避免上述四個要件，以至于陷入隨時會被法律制裁的終局。[6]

對于發(fā)行虛擬貨幣募集資金，目前國內(nèi)已有相關(guān)判決，認(rèn)定其為“非法吸收公眾存款”。如2017年7月北京市第二中級人民法院對虛擬貨幣“華強(qiáng)幣”一案作出最終判決（2017京02刑終349號），判定被告人張春普等人犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，非法吸收公眾存款罪。該案中被告人通過發(fā)行“華強(qiáng)幣”這一網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣，發(fā)展下線，吸納資金，共計發(fā)展11層780余人，涉案金額600余萬元，最終獲刑2年至5年不等。2017年8月24日，國務(wù)院法制辦發(fā)布《處置非法集資條例（征求意見稿）》，其中明確提出對以虛擬貨幣等名義籌集資金的行為應(yīng)當(dāng)啟動非法集資行政調(diào)查。[7]

三、ICO融資模式下集資詐騙罪的犯罪構(gòu)成分析

我國《刑法》第192條規(guī)定了集資詐騙罪，根據(jù)《刑法》及《非法集資司法解釋》的相關(guān)規(guī)定，集資詐騙罪的構(gòu)成不僅應(yīng)當(dāng)以“非法集資的行為能夠按照非法吸收公眾存款罪定罪處罰”作為基礎(chǔ)，即需要具備非法集資的“非法性、公開性、利誘性、社會性”四個特征，還要加上“以非法占有為目的”與“使用詐騙方法”。[8]

對于“詐騙方法”很容易理解，即行為人采取虛構(gòu)集資用途、集資單位，利用信息不對稱的優(yōu)勢騙取他人財物的行為。在ICO項目中最常見的詐騙方法莫過于偽造項目，欺詐廣大投資者。不同于傳統(tǒng)的融資途徑，目前ICO項目更多地依賴于融資團(tuán)隊發(fā)布投資招募書，說明要做哪些特長的區(qū)塊鏈，解決哪些問題，部分較為專業(yè)可靠的項目甚至?xí)峁┯嬎銠C(jī)程序編碼。相比較于有關(guān)從業(yè)人員，很多投資者處于信息弱勢地位，往往被各種“造富效應(yīng)”所迷惑，在虛構(gòu)的類似于“XX應(yīng)用生態(tài)鏈ICO白皮書”的欺騙下（此類白皮書往往頁數(shù)寥寥，內(nèi)容簡單潦草，但是收益預(yù)測和獎勵機(jī)制卻異常詳盡），直接導(dǎo)致財物損失?！禝T時報》于2017年8月曾推出多篇專題報道，對多個涉嫌內(nèi)容虛構(gòu)造假的ICO項目進(jìn)行披露，其中就包括一個名為“某米通”的項目。該ICO項目在短短四個月即籌集到首期5000以太幣的資金，折合人民幣約750萬元。在該項目官網(wǎng)上對5名核心成員的介紹中，其市場總監(jiān)郁××為畢業(yè)于北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院的工商管理碩士，然而記者通過中國高等教育學(xué)生信息網(wǎng)查詢，根本不存在該學(xué)校。該項目白皮書聲稱與上海小南國、維也納酒店等多家企業(yè)有合作，隨后記者與相關(guān)企業(yè)核實(shí)后發(fā)現(xiàn)上述合作內(nèi)容均不存在。

集資詐騙罪是否成立，除了要確定ICO項目發(fā)行方是否使用詐騙方法外，還需考察其主觀上是否以非法占有為目的?！斗欠Y司法解釋》第4條規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法實(shí)施本解釋第2條規(guī)定所列行為的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第192條的規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰。使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：㈠集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；㈡肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；㈢攜帶集資款逃匿的；㈣將集資款用于違法犯罪活動的；㈤抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；㈥隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；㈦拒不交代資金去向，逃避返還資金的；㈧其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。就其實(shí)質(zhì)而言，集資詐騙罪成立的八種情形往往都集中在無法返還或拒不歸還集資款上，因此，對行為人是否主觀具有非法占有目的，司法機(jī)關(guān)一般根據(jù)集資款后續(xù)使用的方式來認(rèn)定。正如馬克昌教授所言：“將不法占有理解為不法所有，才是各種金融詐騙罪中‘以不法占有為目的的真正含義?！盵9]對于ICO項目能否構(gòu)成集資詐騙罪，我們需要著重查證其項目是否真實(shí)存在、項目是否實(shí)際正常運(yùn)營、資金流向等多個方面。對于不能證明發(fā)行人將集資款確實(shí)用于因生產(chǎn)經(jīng)營活動所需的正常合理支出的，則不能將該行為排除于犯罪之外；當(dāng)出現(xiàn)用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與個人占有混同情形時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其各自所占比例確定是否納入刑法規(guī)制范疇，當(dāng)用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的比例明顯高于個人占有情況時，可不作集資詐騙罪處理。[10]

