摘 要 信用卡詐騙罪是一個非常重要的犯罪，隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，我國也已經(jīng)進(jìn)入了信用卡社會，但相比歐美國家，我國已經(jīng)慢了很多步。信用卡對一個國家的金融管理以及對刑法和犯罪學(xué)的研究具有極為重大的意義。

關(guān)鍵詞 詐騙罪 盜竊罪 信用卡 處分行為

作者簡介：張吉業(yè)，甘肅政法學(xué)院研究生，研究方向：中國刑法學(xué)。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.335

信用卡詐騙罪，是指以非法占有為目的，利用信用卡進(jìn)行詐騙活動，騙取數(shù)額較大財物的行為。 隨著信用卡的普及，信用卡犯罪成為了一種新型犯罪，并且存在擴(kuò)張趨勢。因此，成為了刑法理論上一個重要的研究課題。筆者試圖通過對詐騙罪和盜竊罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為視角對ATM機(jī)等計算機(jī)系統(tǒng)控制的交易機(jī)器進(jìn)行虛假信息操作進(jìn)行探討。

一、詐騙罪與盜竊罪區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)的概述

盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)看似簡單，但在不同法系不同國家卻存在著不同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，在我國刑法學(xué)學(xué)界也形成了理論爭議焦點。第一種觀點是比較原始的觀點，在今天的美國仍然是存在的，1900年以前的德國刑法中的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)與今天美國的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)是一模一樣的。但是，德國經(jīng)歷了一百年以后，其判斷標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)發(fā)生了變化。第一種觀點是“所有權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)，“所有權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)有兩個要件構(gòu)成，一是有欺騙行為，二是引起了所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，此時就構(gòu)成詐騙罪。也就是說，欺騙行為引起所有權(quán)轉(zhuǎn)移的是詐騙罪，只是引起占有轉(zhuǎn)移的是盜竊罪。例如，汽車加滿油不給錢就逃跑的情形，在這種情況下，雖然有欺騙行為，讓對方加油了，但由于對方并沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)，因為對方對所有權(quán)沒處分，所以認(rèn)定為盜竊。那么，在什么時候汽油的所有權(quán)會轉(zhuǎn)移呢？只有在交了費之后才能引起所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。如果A用假幣支付了油費，并且加油工給A做了拿走的指示的，在這種情況下，就說明A用假幣支付了油費，就認(rèn)為在表面上A獲得了汽油所有權(quán)，那就構(gòu)成詐騙罪，這就是美國刑法中的處理模式，“所有權(quán)”模式。

第二種觀點是德、日觀點，即“客觀交付行為”標(biāo)準(zhǔn)，以客觀上有沒有交付行為作為客觀標(biāo)準(zhǔn)，這是比較重要的一種觀點，德、日的觀點基本一致，一是要有欺騙行為，二是對方基于受騙而交付了財物。當(dāng)然，在這里交付的可以是所有權(quán)也可以是占有權(quán)。并且對方對自己交付的是什么根本不知道，也不需要知道。總之，在客觀上要把那個財物、利益轉(zhuǎn)移交付。按照這個標(biāo)準(zhǔn)，前面的汽油案認(rèn)定為詐騙罪，有沒有獲得所有權(quán)并不重要，甚至只要引起對方的交付行為就可以了。對方不需要是自然人，因為是人的話是要有處分認(rèn)識的，現(xiàn)在按照德、日的觀點是不需要意識的，只要有處分行為就可以了。所以，通過對程序輸入虛假數(shù)據(jù)，以損害他人財產(chǎn)的，也一樣成立詐騙罪。不過，這個詐騙型犯罪在德國和日本是一個獨立的罪名，在德國刑法中翻譯成漢語叫做計算機(jī)詐騙罪。那么，利用對方不知道信封里面有錢而騙稱借用對方信封，讓對方基于無知而將裝有錢的信封交給自己的，也成立詐騙罪，這是日本刑法學(xué)的觀點。所以，德、日的觀點基本上是一致的。也就是要有欺騙行為，對方受騙且交付了，當(dāng)然這個交付是客觀的。對方對于自己交付的是什么根本不知道也不需要知道，同樣，機(jī)器在交付的時候也不知道交付的是什么，因此在這種情況下也照樣成立詐騙罪。也就是“客觀交付行為”標(biāo)準(zhǔn)，它并不需要受騙人包括機(jī)器在內(nèi)對于自己交付的東西有認(rèn)識，只要有轉(zhuǎn)移行為就夠了，這是現(xiàn)代世界的主流觀點。在中國的司法實踐中，也并不是沒有支持著這種觀點，最高人民檢察院的司法解釋也基本支持這種觀點，一是有欺騙行為，二是對方受騙了，三是對方基于受騙而交付，其他因素不考慮，就可以滿足詐騙罪的要求。

