陳怡

【摘 要】筆者探討了幾種特殊情況下如何判斷權(quán)利要求的概括是否符合《專利法》第26條第4款的規(guī)定，并結(jié)合筆者的個人體會，試圖給出更為準(zhǔn)確、對廣大讀者有借鑒意義的判斷方法。

【關(guān)鍵詞】數(shù)值范圍；數(shù)學(xué)公式；比例；充分公開

一、引言

《專利法》第26條第4款規(guī)定：權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，清楚、簡要的限定要求專利保護(hù)的范圍?！秾＠麑彶橹改?010》（以下簡稱《指南》）第二部分第二章第3.2.1節(jié)指出：權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，是指權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸f明書的支持。權(quán)利要求書中的每一項權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說明書充分公開的內(nèi)容中得到或概括得出的技術(shù)方案，并且不得超出說明書公開的范圍。上述法條中明確了權(quán)利要求書與說明書之間的關(guān)系。

一方面，權(quán)利要求是否能夠得到說明書的支持首先與說明書是否滿足充分公開密切相關(guān)。對于說明書全部不滿足充分公開的情形，不屬于本文討論的范疇。對于說明書滿足或部分不滿足充分公開的情形，盡管從理論上已經(jīng)能達(dá)成比較一致的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但在實際工作中仍會遇到一些具體問題。

另一方面，對于滿足充分公開的說明書實施例的數(shù)量是否足以支持權(quán)利要求?！吨改稀返诙糠值诙?.2.6節(jié)中指出：“優(yōu)選的具體實施方式應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)申請中解決技術(shù)問題所采用的技術(shù)方案，并應(yīng)當(dāng)對權(quán)利要求的技術(shù)特征給予詳細(xì)說明，以支持權(quán)利要求”，“實施例是對發(fā)明或者實用新型的優(yōu)選的具體實施方式的舉例說明。實施例的數(shù)量應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)明或者實用新型的性質(zhì)、所屬技術(shù)領(lǐng)域、現(xiàn)有技術(shù)狀況以及要求保護(hù)的范圍來確定”。特別地，“當(dāng)權(quán)利要求相對于背景技術(shù)的改進(jìn)涉及數(shù)值范圍時，通常應(yīng)給出兩端值附近（最好是兩端值）的實施例，當(dāng)數(shù)值范圍較寬時，還應(yīng)當(dāng)給出至少一個中間值的實施例”[1]。這里強(qiáng)調(diào)“應(yīng)給出至少一個中間值的實施例”的前提條件是“涉及較寬的數(shù)值范圍”，而所說的“較寬的”又是一個相對不確定的定義，什么樣的范圍才認(rèn)為是“較寬”的在指南中并沒有明確。由于審查領(lǐng)域及個案情況不同，對數(shù)值概括是否得當(dāng)并沒有一個準(zhǔn)確的、詳盡的法律條款可參考，在目前情況下如何準(zhǔn)確的判斷還是難點。

因此，筆者將圍繞涉及《專利法》第26條第4款的幾種特殊情況展開探討。

二、幾種特殊情況的問題及其解決

（一）說明書多個實施例中的一個或幾個不符合A26.3的規(guī)定

在該情況下，如果權(quán)利要求是在多個實施例的基礎(chǔ)上做的概括，較典型的做法是采用A26.4質(zhì)疑權(quán)利要求得不到說明書的支持，必須要將權(quán)利要求以充分公開的實施例為基礎(chǔ)重新進(jìn)行限定方能克服上述缺陷。

筆者也基本同意此種觀點，但認(rèn)為還需進(jìn)一步完善，還應(yīng)根據(jù)導(dǎo)致實施例不符合A26.3的原因是否與權(quán)利要求的概括有關(guān)分為以下兩種情況：

①導(dǎo)致實施例不符合A26.3的原因與權(quán)利要求的概括有關(guān)