四、ICO融資模式構(gòu)成擅自發(fā)行股票、公司或企業(yè)債券罪的可能性分析

我國《刑法》第179條規(guī)定了擅自發(fā)行股票、公司或企業(yè)債券罪，主要指向未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)而擅自發(fā)行股票、公司或企業(yè)債券的行為。該罪是隨著我國證券市場的建立和發(fā)展產(chǎn)生的，雖然在司法實(shí)踐中并不多見，但是其對我國金融安全產(chǎn)生的重大影響不容忽視。作為結(jié)果犯，其行為必須造成相應(yīng)的嚴(yán)重后果才可能成立犯罪，即未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)而擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券的行為。[11]

擅自發(fā)行股票、公司或企業(yè)債券罪屬于多對象選擇性罪名，即犯罪對象包括股票和公司、企業(yè)債券。ICO融資模式能否構(gòu)成本罪，關(guān)鍵在于ICO項目發(fā)售的代幣是否屬于股票、債券。筆者認(rèn)為，ICO項目發(fā)售的代幣并不能算是股票或公司債券，理由是股票和公司債券實(shí)際上是一種建構(gòu)于投資者與融資者的股權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系，而投資者認(rèn)購代幣的行為并不能使其成為ICO項目主體的股東或債權(quán)人。中國政法大學(xué)李愛君教授等四位學(xué)者在《虛擬貨幣發(fā)行、交易與融資法律問題研究報告》中提出，ICO發(fā)行的實(shí)質(zhì)是某個主體同意某個合約并通過購買代幣加入該合約，成為代幣持有者，所有代幣持有者形成一個群體，而ICO發(fā)售的代幣代表了持有者在該群體的“權(quán)益份額”，持有者一般不是只參與群體性運(yùn)作，而是憑借“權(quán)益份額”獲得產(chǎn)品、服務(wù)等預(yù)期收益。根據(jù)我國現(xiàn)有法律法規(guī)以及上述ICO發(fā)行的實(shí)質(zhì)內(nèi)容不難界定，ICO項目發(fā)售的代幣不屬于傳統(tǒng)股票或債券的范疇，因此ICO融資模式一般不會構(gòu)成擅自發(fā)行股票、公司或企業(yè)債券罪。在美國，證券交易監(jiān)督委員會（SEC）對于ICO是否屬于證券活動已有相關(guān)結(jié)論，他們認(rèn)為這一切取決于事實(shí)和環(huán)境，特別是交易的經(jīng)濟(jì)屬性，而聯(lián)邦證券法律適用于包括區(qū)塊鏈技術(shù)在內(nèi)的多種情形，不會因為“組織形式”或“技術(shù)創(chuàng)新”而發(fā)生改變。[12]

然而，需要注意的是，有一類特殊的以股權(quán)為標(biāo)的的ICO項目依然有可能構(gòu)成本罪，其發(fā)行的代幣脫離了普通“權(quán)益份額”的含義，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)屬于公司的股權(quán)憑證，也就是常說的“股權(quán)眾籌”?！蹲C監(jiān)會 中央宣傳部 中央維穩(wěn)辦 國家發(fā)展改革委 工業(yè)和信息化部 公安部 財政部住房城鄉(xiāng)建設(shè)部 中國人民銀行 工商總局 國務(wù)院法制辦 國家網(wǎng)信辦 國家信訪局 最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于印發(fā)〈股權(quán)眾籌風(fēng)險專項整治工作實(shí)施方案〉的通知》（證監(jiān)發(fā)[2016]29號）規(guī)定：“平臺及平臺上的融資者進(jìn)行互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)融資，嚴(yán)禁從事以下活動：一是擅自公開發(fā)行股票。向不特定對象發(fā)行股票或向特定對象發(fā)行股票后股東累計超過200人的，為公開發(fā)行，應(yīng)依法報經(jīng)證監(jiān)會核準(zhǔn)。未經(jīng)核準(zhǔn)擅自發(fā)行的，屬于非法發(fā)行股票……”香港特別行政區(qū)證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會也發(fā)布聲明：根據(jù)個別ICO的事實(shí)及情況，其所發(fā)售的數(shù)碼代幣可能屬于《證券及期貨條例》所界定的證券，因而需要受到香港特別行政區(qū)證券法律的規(guī)制。

