劉維 湯蘭香

本案判決顯然密切關(guān)注了動漫市場已經(jīng)和正在發(fā)生的商業(yè)運(yùn)作，肯定了在先成功開發(fā)的動漫形象與在后注冊的商標(biāo)能夠發(fā)生商譽(yù)之間的銜接和延伸，認(rèn)為“初音未來”作為動漫形象的知名度天然衍生到其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上。

近年來，我國動漫產(chǎn)業(yè)發(fā)展勢頭強(qiáng)勁。2010年，我國動漫行業(yè)總產(chǎn)值僅為471億元，2015已經(jīng)達(dá)到1131億元，1

2017年總產(chǎn)值達(dá)到1500億元。以“創(chuàng)意”為核心，以動畫、漫畫為表現(xiàn)形式，以電影電視傳播為拉動效應(yīng)，帶動系列產(chǎn)品的營銷，2包含動漫作品原創(chuàng)、動漫傳播發(fā)行和動漫衍生品經(jīng)營的動漫“全產(chǎn)業(yè)鏈”已經(jīng)形成和成熟。在這個產(chǎn)業(yè)鏈條中，下游衍生品的變現(xiàn)能力最強(qiáng)，以迪斯尼為例，衍生品、主題公園等業(yè)務(wù)占據(jù)IP驅(qū)動業(yè)務(wù)的80%以上，其中盈利最高的就是衍生品的銷售業(yè)務(wù)。3

動漫產(chǎn)業(yè)的發(fā)展必然帶來相關(guān)法律糾紛的增多，知識產(chǎn)權(quán)糾紛是動漫產(chǎn)業(yè)內(nèi)最為常見的一種類型。知識產(chǎn)權(quán)糾紛常常圍繞“創(chuàng)意源頭”展開，在權(quán)益上表現(xiàn)為“名稱”和“形象”的商品化權(quán)益。比如市場上之所以會出現(xiàn)琳瑯滿目的“小豬佩奇”的雨傘、餅干、服裝、文具等周邊產(chǎn)品，是因?yàn)閯赢嬈缎∝i佩奇》的知名度和美譽(yù)度較高，市場經(jīng)營者都想利用動畫片《小豬佩奇》的知名度和美譽(yù)度從事相關(guān)商品或服務(wù)的經(jīng)營，以便節(jié)省開發(fā)成本。正因?yàn)槿绱?，“動漫名稱或形象的商品化權(quán)益”才成為當(dāng)前備受關(guān)注的話題。

我國立法者尚未將商品化權(quán)益類型化為一種法定“權(quán)利”，因而在學(xué)理上只能稱其為一種“市場利益”。實(shí)踐中這種權(quán)益常與人格權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的市場利益交叉重疊，商品化權(quán)益的持有人?；谌烁駲?quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)及《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)條款提起訴訟、請求保護(hù)其權(quán)益。因上述各種權(quán)益的特點(diǎn)和屬性不同，法律保護(hù)路徑也各有側(cè)重，從經(jīng)驗(yàn)上看，權(quán)益持有人在實(shí)踐中基于著作權(quán)和反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的路徑比較多見，相關(guān)的學(xué)術(shù)爭議較多，如喬丹案就是一例典型的在人格權(quán)保護(hù)和反不正當(dāng)競爭保護(hù)形成交叉的案件。4

實(shí)踐中，經(jīng)營者在準(zhǔn)備使用某個動漫形象時，常常并未將該形象注冊為商標(biāo)，后續(xù)因?yàn)榻?jīng)營者成功的市場運(yùn)作策略和當(dāng)下大眾娛樂、消費(fèi)經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，該動漫形象能夠在短時間內(nèi)被一定群體廣為周知，并被經(jīng)營者迅速使用在相關(guān)衍生產(chǎn)品或服務(wù)上。此時，假如經(jīng)營者將此動漫形象注冊為商標(biāo)，會出現(xiàn)“商譽(yù)延伸”的問題，即已經(jīng)在市場上廣泛使用并有知名度的動漫形象，其名稱或形象被注冊為商標(biāo)后，該動漫形象中的商譽(yù)能否嫁接或延伸到注冊商標(biāo)的知名度上，進(jìn)而在商標(biāo)侵權(quán)之訴中主張高額損害賠償金?！俺跻粑磥怼鄙虡?biāo)侵權(quán)案5為動漫形象的商標(biāo)保護(hù)模式開創(chuàng)了新的渠道，打通了之前比較模糊的規(guī)則地帶。