舉例如下：說明書公開三個實施例，其中某一技術(shù)手段分別是a1、a2和a3，權(quán)利要求在說明書公開的三個實施例的基礎(chǔ)上，將該技術(shù)手段概括為A。但經(jīng)判斷后認(rèn)定，說明書三個實施例中，如a1和a2是模糊不清或不能實現(xiàn)的，因此這兩個實施例不符合A26.3，而以a1、a2和a3為基礎(chǔ)概括的A也自然得不到說明書的支持，這是目前較常見的情況。

②導(dǎo)致實施例不符合A26.3的原因與權(quán)利要求的概括無關(guān)

舉例如下：如上示例，同樣說明書三個實施例中的兩個不符合A26.3，但本質(zhì)原因在于其包含的其他技術(shù)手段如b1和b2是模糊不清或者不能實現(xiàn)的，盡管與a1和a2無關(guān)，但該兩個實施例由于多個技術(shù)手段中的某一個手段模糊不清或者不能實現(xiàn)，其仍然是不符合A26.3，此時，如果仍然認(rèn)為以a1、a2和a3為基礎(chǔ)概括的A也得不到說明書的支持是不合理的。

綜上，筆者建議：在說明書中多個實施例中的一個或幾個不符合A26.3的情況下，不能一概而論，要根據(jù)導(dǎo)致實施例不符合A26.3的原因是否與權(quán)利要求的概括有關(guān)來判斷是否適用于A26.4。

（二）權(quán)利要求中數(shù)值范圍大小的判斷

盡管《指南》中強(qiáng)調(diào)了“應(yīng)給出至少一個中間值的實施例”的前提條件是“涉及較寬的數(shù)值范圍”，判斷數(shù)值范圍的大小除了要與“發(fā)明點”緊密聯(lián)系之外，筆者建議還需要特別關(guān)注以下兩個因素：

①不要脫離技術(shù)領(lǐng)域進(jìn)行判斷

判斷權(quán)利要求中數(shù)值范圍大小，應(yīng)站位其所屬技術(shù)領(lǐng)域，例如：

某一發(fā)明請求保護(hù)一種納米材料，實施例中該材料厚度為260納米，權(quán)利要求中限定其厚度為200-400納米。申請人在答復(fù)審查意見通知書中指出的“該數(shù)值范圍‘較寬，得不到說明書的支持”的審查意見時，列舉了一些與現(xiàn)有技術(shù)中相關(guān)的普通材料限定的厚度范圍。但該技術(shù)方案涉及納米材料這一特定技術(shù)領(lǐng)域，能夠用普通技術(shù)領(lǐng)域的度量單位或數(shù)值范圍來衡量納米材料嗎？事實上我們只能站位該具體領(lǐng)域來考量其數(shù)值范圍大小是否合適。

②專利意義的數(shù)值范圍大小的含義并不等同于自然科學(xué)中數(shù)值之差的含義

判斷權(quán)利要求中數(shù)值范圍大小，還要注意專利意義的數(shù)值范圍大小的含義并不等同于自然科學(xué)中數(shù)值之差的含義，在很多情況下，我們?nèi)菀讓⒍呋煜?，舉例說明如下：

某一申請文件的說明書中公開的具體實施方式中某一技術(shù)手段涉及長度為200厘米，但在權(quán)利要求書中限定該長度的范圍是0.2-0.4米，不論這種單位轉(zhuǎn)換是否出于考慮國際單位的原因，通過這種轉(zhuǎn)換數(shù)學(xué)單位，將“數(shù)值范圍表面縮小化”，有時候，特別容易混淆我們對數(shù)值范圍大小的判斷。乍一看，該數(shù)值范圍較小，二者之差僅有0.2，但如果以其說明書中的“厘米”為單位，二者之差就是200，這里就混淆了數(shù)值之差與專利意義上數(shù)值范圍的不同。因此，不管遇到什么樣的數(shù)值范圍，我們都必須從專利意義的角度來判斷所謂數(shù)值范圍的大小，必要的時候，還可以將其轉(zhuǎn)換為本領(lǐng)域常用的度量單位以幫助理解數(shù)值范圍概括的是否合理，切勿將二者混淆。

