孟然

江蘇電視臺的《非誠勿擾》想必大家耳熟能詳，每周周六晚9點前大家就早早的坐在電視機(jī)前，準(zhǔn)備來一場視覺上的饕餮盛宴，24位美女和5位男嘉賓現(xiàn)場相親，風(fēng)格新穎，內(nèi)容精彩。但細(xì)心的觀眾朋友們應(yīng)該發(fā)現(xiàn)，《非誠勿擾》改名字，變成了《緣來非誠勿擾》。而最近又用了《非誠勿擾》這個名字，名字多次更迭，究其何因？

江蘇衛(wèi)視《非誠勿擾》電視節(jié)目名稱侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛歷經(jīng)三年，案件中呈現(xiàn)了節(jié)目名稱的商標(biāo)性使用問題，相同服務(wù)或相似服務(wù)的判定問題，反向混淆的認(rèn)定問題等。下面讓我們詳細(xì)回顧下案件情況并就相關(guān)的法律問題進(jìn)行探討。

一、案例梳理

（一）基本案情

2008年12月18日，由馮小剛執(zhí)導(dǎo)、華誼兄弟傳媒出品的愛情喜劇電影《非誠勿擾》上映，該劇以其幽默的語言風(fēng)格和優(yōu)美的故事內(nèi)容，贏得了大眾的一致好評。華誼兄弟于2008年11月20日提交了15個非誠勿擾商標(biāo)申請，其中包括第41類在內(nèi)，41類內(nèi)容是“電影制作、電視文娛節(jié)目、組織表演等”，并且于2011年獲得注冊。

同時，四川溫州小伙金阿歡于2009年2月16日向國家商標(biāo)局申請注冊“非誠勿擾”商標(biāo)，并且于2010年9月獲得核準(zhǔn)，核準(zhǔn)服務(wù)項目為第45項“交友服務(wù)、婚姻介紹所等”。

江蘇衛(wèi)視的《非誠勿擾》節(jié)目是一檔大型電視交友節(jié)目，于2010年1月15日首播并且受到了大眾的熱捧，依據(jù)江蘇衛(wèi)視的說法，其在使用“非誠勿擾”商標(biāo)時已經(jīng)經(jīng)過華誼兄弟，并許可且支付了相關(guān)費用。

2013年，金阿歡將江蘇省電視臺告上深圳市南山區(qū)人民法院，稱江蘇省廣播電臺未經(jīng)過其許可，在婚戀交友類電視節(jié)目上使用其專有的商標(biāo)“非誠勿擾”作為節(jié)目名稱，侵犯了其商標(biāo)權(quán)，要求法院判令其止侵權(quán)。

（二）判決結(jié)果及理由

1、一審判決結(jié)果及理由

2014年9月29日，深圳市南山區(qū)人民法院一審認(rèn)為，江蘇電視臺不構(gòu)成侵權(quán)，裁判理由是：江蘇電視臺的《非誠勿擾》構(gòu)成商標(biāo)性使用，且其與金阿歡的“非誠勿擾”商標(biāo)是相同的。但是江蘇電視臺的注冊商標(biāo)所對應(yīng)的服務(wù)是“電視節(jié)目”，即第41類，而金阿歡注冊的商標(biāo)所對應(yīng)的服務(wù)是“交友服務(wù)、婚姻介紹”，即第45類，類別不一樣，而且從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面綜合考慮，江蘇電視臺的《非誠勿擾》電視節(jié)目雖然與婚戀交友有關(guān)，但終究是電視節(jié)目，相關(guān)公眾一般認(rèn)為兩者不存在特定聯(lián)系，不容易造成公眾混淆，兩者不屬于同類服務(wù)，不構(gòu)成侵權(quán)。