“初音未來”商標(biāo)侵權(quán)案的基本事實(shí)

日本克理普敦未來媒體有限公司開發(fā)了二次元形象“初音未來”，享有對該二次元形象的著作權(quán)以及商標(biāo)權(quán)，原告新創(chuàng)華公司作為其在中國的獨(dú)家代理商，有權(quán)就“初音未來”形象的侵權(quán)行為進(jìn)行維權(quán)。本案被告作為原告的國內(nèi)同行競爭者，在其天貓、京東旗艦店店鋪中銷售的涉案商品的標(biāo)題及商品介紹頁面中，大量使用了“雪初音”“雪初音未來”“初音”等與“初音未來”相同和近似的標(biāo)識，侵犯了權(quán)利人的注冊商標(biāo)專用權(quán)。

被告辯稱，“初音未來”商標(biāo)的推廣和宣傳原告是借助其設(shè)計的一個少女形象，可代指包裝封面上蔥色頭發(fā)的少女形象和活躍在動畫、漫畫中的人氣歌手，不屬于知名度較高、顯著性較強(qiáng)的商標(biāo)；被告在“耳機(jī)”等產(chǎn)品上使用“初音”并非商標(biāo)性使用；被告使用的商標(biāo)與“初音未來”并不近似，且原告并未提供相關(guān)商標(biāo)的使用證據(jù)，即便被告使用的標(biāo)識與原告商標(biāo)構(gòu)成近似，被告也無需承擔(dān)任何賠償責(zé)任。

“初音未來”商標(biāo)侵權(quán)案的一審裁判

法院經(jīng)審理認(rèn)為，對于顯著性越強(qiáng)和市場知名度越高的注冊商標(biāo)，應(yīng)給予其范圍越寬和強(qiáng)度越大的保護(hù)，以激勵市場競爭的優(yōu)勝者，凈化市場環(huán)境，遏制不正當(dāng)“搭便車”、模仿行為。“初音未來”文字屬于臆造詞，本身顯著性和識別性較強(qiáng)；隨著用戶群體日益增長，“初音未來”從語音合成器演變成深受大眾喜愛的網(wǎng)絡(luò)紅人名稱，“初音未來”已特指蔥色頭發(fā)的動漫少女形象；“初音未來”作為動漫形象和商標(biāo)同時并存，故通過動漫形象和商標(biāo)使用各自所獲得的知名度具有統(tǒng)一性，不可分割，且相互承繼和彼此輻射。換言之，“初音未來”作為動漫形象的知名度，天然衍生到其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上，反之亦然。

法院同時強(qiáng)調(diào)，涉案“初音未來”作為二次元文化背景下最具有典型代表性之一的動漫形象名稱和商標(biāo)標(biāo)識，其基于動漫特性而形成的特定的市場需求、消費(fèi)方式、消費(fèi)群體和獨(dú)特的識別方式等元素，均有別于其他行業(yè)類別，在進(jìn)行商標(biāo)近似判定時應(yīng)予以重點(diǎn)考量。

據(jù)此，法院認(rèn)為，被告作為在后同行業(yè)競爭者，理應(yīng)尊重他人在先知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，在商業(yè)活動中選擇商業(yè)標(biāo)志時負(fù)有對同行業(yè)在線權(quán)利予以避讓的義務(wù)，但被告并未采取相應(yīng)措施，反而在被控侵權(quán)產(chǎn)品包裝及宣傳中，突出使用以“初音未來”各種動漫形象、圖片為特征的二次元元素，其主觀惡意明顯，客觀上也不正當(dāng)?shù)鼐鹑×吮緫?yīng)屬于原告基于“初音未來”標(biāo)志現(xiàn)有知名度理應(yīng)享受的市場關(guān)注和商業(yè)機(jī)會，隔斷了“初音未來”標(biāo)志與原告及原告產(chǎn)品的特定聯(lián)系，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

“商譽(yù)延續(xù)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1.中國法院關(guān)于“商譽(yù)延伸”的在先案例