（三）權(quán)利要求中出現(xiàn)比例關(guān)系的判斷

利用兩個數(shù)值之間的比例來限定另一參數(shù)的范圍也是實際案例中經(jīng)常遇到的情況，舉例如下：

某一發(fā)明請求保護(hù)的權(quán)利要求涉及了某個表面的長度和寬度，并限定其寬度的數(shù)值范圍是100-200厘米，同時限定了其與長度數(shù)值的比例是1/9-1/10，并未限定其長度的數(shù)值范圍。

根據(jù)說明書中給出的實施例，我們判定其寬度的數(shù)值范圍100-200厘米是可以合理概括得出，并且說明書中多個實施例的長寬比例也均在1/6-1/10的范圍之內(nèi)，但是說明書中給出的長寬比例滿足1/9和1/10這兩點端點比值對應(yīng)的長、寬具體數(shù)值的實施例分別是1200厘米和200厘米，以及1000厘米和100厘米，除此之外，說明書具體實施例中長度的最大數(shù)值也未超過1200厘米，而最小值也未小于1000厘米。

而根據(jù)權(quán)利要求中限定的寬度范圍和二者之間的比例關(guān)系，可以推算出滿足這一比例要求的長度數(shù)值范圍是600-2000厘米，然則說明書實施例中記載的長度最大數(shù)值也未超過1200厘米，其最小值也未小于1000厘米。那么就存在一個問題，長度在600-1000厘米以及1200 -2000厘米這兩個數(shù)值范圍內(nèi)，是不是仍能解決其技術(shù)問題？答案可能是否定的。

因此，當(dāng)權(quán)利要求中出現(xiàn)了采用比例關(guān)系，如上述舉例中通過比例關(guān)系隱含對長度的范圍進(jìn)行了限定的情況，這種限定是否能夠得到說明書的支持不僅僅要考慮權(quán)利要求中明確限定的數(shù)值范圍，還需要進(jìn)一步判斷隱含推導(dǎo)得出的數(shù)值范圍是否能夠得到說明書的支持，如果經(jīng)過判斷認(rèn)定概括不當(dāng)，則在修改不超范圍的前提條件下，或者進(jìn)一步縮小比例關(guān)系的數(shù)值范圍，或者在限定比例范圍的同時，必須同時加入對另一數(shù)值范圍的具體限定。

（四）權(quán)利要求中出現(xiàn)數(shù)學(xué)公式的判斷

權(quán)利要求采用數(shù)學(xué)公式來加以限定，首先，從一個角度來看其實質(zhì)上也是保護(hù)一組符合某種數(shù)學(xué)關(guān)系的數(shù)值范圍，即符合該數(shù)學(xué)公式的所有數(shù)值范圍均落入該專利保護(hù)的范圍內(nèi)。

從另一個角度來看，其實質(zhì)上也是反映相關(guān)參數(shù)或技術(shù)特征之間存在著的某種規(guī)律。

因此，對用數(shù)學(xué)公式限定的權(quán)利要求的判斷也要重點考慮兩個方面：即除了要參照數(shù)值范圍以及前述比例關(guān)系考慮的因素來判斷是否得到說明書的支持之外，還需要重點判斷是否可以根據(jù)說明書公開的具體實施例即得到權(quán)利要求中限定的數(shù)學(xué)公式。