2、二審判決結(jié)果及理由

2015年12月11日，深圳市中級人民法院二審判決認(rèn)定，江蘇電視臺構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，裁判理由是：對于江蘇電視臺使用的“非誠勿擾”商標(biāo)與金阿歡文字商標(biāo)“非誠勿擾”相同，且江蘇電視臺使用“非誠勿擾”系商標(biāo)性使用，二審法院無需贅述。江蘇電視臺《非誠勿擾》節(jié)目，從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等判斷，均是提供征婚、相親、交友的服務(wù)，與金阿歡在商標(biāo)“非誠勿擾”上核定的服務(wù)項目“交友、婚姻介紹相同”。且江蘇電視臺的“非誠勿擾”注冊商標(biāo)已經(jīng)投入使用，且其行為影響了金阿歡商標(biāo)的正常使用，由于江蘇電視臺的知名度和節(jié)目的宣傳，而使公眾誤以為權(quán)利人金阿歡的注冊商標(biāo)使用與江蘇電視臺的商標(biāo)產(chǎn)生錯誤認(rèn)識及聯(lián)系，造成反向混淆。故江蘇電視臺在《非誠勿擾》節(jié)目中使用的“非誠勿擾”商標(biāo)行為侵犯金阿歡的商標(biāo)權(quán)。

3、再審判決及理由

2016年12月26日，廣東省高級人民法院再審判決認(rèn)定，江蘇電視臺不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，裁判理由是：江蘇電視臺的“非誠勿擾”標(biāo)識屬于商標(biāo)性使用。雖然被訴“非誠勿擾”標(biāo)識與金阿歡涉案注冊商標(biāo)在客觀要素上相近似，但二者用于不同的服務(wù)類別，也不會使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，江蘇電視臺在電視文娛節(jié)目上使用被訴“非誠勿擾”標(biāo)識，并不構(gòu)成對金阿歡注冊商標(biāo)的侵權(quán)。

二、案件爭議焦點

（一）節(jié)目名稱的商標(biāo)性使用問題

本案中，對于江蘇電視臺“非誠勿擾”的商標(biāo)性使用問題，一審法院認(rèn)為，如果僅將“非誠勿擾”定性為節(jié)目名稱，而不承認(rèn)其具有標(biāo)識服務(wù)來源的功能，與大量節(jié)目名稱注冊為商標(biāo)的客觀事實不符，與江蘇電視臺在該電視節(jié)目中反復(fù)突出使用“非誠勿擾”并且進(jìn)行廣告招商等客觀事實不相符。二審法院也支持了一審法院的說法。但在筆者看來，這一說法理由不夠充分，將節(jié)目名稱注冊為商標(biāo)，只是表明節(jié)目名稱可以注冊為商標(biāo)，但并不是所有的節(jié)目名稱都進(jìn)行商標(biāo)性使用。再審法院認(rèn)為，之所以認(rèn)定為商標(biāo)性使用，原因有二：一是江蘇衛(wèi)視不僅僅對“非誠勿擾”商標(biāo)進(jìn)行描述性使用，而是反復(fù)多次、大量地在各種場合突出使用，使用方式具有持續(xù)性和連貫性，其中標(biāo)識更在整體呈現(xiàn)方式上具有一定獨特性，具備區(qū)分商品、服務(wù)的功能。其次，江蘇電視臺主觀上也存在將被訴標(biāo)識作為識別來源的商標(biāo)使用、作為品牌而進(jìn)行維護(hù)的意愿，故構(gòu)成商標(biāo)性使用。相比較于一審、二審法院的理由，對于再審法院的這一論證理由，是較為合理的。

（二）相同服務(wù)或相似服務(wù)的判定

我國商標(biāo)法第57條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（1）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（2）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的…”由此看出，本條所討論的問題可以一分為二，即：當(dāng)事人雙方提供的服務(wù)是否相同；若服務(wù)不同，是否類似。

二審法院認(rèn)為江蘇電視臺的“非誠勿擾”節(jié)目與金阿歡的“交友”服務(wù)是相同的服務(wù)。相反，一審法院認(rèn)為是不同的，而再審法院也認(rèn)為二者是不同也不相似的。筆者認(rèn)為，一審法院只是因為江蘇電視臺的“非誠勿擾”是電視節(jié)目，與金阿歡的“交友”形式不一樣而否定了其相同性，理由不夠充分。而二審法院又局限于二者的內(nèi)容均是相親交友而認(rèn)為其是相同服務(wù)，理由也過于片面。再審法院較為全面地進(jìn)行了論證：認(rèn)為江蘇電視臺的“非誠勿擾”的服務(wù)目的是向社會公眾提供娛樂消遣，獲得收視率，而金阿歡的婚姻介紹所是為了滿足個人需要而提供中介服務(wù)；對于服務(wù)內(nèi)容來說，江蘇電視臺的節(jié)目是通過電視廣播傳播文娛節(jié)目，金阿歡的介紹所是提供婚配咨詢建議、傳遞婚戀信息的；從服務(wù)對象來說，江蘇電視臺是對不特定的廣大電視群眾，而金阿歡的婚介所是特定未婚男女。