設(shè)計商標(biāo)維權(quán)策略以保護(hù)動漫形象的合法權(quán)益所遇到的一個先決問題在于，動漫形象上在先積累的商譽(yù)，能否嫁接或延伸到在后申請的注冊商標(biāo)？這涉及到商譽(yù)延伸的條件。

此前北京高院在利鑫達(dá)夏星散熱器案中曾經(jīng)認(rèn)為，判斷商譽(yù)是否延伸的標(biāo)準(zhǔn)在于商標(biāo)指示的來源是否穩(wěn)定?；趥€體工商戶的性質(zhì)，個體工商戶在經(jīng)營過程中使用商標(biāo)產(chǎn)生的商譽(yù)，在其注銷之后可以歸于業(yè)主個人。而且，商譽(yù)能夠通過特定方式得以延續(xù)。原因是，如果商品的銷售場所、渠道、對象、接洽人員、交易方式等因素均無變化，那么商標(biāo)權(quán)利主體的變化，對于相關(guān)公眾通過該商標(biāo)區(qū)分商品來源并無影響，不妨礙商標(biāo)發(fā)揮區(qū)分商品來源的功能及商譽(yù)累積。由其業(yè)主開辦公司，繼續(xù)使用個體工商戶經(jīng)營期間的商標(biāo)，在特定情況下，此前累積的商譽(yù)可以延續(xù)至該公司的商標(biāo)。6

此后，針對商業(yè)實(shí)踐中常見的商標(biāo)延伸注冊所帶來的商譽(yù)延伸問題，北京高院《關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》第8條規(guī)定：“商標(biāo)注冊人的基礎(chǔ)商標(biāo)經(jīng)過使用獲得一定知名度，從而導(dǎo)致相關(guān)公眾將其在同一種或者類似商品上在后申請注冊的相同或者近似商標(biāo)與其基礎(chǔ)商標(biāo)聯(lián)系在一起，并認(rèn)為兩商標(biāo)的商品均來自該商標(biāo)注冊人或與其存在特定聯(lián)系的，基礎(chǔ)注冊商標(biāo)的商業(yè)信譽(yù)可以在在后申請注冊的商標(biāo)上延續(xù)?！边@一規(guī)定明確地將商標(biāo)來源指示的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性作為商譽(yù)延續(xù)的條件。換言之，如果商標(biāo)來源指示功能受到破壞，比如相關(guān)公眾的認(rèn)識不再具有穩(wěn)定性和統(tǒng)一性，則商譽(yù)無法延伸。北京高院《關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》第9條規(guī)定：“基礎(chǔ)商標(biāo)注冊后、在后商標(biāo)申請前，他人在同一種或者類似商品上注冊與在后商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)并持續(xù)使用且產(chǎn)生一定知名度，在基礎(chǔ)商標(biāo)未使用或者雖然使用但未產(chǎn)生知名度、相關(guān)公眾容易將在后申請的商標(biāo)與他人之前申請注冊并有一定知名度的商標(biāo)相混淆的情況下，在后商標(biāo)申請人主張其系基礎(chǔ)商標(biāo)的延續(xù)的，不予支持。”

上述規(guī)定撥開了市場“迷霧”，澄清了規(guī)則“盲區(qū)”，為市場主體的商標(biāo)管理活動的開展提供了可預(yù)測的規(guī)則。商譽(yù)延伸的理論基礎(chǔ)在于商標(biāo)的匿名來源混淆理論，根據(jù)商標(biāo)的匿名來源混淆理論，現(xiàn)代商標(biāo)法并不要求商標(biāo)傳遞出具體的生產(chǎn)者信息，而只要求載有相同商標(biāo)的商品或服務(wù)具有統(tǒng)一的、穩(wěn)定的來源，即便在法律主體上相互“獨(dú)立”，但具有商標(biāo)許可關(guān)系、贊助關(guān)系、母子公司及其他關(guān)聯(lián)關(guān)系等的不同商業(yè)主體的混淆誤認(rèn)，都屬于來源混淆的范疇，我國《商標(biāo)法》第57條和《反不正當(dāng)競爭法》第6條都采納了這一理論。換句話說，即便在先注冊與在后實(shí)際使用的商標(biāo)不同，或者相同標(biāo)識的使用發(fā)生在不同市場主體之間，但只要沒有妨礙商標(biāo)匿名來源混淆功能，即商標(biāo)的來源指向仍然具有穩(wěn)定性和統(tǒng)一性，那么通過使用該商標(biāo)所凝結(jié)的商譽(yù)，就能在其他相關(guān)市場主體的同一商標(biāo)或同一市場主體的不同相關(guān)商標(biāo)上具有延續(xù)性。

