【摘 要】圍繞競價排名推廣服務引發(fā)的商標侵權案件和不正當競爭糾紛一直不斷發(fā)生。對于將非持有商標選定為關鍵詞，網絡用戶經搜索所見的推廣廣告中顯示或不顯示該關鍵詞的使用行為，服務商負有何種義務是需要探尋的關鍵。

【關鍵詞】搜索引擎；競價排名；商標侵權；連帶責任

一、競價排名服務的法律性質

對于競價排名模式的界定，學界普遍認為是由搜索引擎服務商基于搜索引擎技術而提供的一種互聯(lián)網服務；客戶付款金額與排名順序密切相關，按照出價高者排名靠前的原則，實質是搜索引擎商的一種盈利模式。競價排名已經加入了人為的干預因素，體現(xiàn)了追求商業(yè)利益的主觀意志，已經失去了公正性與中立性。

競價排名的法律屬性頗具爭議，其主要交鋒點在于是否屬于《廣告法》管轄下的廣告行為。并且對于此的爭議也體現(xiàn)在了司法判決中（有的判決明確指出競價排名并非《廣告法》所規(guī)范的廣告服務，有的判決對此并未明確表態(tài)），影響了司法的具體實踐。競價排名在新《廣告法》頒布后已經被規(guī)定為法律意義上的廣告行為。另外，廣告并不能被狹隘的理解，廣告應該是通過某種“旨在吸引公眾注意的方式所發(fā)出的告示”，廣告的載體多樣，不論是新興載體還是傳統(tǒng)載體。并且我國《廣告法》同樣規(guī)定了只要間接的傳播了有價有償?shù)男畔?，都應當納入法律監(jiān)督管制的范圍。

二、競價排名服務商的法律規(guī)制

承認競價排名服務作為新興網絡時代的創(chuàng)新經營模式應受法律保護，具有非常的意義。競價排名模式并不是專屬用以侵害他人商標權的，這是首先應該被大眾所了解和明確的事實。在先前闡述中，已經提及企業(yè)是將競價排名作為新的經濟增長點而發(fā)展的網絡服務產品。它的產生是為了解決搜索結果頁面的有限性與網絡用戶競爭性之間的矛盾，其初衷是為了用戶在海量的信息中找到一個吸引人眼球的位置，以便于消費者識別和產生注意力效應。因而競價排名服務擁有實質性的非侵權用途，在司法實踐中不能一概而論，從而無形之中扼殺這種新的網絡服務方式。我國是“權力——義務——責任”的民事法律體系，因而在認定競價排名服務商的侵權責任時，必須先明確競價排名服務商所負的義務，再商榷具體行為中是否存在幫助侵權的過錯。

（一）競價排名服務商應負有事先審查義務

在司法實踐中，法官們會明確以下規(guī)則：網絡服務提供商不具有事先審查網絡用戶是否實施侵害他人商標權的義務。但由于競價排名的特點，服務商與廣告投放商之間存在利益往來，且競價排名服務商對用戶排名關鍵詞具有一定的控制能力。根據(jù)權利與義務相一致的原則，競價排名服務商應具有事先審查廣告投放者是否存在利用其競價排名服務從事侵犯他人商標權的行為的注意義務?？蛻粼谶x擇知名商標作為競價排名的關鍵詞時，具有“搭便車”的主觀意圖，客觀上也確實利用了該商標所代表的聲譽，但這種行為仍不構成商標侵權，更多的處于侵權預備階段。在選擇過程中，如果服務商合理進行事先審查，加以注意提醒，廣告投放商便只能終止侵權行為。所謂合理謹慎，絕非要求行為人做事完美無缺，以至于行為人動輒得咎、面臨非難，因而謹小慎微顧慮重重，喪失其應有的主動性和創(chuàng)造性。從這方面看，我們并不能要求競價排名服務商成為完全意義上的理性人。更淺顯地說，甚至不存在一個完全意義上的理性人，在此理論基礎下，任何民事主體都不需負有注意義務。這顯然是不合實際的。但也不能將行為人的標準定得過低，這將不利于培養(yǎng)行為人的責任感，致使不能督促行為人盡可能對他人盡到合理注意的義務。

（二）搜索引擎服務商應履行廣告標記義務

競價排名在實際生活中經常被濫用，主要表現(xiàn)為：廣告信息與正常信息界限混淆與虛假廣告及鏈接泛濫。虛假信息的杜絕只能依靠競價排名服務商自發(fā)的審查，即審查義務。競價排名的本質決定了它無法以一種公平合理的方式將搜索結果呈現(xiàn)到用戶面前，優(yōu)先排列的是通常都會是廣告信息，而不是正常信息。目前，大多數(shù)競價排名服務商對植入廣告的標注并不明顯，可識別性不強。在很多情況下，搜索結果第一頁通常有一半的內容為廣告信息，有的甚至覆蓋了整個網頁。這種“軟廣告”的植入，在未標注的情況下很容易讓消費者誤以為是自然算法的結果，將廣告信息與正常信息混淆，頻發(fā)的“莆田系”醫(yī)院一定程度上也是消費者混淆廣告信息與正常信息的結局?！稄V告法》明確規(guī)定廣告應該具備可識別性，使消費者能夠明確辨識廣告。那么競價排名服務商理應采取措施讓競價排名的廣告具有可識別性，從而令消費者容易將廣告信息與正常信息區(qū)分開來。搜索引擎服務商必須遵守《廣告法》中廣告具有“可識別性”的規(guī)定，在競價排名中以分列或明示的措施區(qū)分自然排名信息和競價排名信息，使得競價排名具有明確的、可識別的顯著廣告標示。

作者簡介：

梁銘可（1998-），女，漢族，浙江紹興人，河北大學政法學院法學本科生。

參考文獻：

[1]汪勇、史學清：《網絡侵權案例研究》，北京，中國民主法制出版社，2009年，第168頁

[2]李自柱：《搜索引擎服務商提供關鍵詞競價排名服務的侵權責任及法律基礎》，電子知識產權[J]，2011年，第49頁

[3]參見2009海民初字第26988號民事判決書

[4]參見2007滬二中民五（知）初字第147號民事判決書

[5]祝建軍：《競價排名商標案裁判方法的反思——從兩起百度案談起》，知識產權[J]，2013年第三期

[6]徐敬宏，吳敏：《論搜索引擎競價排名的廣告屬性及其法律規(guī)制》，學習與實踐[J]，2015年第八期