文 《法人》特約撰稿 馬麗

長春長生生物科技有限責(zé)任公司疫苗記錄造假事件持續(xù)發(fā)酵，其上市母公司長生生物科技股份有限公司已被帶上“ST”帽子，隨時(shí)有退市風(fēng)險(xiǎn)。但企業(yè)造假的損失不該由股民買單

唯眾怒不可犯。長春長生生物科技有限責(zé)任公司疫苗記錄造假將其上市母公司長生生物科技股份有限公司拖入深淵。

截至2018年7月24日，長生生物（股票代碼：002680）已經(jīng)連續(xù)7個(gè)跌停，市值蒸發(fā)百億以上。7月25日，公司股票停牌，7月26日開市起復(fù)牌并被實(shí)施其他風(fēng)險(xiǎn)警示，股票簡稱由“長生生物”變更為“ST 長生”。根據(jù)《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》，“長生生物”可能存在被實(shí)施退市風(fēng)險(xiǎn)警示、暫停上市或終止上市的風(fēng)險(xiǎn)。

企業(yè)造假的損失不該由股民買單。根據(jù)《證券法》《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，對于信息披露義務(wù)人虛假陳述造成的損失，投資者可以提起民事索賠之訴。筆者將結(jié)合上述法律及司法解釋，就長生生物科技股份有限公司是否構(gòu)成證券虛假陳述以及投資人如何提起民事索賠進(jìn)行分析。

長生生物是否涉嫌虛假陳述

根據(jù)近期國家藥品監(jiān)督管理局（下稱“國家藥監(jiān)局”）的調(diào)查，長生生物科技股份有限公司（下稱“長生生物”）全資子公司長春長生生物科技有限責(zé)任公司（下稱“長春長生”）凍干人用狂犬病疫苗生產(chǎn)存在記錄造假等嚴(yán)重違反《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范》行為。從性質(zhì)上來說，造假重于虛假陳述，但是我國證券法律法規(guī)并沒有規(guī)定股民可以就企業(yè)的造假行為提起索賠，只規(guī)定了股民可以就虛假陳述造成的損失提起索賠。

根據(jù)《證券法》第69條，虛假陳述是指發(fā)行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失。

長生生物于 2018年7月23日收到證監(jiān)會(huì)《調(diào)查通知書》（蘇證調(diào)查通字2018074號(hào)）：“因公司涉嫌信息披露違法違規(guī)被立案調(diào)查”。信息披露違法違規(guī)與虛假陳述是包含與被包含的關(guān)系，虛假陳述既是最常見的信息披露違法違規(guī)行為，也是信息披露違法違規(guī)性質(zhì)最為嚴(yán)重的情形。

盡管調(diào)查還須一段時(shí)間才能有結(jié)果，但根據(jù)此前國家藥監(jiān)局以及吉林省食品藥品監(jiān)督管理局（下稱吉林藥監(jiān)局）的調(diào)查和處罰結(jié)果，長春長生凍干人用狂犬病疫苗生產(chǎn)存在記錄造假等嚴(yán)重違法行為，其生產(chǎn)的“吸附無細(xì)胞百白破聯(lián)合疫苗”（批號(hào)：201605014-01）檢驗(yàn)結(jié)果【效價(jià)測定】項(xiàng)不符合規(guī)定。證監(jiān)會(huì)調(diào)查的長生生物信息披露違法違規(guī)應(yīng)涉及上述事件。對于上述事件，如果長生生物在有關(guān)部門調(diào)查前已經(jīng)自知但有意不披露或披露不實(shí)信息，則涉嫌重大遺漏或虛假記載。在有關(guān)部門介入調(diào)查后，長生生物發(fā)布相關(guān)公告內(nèi)容如存有不實(shí)或避重就輕之處，則涉嫌虛假記載或誤導(dǎo)性陳述。

另外，根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)披露的山東兆信生物科技有限公司（下稱“山東兆信”）與長生生物買賣合同糾紛一審判決書【（2016）吉01民初609號(hào)】，山東兆信在庭審中表示，雙方簽訂的《商業(yè)合作協(xié)議書》是為了配合長生生物做上市公司業(yè)績，價(jià)格和供貨產(chǎn)品品種均沒有按照協(xié)議實(shí)際履行。如該信息經(jīng)證監(jiān)會(huì)查證屬實(shí)，則長生生物涉嫌財(cái)務(wù)造假及欺詐上市。

根據(jù)現(xiàn)有信息，可以判斷長生生物至少存在信息披露不及時(shí)的情形，吉林藥監(jiān)局在 2017 年 10 月 27 日已就“吸附無細(xì)胞百白破聯(lián)合疫苗”（批號(hào)：201605014-01）對長春生物予以立案調(diào)查，但長生生物11月6日才對此作出公告，長生生物對此給出的解釋是未曾收到相關(guān)立案調(diào)查通知。