2.“初音未來”商標(biāo)侵權(quán)案的啟發(fā)意義

“初音未來”商標(biāo)侵權(quán)案的特殊之處在于，“初音未來”既是商品化程度極高的知名二次元形象，又是在中國核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，而且作為“形象”的使用在前，商標(biāo)注冊在后。這種情況下，商標(biāo)侵權(quán)定性以及商標(biāo)知名度、商標(biāo)侵權(quán)損害賠償?shù)恼J(rèn)定，都牽涉商譽(yù)延伸的判斷，并將直接影響權(quán)利人的維權(quán)策略。“初音未來”商標(biāo)侵權(quán)案涉及到動漫市場上這一普遍存在但長期未解決的難題，國內(nèi)法院就該問題也鮮有涉及。

本案原告認(rèn)為，涉案商標(biāo)“初音未來”是基于動漫形象名稱衍生而來的，其在注冊成為商標(biāo)之前，已經(jīng)具有極大的知名度?！俺跻粑磥怼逼放频纳唐坊潭仍谧猿蔀樯虡?biāo)之前已經(jīng)非常成熟，“初音未來”的整體形象已經(jīng)積累了非常高的商業(yè)價值和美譽(yù)度，據(jù)此在相關(guān)商品或服務(wù)上獲得巨大商業(yè)價值和交易機(jī)會，將“初音未來”商標(biāo)使用在相關(guān)商品或服務(wù)上，能夠憑借該品牌的較好美譽(yù)度迅速打開市場，吸引相關(guān)公眾的注意力和購買力。 因此，“初音未來”商標(biāo)的知名度不能與該品牌的形象割裂、孤立開來，該品牌形象的知名度天然能夠衍生到該品牌作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上，相關(guān)公眾會受到“初音未來”整體形象知名度的影響而去購買“初音未來”商標(biāo)的相關(guān)商品，一旦他人未經(jīng)許可進(jìn)行商標(biāo)性使用，很容易導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，這當(dāng)然構(gòu)成《商標(biāo)法》提供救濟(jì)的對象。

本案判決顯然密切關(guān)注了動漫市場已經(jīng)和正在發(fā)生的商業(yè)運(yùn)作，肯定了在先成功開發(fā)的動漫形象與在后注冊的商標(biāo)能夠發(fā)生商譽(yù)之間的銜接和延伸，認(rèn)為“初音未來”作為動漫形象的知名度天然衍生到其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上。

針對動漫形象或者名稱商品化權(quán)益的維權(quán)，動漫企業(yè)多數(shù)通過著作權(quán)侵權(quán)的路徑進(jìn)行維權(quán)，7但是囿于法定賠償?shù)挠嬎惴绞剑鳈?quán)侵權(quán)賠償額度總體較低，效果不是很好。此案判決提供了另一種思路，在動漫企業(yè)的商標(biāo)管理策略上提供了一些啟示，應(yīng)當(dāng)提前針對動漫形象提供全方位的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

綜上，希望動漫企業(yè)借鑒“初音未來”一案，能夠從以下幾方面采取措施，對動漫形象進(jìn)行全方位的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)：針對動漫產(chǎn)品中的動漫形象、情節(jié)、插曲、軟件程序等具有獨(dú)創(chuàng)性、能以某種有形形式復(fù)制、符合著作權(quán)法中的“作品”構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)及時、全面的進(jìn)行著作權(quán)登記，以便于后期維權(quán)；針對動漫名稱、標(biāo)志性形象、代表性人物名稱形象，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面的商標(biāo)注冊，以便于給后期商品化過程提供權(quán)利基礎(chǔ)，如積極在玩家、食品、服裝、文體用品、出版、鐘表、電子、家居等消費(fèi)領(lǐng)域進(jìn)行相關(guān)類別的注冊；當(dāng)動漫形象成熟到可以開發(fā)周邊產(chǎn)品時，可對周邊產(chǎn)品的外觀申請外觀專利設(shè)計申請，為后期維權(quán)提供權(quán)利基礎(chǔ)。