（三）反向混淆的認(rèn)定

“反向混淆”，是與傳統(tǒng)意義上的混淆相對而言的，即在后商標(biāo)使用人對商標(biāo)的使用已經(jīng)使之具有較高的知名度，以致于消費者會誤認(rèn)為在前的商標(biāo)使用人的商品來源于在后商標(biāo)使用人或者二者之間存在某種贊助或認(rèn)可的聯(lián)系?！胺聪蚧煜币辉~并不是傳統(tǒng)商標(biāo)法律制度中的概念，它是由上世紀(jì)70年代美國法院通過若干案例提煉出來的。我國商標(biāo)法并未明確規(guī)定“反向混淆”問題，筆者認(rèn)為，在缺乏法律依據(jù)、充分研究的基礎(chǔ)上，就將此概念寫入判決書并作為侵權(quán)的依據(jù)，是極為不妥的，而且，判決書中只是簡單的一句帶過“而相關(guān)公眾誤以為權(quán)利人的注冊商標(biāo)使用與被上訴人產(chǎn)生認(rèn)識及聯(lián)系，造成反向混淆”，沒有充分論證，實在是難有說服力。

三、筆者對爭議焦點的進(jìn)一步延伸探究

（一）電視節(jié)目標(biāo)題的商標(biāo)性使用

《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定，本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。由此可見，僅僅體現(xiàn)為一種客觀使用，但是未用來區(qū)別商品來源，仍然不構(gòu)成商標(biāo)性使用。

《商標(biāo)法》第五十九條第一款規(guī)定，注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。

對于電視節(jié)目名稱是否屬于商標(biāo)性使用的問題，理論界也沒有統(tǒng)一意見。一些學(xué)者認(rèn)為電視節(jié)目名稱不構(gòu)成商標(biāo)性使用，因為其只是節(jié)目內(nèi)容主旨的提煉描述，沒有標(biāo)識節(jié)目來源的目的；有的學(xué)者則認(rèn)為，節(jié)目標(biāo)題不僅僅是內(nèi)容的提煉表達(dá)，還能標(biāo)示特定出處，指向某一特定節(jié)目，即區(qū)分提供電視節(jié)目服務(wù)來源，所以屬于商標(biāo)性使用。

在“非誠勿擾”案中，一、二審法院認(rèn)為，現(xiàn)實生活中已經(jīng)出現(xiàn)了電視節(jié)目名稱可以注冊為商標(biāo)就認(rèn)定為商標(biāo)性使用的說法是不正確的，盡管再審法院對非誠勿擾的多次使用及電視臺的主觀意圖進(jìn)行了考察，但是不夠全面，下面我們來全面總結(jié)下“非誠勿擾”的使用及商標(biāo)性使用。

江蘇電視臺使用非誠勿擾的情形包括：1、使用在江蘇衛(wèi)視《非誠勿擾》欄目的的電視及官網(wǎng)上。2、使用在節(jié)目播放過程中。主持人孟非開場白中有：“觀眾朋友如果想了解24位女嘉賓的個人資料和聯(lián)系方式，可以拿起手機(jī)編輯短信81168加女嘉賓編號發(fā)送到1066666620或者登錄步步高VIVO智能手機(jī)非誠勿擾官方網(wǎng)站，給她們留言。想要征婚、相親、交友的朋友，可以通過珍愛網(wǎng)或者百合網(wǎng)、新浪微博或者通過現(xiàn)場報名點報名，來到《非誠勿擾》舞臺，在這里追求你們的幸福?！?、使用在電視廣告活動中。江蘇電視臺在不少廣告中，將被訴“非誠勿擾”標(biāo)識與“江蘇衛(wèi)視”臺標(biāo)、“途?！?、“韓束”等品牌標(biāo)識并列進(jìn)行宣傳。4、使用在現(xiàn)場節(jié)目推廣活動中。如2012年9月22日，江蘇電視臺《非誠勿擾》等三大王牌節(jié)目在深圳現(xiàn)場招募嘉賓。5、使用在合作協(xié)議中。如江蘇電視臺與珍愛網(wǎng)的《合作協(xié)議書》中約定，江蘇電視臺在節(jié)目中對珍愛網(wǎng)進(jìn)行口頭和標(biāo)識的表露，珍愛網(wǎng)將其會員推薦給江蘇電視臺《非誠勿擾》欄目組。