哪些投資人可以起訴

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（下稱《虛假陳述證券民事賠償規(guī)定》）第18條，可以提起民事索賠訴訟的投資人為：在虛假陳述實(shí)施日及以后，至揭露日或者更正日之前買入該證券，在虛假陳述揭露日或者更正日及以后，因賣出該證券發(fā)生虧損，或者因持續(xù)持有該證券而產(chǎn)生虧損。第19條又從反面規(guī)定了不符合起訴條件的投資情形，包括在虛假陳述揭露日或者更正日之前已經(jīng)賣出證券，或在虛假陳述揭露日或者更正日及以后進(jìn)行的投資。

虛假陳述實(shí)施日不等于造假之日，理論上應(yīng)略晚于造假之日，證監(jiān)會(huì)調(diào)查結(jié)果出爐后，如認(rèn)定長生生物存在虛假陳述行為，則可以根據(jù)行政處罰所認(rèn)定的事實(shí)據(jù)以確認(rèn)虛假陳述實(shí)施日。假設(shè)證監(jiān)會(huì)所認(rèn)定的虛假陳述與吉林藥監(jiān)局查處的“吸附無細(xì)胞百白破聯(lián)合疫苗”有關(guān)，則虛假陳述揭露之日應(yīng)為2017年11月6日（長生生物就接受調(diào)查進(jìn)行公告并被媒體報(bào)道之日），如與國家藥監(jiān)局調(diào)查的“凍干人用狂犬病疫苗”記錄造假有關(guān)，則其揭露日應(yīng)為2018年7月16日（長生生物就接受調(diào)查進(jìn)行公告并被媒體報(bào)道之日）。

假設(shè)長生生物存在虛假陳述，并假設(shè)虛假陳述實(shí)施日為2017年10月3日，虛假陳述揭露日為2018年7月16日。那么只有在2017年10月3日至2018年7月16日之間買入，并在2018年7月16日后賣出或者繼續(xù)持有股票的投資者才有權(quán)提起索賠之訴；2018年7 月16日之前賣出或者2018年7月16日之后買入股票的投資者將不能提起索賠之訴。

值得注意的是，對于在虛假陳述實(shí)施日之后買入，虛假陳述揭露日之后賣出但又有買入行為的投資者，是否有權(quán)提起索賠之訴，我國法律沒有明確規(guī)定，但根據(jù)2016年最高人民法院在寶安鴻基地產(chǎn)集團(tuán)股份有限公司證券虛假陳述責(zé)任糾紛再審案中的裁定，此種情況下的投資者無權(quán)提起索賠之訴。具體投資者是否可以提起索賠之訴參見下表：

此外，根據(jù)《虛假陳述證券民事賠償規(guī)定》第19條，明知虛假陳述存在而進(jìn)行的投資，由證券市場系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)等其他因素所導(dǎo)致的損失，或?qū)儆趷阂馔顿Y、操縱證券價(jià)格的也無權(quán)提起索賠之訴。

誰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任

根據(jù)《證券法》第69條、第173條以及《虛假陳述證券民事賠償規(guī)定》第7條的規(guī)定，證券虛假陳述的責(zé)任主體包括以下幾類：

第一類是發(fā)行人、上市公司。發(fā)行人、上市公司承擔(dān)的是無過錯(cuò)責(zé)任，發(fā)行人或上市公司即使證明自己對虛假陳述沒有過錯(cuò)或過失，也應(yīng)當(dāng)賠償受害投資者的損失。

第二類是發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員（合稱董監(jiān)高）和其他直接責(zé)任人員。第二類人員承擔(dān)的是推定過錯(cuò)責(zé)任，即先推定他們對虛假陳述負(fù)有責(zé)任，但如果他們可以證明自身沒有過錯(cuò)，則無須承擔(dān)賠償責(zé)任。據(jù)查，長生生物的董監(jiān)高包括高俊芳、張鼗濠、張友奎等在內(nèi)共有16人。其中高俊芳身兼長生生物董事長、董事、總經(jīng)理以及財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人多職。

第三類是證券服務(wù)機(jī)構(gòu)，包括保薦人、承銷的證券公司（承銷商）、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、評估事務(wù)所等。證券服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)的也是推定過錯(cuò)責(zé)任，先推定其有過錯(cuò)，只有在他們證明自己沒有過錯(cuò)的情況下才可以免責(zé)。查詢上市公告可知，長生生物（其時(shí)名為連云港黃海機(jī)械股份有限公司）首次公開發(fā)行的保薦人和承銷商為浙商證券有限責(zé)任公司，會(huì)計(jì)師事務(wù)所為立信會(huì)計(jì)師事務(wù)所，律師事務(wù)所為北京市康達(dá)律師事務(wù)所；與長春生物重組項(xiàng)目及此后的持續(xù)督導(dǎo)的券商為興業(yè)證券股份有限公司，會(huì)計(jì)師事務(wù)所為致同會(huì)計(jì)師事務(wù)所（特殊普通合伙），律師事務(wù)所為北京市萬商天勤律師事務(wù)所。由于長生生物是長春生物借殼黃海機(jī)械而來，與虛假陳述關(guān)系更大的應(yīng)是長春生物重組及重組之后證券服務(wù)機(jī)構(gòu)。