第三種觀點在德、日屬于少數(shù)觀點，在中國理論界及司法考試中曾經(jīng)一直是王者觀點，但這個觀點在現(xiàn)在已經(jīng)松動了，就是“處分認(rèn)識”標(biāo)準(zhǔn)。其構(gòu)成要件不僅有欺騙行為，而且要有受騙人，不僅受騙人交付了財物、利益，還要增加第四個要素，即受騙人知道自己交付給他人的是什么。所以，如前面的案例，甲到乙家借信封，乙誤以為那只是個信封而不知道里面有錢，讓甲把信封拿走的。按日本刑法的觀點，甲對信封里的錢就已經(jīng)構(gòu)成詐騙罪。而按中國司法考試的觀點甲就不構(gòu)成詐騙罪，因為乙并不知道信封里面有錢，并沒有認(rèn)識到自己交付給對方一筆錢，所以甲的行為就按盜竊罪處理。由于詐騙罪與盜竊罪的區(qū)別在法條中不可能找到，是人們通過解釋、邏輯推理、學(xué)術(shù)觀點，在考慮社會的接納程度的的基礎(chǔ)上來確定的。所以，二者的區(qū)別是立法者預(yù)留給司法者和法學(xué)工作者巨大的解釋空間來確定的。

二、“處分認(rèn)識”標(biāo)準(zhǔn)的理論爭議

根據(jù)第三種觀點，成立詐騙罪不僅要有欺騙行為、交付行為，還必須具備一個要件，就是受騙人對交付的財物有認(rèn)識，知道自己交付給對方的是什么，但是，不需要知道價值和數(shù)量，此時就被認(rèn)為是詐騙罪。所以，前述的信封案就被認(rèn)為是盜竊罪。因此，就會出現(xiàn)兩種不同的情況，一種情況按盜竊罪處理，一種情況按詐騙罪處理。比如，甲在超市把方便面盒子打開，取出方便面裝進(jìn)攝像機(jī)貼上封條，出來對售貨員說買方便面，實際上拿走的是攝像機(jī)。這個案件，如果按照前面美國刑法的觀點就相對簡單了，只要甲交了錢售貨員把東西給了甲就相當(dāng)于售貨員對所有權(quán)進(jìn)行了處分，只要所有權(quán)轉(zhuǎn)讓了就一定構(gòu)成詐騙罪。按照德、日觀點也很清晰，甲有用盒子裝攝像機(jī)的欺騙行為，這便是隱瞞真相捏造事實的行為，售貨員也受騙了并且做出來處分的動作，這個處分的動作只要是把東西給甲就夠了，售貨員不需要對里面的東西有認(rèn)識，也不需要知道交給甲的是什么。換句話說，他是個機(jī)器還是個人是沒有區(qū)別的，因為對他的主觀沒有要求。此時按照德、日的標(biāo)準(zhǔn)任然成立詐騙罪。但按照中國理論界及司法資格考試的標(biāo)準(zhǔn)就不一樣了，不僅要求甲有欺騙行為，用方便面盒子裝攝像機(jī)，不僅要求售貨員將東西交給甲，還要求售貨員知道交給甲的東西是什么，而偏偏他不知道，這時就不滿足中國特色詐騙罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，甲把攝像機(jī)拿走的時候就認(rèn)定為盜竊罪，而不認(rèn)定為詐騙罪。當(dāng)然，如果甲在一個攝像機(jī)的盒子里塞了兩個攝像機(jī)，說買一臺攝像機(jī)的時候，按照中國刑法學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)或者司法考試的標(biāo)準(zhǔn)，這時售貨員知道交給甲的是攝像機(jī)，但不知道交了幾臺，這時按照詐騙罪來處理。因為按照這種觀點，不需要售貨員對交付的數(shù)量有認(rèn)識。其實，這是有問題的，因為在盒子里裝一臺攝像機(jī)還是裝兩臺攝像機(jī)其實最重要的是甲給對方造成的損害就是一臺攝像機(jī)的價格，在這種情況下如果把裝方便面和攝像機(jī)的區(qū)別被認(rèn)為是盜竊，而把裝一臺攝像機(jī)和兩臺攝像機(jī)的區(qū)別認(rèn)為是詐騙的話，其實是沒有任何說服力的。但是我國司法資格考試在長期時間內(nèi)是按這個標(biāo)準(zhǔn)來劃定盜竊和詐騙的區(qū)別，來劃定標(biāo)準(zhǔn)答案的。