五、ICO融資模式監(jiān)管政策的域外考察與國內(nèi)展望

在目前國內(nèi)監(jiān)管層“一刀切”叫停所有ICO項目的背景下，ICO融資模式何去何從備受關(guān)注。中國人民銀行數(shù)字貨幣研究所所長姚前曾公開表示：“從制度建設(shè)出發(fā)，我們應(yīng)該盡快在法律上給予ICO一個完整的監(jiān)管框架，而這對于促進(jìn)區(qū)塊鏈行業(yè)健康發(fā)展非常重要。”

（一）域外ICO監(jiān)管考察

美國對ICO的監(jiān)管措施相對較為單一，對于被視為證券發(fā)行的ICO項目需要符合聯(lián)邦證券法的相關(guān)規(guī)定（如2017年7月美國證券交易委員會發(fā)布調(diào)查報告，認(rèn)為ICO項目“The DAO”發(fā)行的代幣屬于一種證券），而對于其他類型的ICO項目暫時沒有進(jìn)一步的規(guī)制措施，這也就意味著未來美國的非合格投資者將不再被允許投資帶有證券發(fā)行性質(zhì)的ICO項目。

在比特幣等數(shù)字資產(chǎn)交易活躍的韓國，其監(jiān)管部門公布了對數(shù)字資產(chǎn)的管理方案，直截了當(dāng)?shù)芈暶鲗鐸CO名義實(shí)施股權(quán)融資的企業(yè)嚴(yán)厲打擊。

新加坡金融管理局（MAS）也是同樣堅持對ICO項目進(jìn)行逐案評估的原則，其指出部分ICO可能會受到《證券和期貨條例》第289章的約束，因而所有發(fā)行人及相關(guān)中介機(jī)構(gòu)、交易平臺都應(yīng)確保其符合所有適用的法律，必要時可以直接咨詢MAS。

與新加坡金融監(jiān)管相似的還有英國和加拿大，上述國家均先后設(shè)立了監(jiān)管沙盒制度，監(jiān)管沙盒制度作為一種金融科技創(chuàng)新產(chǎn)物，其中進(jìn)行測試的金融產(chǎn)品將不受部分金融監(jiān)管規(guī)則的約束，也不會對金融消費(fèi)者造成實(shí)質(zhì)損害，創(chuàng)新性金融產(chǎn)品和服務(wù)可以在相對比較自由的監(jiān)管環(huán)境中進(jìn)行試驗。[13]2017年9月，加拿大魁北克金融市場管理局（AMF）認(rèn)可了Impak Finance（一家投資社會責(zé)任企業(yè)的金融平臺）的代幣銷售，并將其置于監(jiān)管沙盒中（沙盒測試期為2年），而這也標(biāo)志著全球首個受政府監(jiān)管的代幣的誕生。

（二）ICO融資模式的國內(nèi)展望

上述域外ICO監(jiān)管現(xiàn)狀以及國內(nèi)目前IPO、股權(quán)眾籌監(jiān)管框架為國內(nèi)ICO融資模式的監(jiān)管提供了新的思路與經(jīng)驗。筆者建議，可以從以下幾個方面著手加強(qiáng)對ICO融資模式的監(jiān)管：

⒈實(shí)施強(qiáng)制信息披露制度，減少發(fā)行方與投資者的信息不對等。國內(nèi)ICO項目之所以會出現(xiàn)非法集資、金融詐騙等亂象，與發(fā)行方故意隱瞞融資風(fēng)險、夸大項目實(shí)際情況、拒絕公開資金用途等諸多不規(guī)范之處息息相關(guān)。因此，對于后續(xù)發(fā)行的ICO項目，監(jiān)管部門可以采取強(qiáng)制信息披露制度，要求發(fā)行方向監(jiān)管層提供詳細(xì)準(zhǔn)確的項目資料，具體包括團(tuán)隊成員介紹、項目內(nèi)容、發(fā)展規(guī)劃、發(fā)行方案、風(fēng)險評估、發(fā)行平臺等諸多可能影響投資者利益的信息，同時保證上述信息能夠同時被投資者獲取。[14]而在項目實(shí)施過程中，項目發(fā)起人需要定期更新信息發(fā)布進(jìn)展情況，保證?？钣糜陬A(yù)先約定的途徑，每一筆數(shù)字資產(chǎn)的使用流向均應(yīng)該及時向投資者公開。