具體地，可以簡單的分為以下兩種情況加以判斷：

①發(fā)明點不在于發(fā)現(xiàn)新的數(shù)學(xué)公式，而僅在于數(shù)值范圍的選取

如果發(fā)明的改進(jìn)點不在于不在于發(fā)現(xiàn)新的數(shù)學(xué)公式，而僅在于數(shù)值范圍的選取，或者換言之，申請人或發(fā)明人采用的數(shù)學(xué)公式是現(xiàn)有技術(shù)中已經(jīng)有明確記載或?qū)嶋H已經(jīng)使用的，則判斷是否得到說明書的支持可參照前述比例關(guān)系的判斷，即判斷數(shù)學(xué)公式隱含推導(dǎo)得出的其他數(shù)值范圍是否能夠得到說明書的支持，舉例說明如下：

某一申請的權(quán)利要求請求保護(hù)的組件的長度和寬度有一特殊關(guān)系，且符合公式（僅為示例），并限定。按照上述純理論公式推導(dǎo)得出的的數(shù)值范圍也是大于零，但根據(jù)說明書中記載可知，若要實現(xiàn)發(fā)明目的，的數(shù)值范圍還必須小于某一數(shù)值，否則無法解決其技術(shù)問題，則參照之前比例關(guān)系的判斷，目前該權(quán)利要求仍然沒有得到說明書的支持，必須要將的數(shù)值范圍也限定到權(quán)利要求中，除非其不能實施的上限確實可以自動排除，此種情況較為復(fù)雜，在此不做過多探討。

②發(fā)明點在于發(fā)現(xiàn)新的數(shù)學(xué)公式

如果某一發(fā)明聲稱其數(shù)學(xué)公式是發(fā)明人通過大量的實驗數(shù)據(jù)等創(chuàng)造性勞動最終總結(jié)出的，則需要考慮說明書中是否否給出了足夠的數(shù)值或?qū)嵤├?，足以推?dǎo)得出該公式。并且，我們還知道，理論上的數(shù)據(jù)和實驗數(shù)據(jù)得到的數(shù)值是不可能完全符合，因此，若通過實驗獲得的數(shù)據(jù)最終得某一數(shù)學(xué)公式，所有的實驗數(shù)據(jù)都只能是近似的等于或者無限逼近于該公式，因此說明書必須要給出足夠的實驗數(shù)據(jù)，足以擬合得到該公式或者足夠多使本領(lǐng)域技術(shù)人員可以合理預(yù)期得到該公式方能認(rèn)為權(quán)利要求中的公式得到說明書的支持。下面，也舉上面的例子簡單加以改變，如下：

某一申請的發(fā)明點在于權(quán)利要求請求保護(hù)的組件的長度和寬度有一特殊關(guān)系，且符合公式（僅為示例），并限定。但是說明書僅給出兩個具體的實驗數(shù)據(jù)，分別對應(yīng)兩個具體數(shù)值。

我們簡單分析一下，根據(jù)我們所掌握的知識可知，“兩點之間存在多種可能”。其可能是一條具有一固定斜率的直線，例如。當(dāng)然，還可能是拋物線等等其它任意經(jīng)過該兩點的曲線。因此，很明顯的，在不事先告知該數(shù)學(xué)公式的情況下，僅憑該兩個實驗數(shù)據(jù)并不能足以獲得推導(dǎo)出所述數(shù)學(xué)公式所反映出的相關(guān)參數(shù)或技術(shù)特征之間存在著的某種規(guī)律，或許是其他的數(shù)學(xué)公式也未可知，故權(quán)利要求中限定的公式不能得到說明書的支持。

三、小結(jié)

在目前《指南》給出判斷權(quán)利要求是否得到說明書支持的原則下，筆者進(jìn)一步針對幾種特殊情況提出了更具體、細(xì)致的輔助判斷方法，包括：針對說明書中一個或多個實施例不符合A26.3的情形、涉及權(quán)利要求中的數(shù)值范圍、比例關(guān)系和數(shù)學(xué)公式的情形，旨在幫助讀者在遇到類似情況時，能得出正確的結(jié)論。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局. 專利審查指南[M]. 北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010.