在上述情形中，雖然江蘇電視臺均使用了“非誠勿擾”的標(biāo)識，但對于第1、3、4種使用情形，江蘇電視臺使用“非誠勿擾”是作為節(jié)目名稱使用，更多的是為了介紹節(jié)目內(nèi)容，吸引他人參與、觀看節(jié)目。對于2、5種使用情形，才符合商標(biāo)性使用的特征，用于識別產(chǎn)品來源。

電視節(jié)目作品標(biāo)題的功能主要是描述作品的內(nèi)容，提煉和升華作品內(nèi)涵的。然而，作品作為一種商品，也體現(xiàn)了一種指使和區(qū)別作品的功能。但并不是所有的商標(biāo)均是商標(biāo)性使用。筆者認(rèn)為，電視節(jié)目名稱是否為商標(biāo)性使用，大致可以總結(jié)分為三個層次：

第一，通用電視節(jié)目標(biāo)題，比如像“攝影報道”“電影放映”等這些電視節(jié)目標(biāo)題，在尼斯分類表中的某一服務(wù)類別的具體名稱，不具有顯著性，故不構(gòu)成商標(biāo)性使用。

第二，描述性服務(wù)的電視節(jié)目標(biāo)題，比如像“廚藝大比拼”，是直接對電視節(jié)目內(nèi)容進(jìn)行描述，很難產(chǎn)生拍拖的利益或權(quán)利。在“如果愛”案中，法院認(rèn)為“如果愛”是對節(jié)目整體婚戀情感主題，明星參與、情愛發(fā)展情節(jié)的敘述，直接體現(xiàn)了電視節(jié)目風(fēng)格特點，具有敘述性合理使用，不構(gòu)成商標(biāo)性使用。

第三，特有服務(wù)的電視節(jié)目標(biāo)題，比如像非誠勿擾，在某些情況下由于其能特定指向某一電視節(jié)目，表示出作品出處，故其構(gòu)成商標(biāo)性使用。

（二）相同、相似的服務(wù)

對于相同或相似服務(wù)，在最高法院的司法解釋中，對于商標(biāo)相同、商標(biāo)近似，類似商品、類似服務(wù)均有規(guī)定，但沒有認(rèn)定相同服務(wù)的規(guī)定，目前尼斯分類表作為劃分商品與服務(wù)的類別，故一般以分類表作為認(rèn)定依據(jù)。

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：“類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)”。第12條還規(guī)定：“認(rèn)定商品或服務(wù)是否相似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的一般認(rèn)識綜合判斷：《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或服務(wù)的參考。

從以上法律規(guī)定可以看出，“類似商品或服務(wù)”主要是看相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的一般認(rèn)識綜合判斷，采用主觀標(biāo)準(zhǔn)。而且對于將《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》只是可以作為判斷類似商品或服務(wù)的參考，而不是標(biāo)準(zhǔn)。如此看來，在判斷類似商品或服務(wù)時，就不可以僅僅考慮商品或服務(wù)自身客觀存在的特征，還必須將所有影響相關(guān)公眾認(rèn)知的因素都納入考察范圍。

電視節(jié)目是否與其他服務(wù)構(gòu)成類似，正如肖海棠法官在再審判決中所說：作為大眾傳媒的廣播電視行業(yè)本身負(fù)有宣傳正確的價值觀、寓教于樂等公眾文化服務(wù)職責(zé)，其不可避免地要對現(xiàn)實生活有關(guān)題材進(jìn)行創(chuàng)作升華，故其節(jié)目中都會涉及現(xiàn)實生活題材。但這些現(xiàn)實生活題材只是電視節(jié)目的組成要素。在判斷此類電視節(jié)目是否與某一服務(wù)類別相同或類似時，不能簡單孤立地將某種表現(xiàn)形式或某一題材內(nèi)容從整體節(jié)目中割裂開來，片面、機(jī)械地作出認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)綜合考察節(jié)目的整體和主要特征，把握其行為本質(zhì)，作出全面、合理、正確的審查認(rèn)定，并緊扣商標(biāo)法宗旨，從相關(guān)公眾的一般認(rèn)識出發(fā)充分考察被訴行為是否導(dǎo)致混淆誤認(rèn)，恰如其分地作出侵權(quán)與否的判斷，在維護(hù)保障商標(biāo)權(quán)人正當(dāng)權(quán)益與合理維護(hù)廣播電視行業(yè)的繁榮和發(fā)展之間取得最佳平衡。