⒉將ICO融資納入我國《證券法》規(guī)制范圍，對其進(jìn)行合規(guī)性監(jiān)管。目前，我國《證券法》限定的“證券”范圍包括股票、公司債券以及其他依法認(rèn)定的證券形式，而各類新型金融創(chuàng)新產(chǎn)品不斷涌現(xiàn)，為確保監(jiān)管的有效性和充分性，擴(kuò)大我國“證券”概念的外延尤為迫切。有學(xué)者指出，還應(yīng)保留《證券法》修改二讀稿中對于眾籌的規(guī)定，尤其是應(yīng)當(dāng)保留對于眾籌的“小額公開發(fā)行豁免制度”以及ICO融資具有眾籌的特點(diǎn)。保留關(guān)于眾籌的相關(guān)規(guī)定，有利于促進(jìn)ICO的健康發(fā)展。[15]

⒊借鑒國外監(jiān)管沙盒制度，使其盡早涉入ICO項目監(jiān)管當(dāng)中。監(jiān)管部門在保護(hù)投資者利益的前提下要適當(dāng)降低部分監(jiān)管要求。如Impak進(jìn)行ICO代幣發(fā)行時，加拿大魁北克金融市場管理局（AMF）放棄要求其提供說明書，而且如果投資者幾乎沒有投訴的情況下，可以延長免除窗口期，甚至是永久性的。此外，監(jiān)管部門在進(jìn)行監(jiān)管沙盒實(shí)驗時，應(yīng)與時俱進(jìn)地更新相關(guān)監(jiān)管理念，以便更早地發(fā)現(xiàn)和預(yù)見潛在風(fēng)險尤其是法律風(fēng)險，最終建立合理高效的ICO融資模式監(jiān)管框架。

⒋實(shí)施ICO合格投資者制度，嚴(yán)防非法集資擴(kuò)大化。目前ICO融資項目之所以亂象疊生，一個重要的原因就是現(xiàn)有ICO項目對于投資者沒有任何限制，直接導(dǎo)致了投資者素質(zhì)參差不齊，金融風(fēng)險意識以及風(fēng)險承擔(dān)能力不足。需要注意的是，ICO項目融資作為金融科技的創(chuàng)新產(chǎn)物，其中包含了復(fù)雜的操作程序與技術(shù)原理，即使向所有投資者披露真實(shí)情況，恐怕其也不一定能完全吸收消化。因此，加強(qiáng)對ICO項目投資者培訓(xùn)，建立ICO合格投資者制度迫在眉睫。目前，我國已有基金、期貨等金融產(chǎn)品或金融衍生品合格投資者制度，如2014年證監(jiān)會出臺的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》就規(guī)定，私募基金的合格投資者是指具備相應(yīng)風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的單位和個人：⑴凈資產(chǎn)不低于1000萬元的單位。⑵金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人。仿照私募基金建立相應(yīng)的ICO合格投資者制度，不光要在資金上對投資者有所要求，還需要考察其對區(qū)塊鏈等新型科技金融的了解程度，最大程度上防范非法集資的擴(kuò)大化趨勢。

⒌明確ICO平臺責(zé)任，及時將數(shù)據(jù)接入監(jiān)管部門。ICO平臺作為連接代幣發(fā)行方與投資者的第三方平臺，通常以網(wǎng)絡(luò)社區(qū)或交易平臺的形式存在，對于實(shí)際交易的真實(shí)性、可靠性并不提供任何擔(dān)保，甚至缺乏對項目基礎(chǔ)背景的審查，這也是導(dǎo)致投資者遭受損失的重要原因。對此，相關(guān)部門應(yīng)從ICO項目內(nèi)容審查、主體資格認(rèn)定、投資者風(fēng)險提醒等多方面加強(qiáng)對ICO平臺的監(jiān)管。在督促ICO平臺積極履行自身職責(zé)的同時，要求其將相關(guān)數(shù)據(jù)接入國家互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險分析技術(shù)平臺（截至2017年6月，已有18712家P2P、眾籌等互聯(lián)網(wǎng)金融平臺接入），以確保自身平臺合法合規(guī)地有效運(yùn)行。

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（責(zé)任編輯：劉 丹）

The Study on illegal fund-raising in Financing Pattern of ICO

Wu Yibo，Wang Guan

Abstract：As an innovative way of fund-raising within block-chain technology，ICO financing model has been favored by investors in recent years all over the world.However，with the scale of ICO financing continues to expand，the legal risks come along together，such as illegal fund-raising.In September this year，the People's Bank of China and other seven departments forbade all kinds of ICO fund-raising programs.Based on the relevant laws and regulations in China and the types of illegal fund-raising crimes related to the People's Bank of Chinas announcement，this article analyzes the related illegal fund-raising in ICO and puts forward the prospect of improving the relevant regulatory measures in China with reference to the foreign Regulations.

Key words：ICO；financing；illegal fund-raising；regulations