我國目前司法實(shí)踐中，保薦人和承銷商承擔(dān)賠償責(zé)任的先例并不少見，在欣泰電氣證券欺詐退市案中，欣泰電氣證券的保薦人和主承銷商——興業(yè)證券股份有限公司即設(shè)立了5.5億元的賠付基金，用于先行賠付投資人的損失。但其他證券服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任的先例不多，目前只有藍(lán)田股份、*ST智慧證券虛假陳述兩個(gè)案件判決會(huì)計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任，尚沒有律師事務(wù)所、評估師事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任的先例。

第四類主體承擔(dān)的是過錯(cuò)責(zé)任，包括發(fā)行人、上市公司的控股股東、實(shí)際控制人，保薦人、承銷的證券公司中負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級(jí)管理人員以及會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等證券服務(wù)機(jī)構(gòu)中的直接責(zé)任人。過錯(cuò)責(zé)任與推定過錯(cuò)責(zé)任的區(qū)別在于舉證主體不同，在過錯(cuò)責(zé)任中，要由受害投資者證明責(zé)任人有過錯(cuò)，在證明不能的情況下，責(zé)任人無須承擔(dān)賠償責(zé)任。

根據(jù)長生生物的工商信息，長生生物的控股股東、實(shí)際控制人均為高俊芳、張 濠、張友奎三人（持有長生生物股份比例：18.18、17.88、0.68%）。

鑒于四類主體承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則不同，對投資者來說，舉證責(zé)任最輕的是起訴發(fā)行人或者上市公司，在發(fā)行人、上市公司有財(cái)力賠償損失的情況下，投資者可以僅僅把發(fā)行人、上市公司作為被告。實(shí)踐中，將發(fā)行人、上市公司的董監(jiān)高一并提起訴訟的也比較多見。承擔(dān)全部賠償責(zé)任的責(zé)任主體可以向其他責(zé)任主體提起追償之訴。

去哪里起訴以及損失如何計(jì)算

根據(jù)《虛假陳述證券民事賠償規(guī)定》第8條，虛假陳述證券民事賠償案件由被告所在地中級(jí)法院管轄。如果投資人起訴多個(gè)被告的，則由發(fā)行人或者上市公司所在地有管轄權(quán)的中級(jí)法院管轄。長生生物工商登記信息顯示，其地址為連云港市海州開發(fā)區(qū)秦東門大街1號(hào)。

根據(jù)《虛假陳述證券民事賠償規(guī)定》第6條，投資人提起虛假陳述證券民事賠償訴訟，應(yīng)提交虛假陳述行為人被有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處罰的決定書或者公告，或者人民法院的刑事裁判文書。也就是說，虛假陳述證券民事案件的受理以行政或刑事處罰為前置條件。該要求一方面限制了投資者起訴的條件，另一方面在起訴后又降低了投資人的舉證責(zé)任。

值得注意的是2015年5月1日以后，我國實(shí)行了立案登記制度，只要當(dāng)事人向法院提交了符合要求的起訴狀，法院無需審查，就應(yīng)當(dāng)立案登記。行政處罰前置的要求與立案登記制度顯然相悖，盡管如此，最高人民法院在（2018）最高法民申1402號(hào)裁定中指出，《虛假陳述民事賠償若干規(guī)定》已施行十幾年時(shí)間，較之制定該司法解釋時(shí)而言，目前證券市場等相關(guān)情況已發(fā)生一定變化，但該司法解釋目前仍然有效，在其未被廢止或修訂之前，其要求行政處罰前置的規(guī)定依然有效。

因長生生物已經(jīng)公告了證監(jiān)會(huì)的《調(diào)查通知書》，據(jù)此，投資者可以將該公告提交起訴法院，法院應(yīng)當(dāng)受理。但為了獲取更有利的證據(jù)，建議投資者等待證監(jiān)會(huì)行政處罰決定做出后，或公安機(jī)關(guān)對高俊芳等人的刑事處罰結(jié)果出來后再提起訴訟。

根據(jù)2018年7月23日施行的《最高人民法院關(guān)于適用訴訟時(shí)效制度若干問題的解釋》，長生生物投資人提起民事賠償?shù)脑V訟時(shí)效期間應(yīng)適用《民法總則》第188條規(guī)定的三年，自證監(jiān)會(huì)或其他有權(quán)機(jī)關(guān)做出行政處罰或者刑事處罰中較早的日期起算。

關(guān)于投資人損失的計(jì)算，根據(jù)《虛假陳述民事賠償若干規(guī)定》有關(guān)規(guī)定，虛假陳述行為人在證券交易市場承擔(dān)民事賠償責(zé)任的范圍，以投資人因虛假陳述而實(shí)際發(fā)生的損失為限。投資人實(shí)際損失包括：（一）投資差額損失；（二）投資差額損失部分的傭金和印花稅；（三）上述損失自買入至賣出證券日或者基準(zhǔn)日期間銀行同期存款利息。

此外，如虛假陳述行為導(dǎo)致證券被停止發(fā)行的，則投資人有權(quán)要求返還和賠償所繳股款及銀行同期活期存款利率的利息。