（三）反向混淆需慎用

反向混淆是個舶來品，我們通常認(rèn)知的混淆一般是指在后的商標(biāo)與在先的商標(biāo)是否構(gòu)成混淆，而反向混淆是在先的商標(biāo)是否會與在后的商標(biāo)發(fā)生混淆。反向混淆的來源可以追回到1918年，由霍姆斯法官第一次提出：“通常的情況是被告假冒原告產(chǎn)品，然而相反方向的誤解也會導(dǎo)致同樣惡果，即通過某種表述或暗示讓人們誤以為原告產(chǎn)品源于被告……與常見的不正當(dāng)交易相比，這種錯誤更加巧妙和隱蔽，所造成的損害也更為間接。在我看來，苛責(zé)第一種行為的規(guī)則同樣可用來苛責(zé)第二種行為”。

但我們必須明確，中國商標(biāo)法并沒有明文規(guī)定關(guān)于反向混淆的相關(guān)內(nèi)容，所以在司法實踐中我國法院在利用此概念時候，應(yīng)該充分地理解這個概念，清楚這個概念的適用條件、范圍等，不能夠片面孤立地去理解，導(dǎo)致不能更好地去適用。

通說認(rèn)為，構(gòu)成反向混淆，需要兩個構(gòu)成要素，一是在后使用人知悉在先商標(biāo)，其大規(guī)模使用存在惡意。二是在后使用與商標(biāo)權(quán)人的使用處于競爭性市場。本案中，金阿歡的確是在先使用“非誠勿擾”商標(biāo)，江蘇電視臺的確是在后使用。但筆者認(rèn)為其不存在競爭關(guān)系，電視節(jié)目是依附于電視臺才能傳播，并且最終目的是贏取收視率，而普通的交友婚姻中介服務(wù)是為了單身尋找對象搭線，由此賺取錢財，二者之間沒有交集，不會形成市場競爭關(guān)系，也就不存在混淆問題。

在我國的司法實踐中，因為沒有對商標(biāo)的反向混淆進(jìn)行明確地規(guī)定，所以導(dǎo)致法官在處理相關(guān)案件的時候，通常都具有非常大的自由裁量權(quán)，容易產(chǎn)生很多的問題。而現(xiàn)實生活中伴隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，相關(guān)案件越來越多，深入研究商標(biāo)的反向混淆理論，完善立法規(guī)定是刻不容緩的。

四、結(jié)語

本文對非誠勿擾商標(biāo)侵權(quán)案件的三次審理結(jié)果進(jìn)行了分析，詳細(xì)闡述了非誠勿擾案件的商標(biāo)性使用問題，并且對電視節(jié)目名稱標(biāo)題進(jìn)行分類，即不構(gòu)成商標(biāo)性使用的通用電視節(jié)目標(biāo)題、描述性的電視節(jié)目標(biāo)題及構(gòu)成商標(biāo)性使用的特定電視節(jié)目標(biāo)題。對于相同、相似服務(wù)，筆者認(rèn)為應(yīng)該全面的從服務(wù)內(nèi)容、方式等方面進(jìn)行判定。而對于反向混淆的問題應(yīng)該慎用，或者進(jìn)行全面論證后具有說服力后在進(jìn)行運用。

此外，此案給我們的啟示是，因為節(jié)目名稱可以作為商標(biāo)使用，為了將來避免糾紛發(fā)生，也為了更好地保護(hù)自己地合法權(quán)益，電視臺在播出電視節(jié)目前，應(yīng)該查好節(jié)目標(biāo)題是否已經(jīng)進(jìn)行了商標(biāo)注冊，避免類似商標(biāo)侵權(quán)情況發(fā)生。同時，擁有商標(biāo)權(quán)的主體在維護(hù)自己商標(biāo)權(quán)時，也應(yīng)該多加考慮，是否自己真的可以主張侵權(quán)。商標(biāo)法所保護(hù)的商標(biāo)不是說是簡單的商標(biāo)標(biāo)識本身，而是商標(biāo)所帶有的識別與區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用。