在中國刑法學(xué)界和司法考試中長時間堅持“處分認(rèn)識”標(biāo)準(zhǔn)，但這給理論界及命題老師制造了麻煩，比如：如果用方便面盒子裝了一臺攝像機(jī)說是方便面，實際上是攝像機(jī)的情況，那就對攝像機(jī)沒有處分認(rèn)識，認(rèn)定為盜竊罪。如果說的是攝像機(jī)而裝了兩臺攝像機(jī)的，對于多裝的一臺攝像機(jī)，成立詐騙罪。但是一定會產(chǎn)生一個嚴(yán)重的問題，那就是攝像機(jī)并不完全一樣，有大攝像機(jī)有小攝像機(jī)，有索尼牌子的攝像機(jī)和松下牌子的攝像機(jī)。如果在一個五糧液的盒子里面塞了兩個五糧液可以成立詐騙罪，那如果在五糧液的盒子里又塞了茅臺呢？或者在普通香煙的盒子里塞了中華香煙呢？在這種情況下，把不同的香煙、不同的酒、不同牌子的攝像機(jī)從售貨員處帶走的時候，是認(rèn)定為盜竊還是詐騙，這時就會出現(xiàn)此種觀點沒有辦法一以貫之的情況。所以，部分專家開始松動，一些專家認(rèn)為，從目前德、日包括美國的觀點來看，盜竊罪和詐騙罪的區(qū)別表現(xiàn)方向在于詐騙罪的范圍在擴(kuò)張盜竊罪的范圍在縮小。實際上意思是說原來認(rèn)為是盜竊罪的，其實在本質(zhì)上是一個詐騙罪。所以，認(rèn)為如果種類物都是酒的話，就應(yīng)該承認(rèn)售貨員對種類物有認(rèn)識，所以應(yīng)該認(rèn)定為詐騙罪，都是香煙的話也應(yīng)該認(rèn)定成立詐騙罪。這時，可以得出結(jié)論，我國理論界及司法考試的觀點其實從僵硬的“處分認(rèn)識”標(biāo)準(zhǔn)回到了德、日的“客觀交付”標(biāo)準(zhǔn)。換句話說只要有欺騙行為且對方受騙了，對方把東西交付了，就認(rèn)定為詐騙罪，至于說對方對里面的東西有沒有認(rèn)識其實本身并不重要。當(dāng)然，由于他們的觀點還沒有完全轉(zhuǎn)化，所以如果是完全不同的兩種東西，不是酒和酒、煙和煙，而是煙喝酒、方便面和攝像機(jī)的時候，按照其觀點仍然會認(rèn)定為盜竊罪而不是詐騙罪。這一點體現(xiàn)在信用卡詐騙罪中。

三、虛假操作ATM機(jī)等計算機(jī)系統(tǒng)的認(rèn)定

2009年12月3日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第二款規(guī)定：刑法第196條第一款第三項所稱“冒用他人行用卡”，包括以下情形：（三）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的。 該款說的很清楚不是對著收銀員的面和銀行柜員的面來使用的而是對著計算機(jī)軟件程序來使用，這時認(rèn)定為冒用他人信用卡，對應(yīng)信用卡詐騙罪。此時，最高法、最高檢已經(jīng)承認(rèn)，信用卡詐騙罪并不需要非得有一個自然人受騙，換句話說機(jī)器一樣可以被騙。自然人受騙和機(jī)器受騙只有一個地方不一樣，就是機(jī)器的處分是不會有處分認(rèn)識的，而自然人的處分是有處分認(rèn)識的。如果認(rèn)為成立詐騙罪是不需要處分人有處分認(rèn)識的，那么騙機(jī)器構(gòu)成詐騙罪就沒有任何理論障礙了，而這個第（三）款就非常清楚的看到了最高法、最高檢的態(tài)度。這里明確的是通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端對計算機(jī)程序進(jìn)行欺騙時，由于不需要對方的處分認(rèn)識，對機(jī)器和人的處分其實是一致的，也認(rèn)定為是信用卡詐騙罪。緊接著2008年4月18日最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡在自動柜員機(jī)上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》中明確：標(biāo)題中的行為以信用卡詐騙罪追究刑責(zé)。 就是輸入虛假指令，欺騙計算機(jī)程序，讓計算機(jī)程序作出了處分，此時對詐騙罪的成立是要求有客觀處分行為，不要求有主觀處分意識，完全可以定詐騙罪，最高人民檢察院承認(rèn)這一點，直接認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

從目前來看，全世界詐騙罪的范圍越來越擴(kuò)張，其實范圍本來就比較大，從我國刑法學(xué)界來看，部分學(xué)者也承認(rèn)詐騙罪的范圍，并且承認(rèn)成立詐騙罪并不需要“受騙人”的處分認(rèn)識。再加上司法解釋的模糊和沖突給司法者和學(xué)者制造了不同觀點沖突的空間。因此，應(yīng)區(qū)別不同情況分別定性，并做立法完善。

注釋：

黎宏.刑法學(xué)分論（第二版）.法律出版社.2016.161.

韓友誼.刑法學(xué)講義.中國法制出版社.2015.16.

李偉華.論信用卡詐騙罪.政法論壇.2000（4）.