魯周煌

醫(yī)藥領域的創(chuàng)新成本非常高，為了有效地保護創(chuàng)新，對醫(yī)藥專利權的要求不能過于嚴苛，對醫(yī)藥發(fā)明的技術效果的披露及補交實驗數(shù)據(jù)的要求不能太高。

“近年來，包括化合物專利在內(nèi)的原研藥專利無效案往往呈現(xiàn)出令人費解的結果。一方是耗費10-15年以上的時間及平均26億美元的開發(fā)成本、最終開發(fā)出令患者受益的成功創(chuàng)新藥的研發(fā)者，但其專利卻常會被認為不具備創(chuàng)造性而遭無效；另一方是幾乎沒有研發(fā)過任何創(chuàng)新藥的專利挑戰(zhàn)者，似乎總聲稱自己能輕易發(fā)現(xiàn)原研藥，并說服專利復審委和法院信服這一點?！痹诮衲?月21日舉行的“2018中國知識產(chǎn)權保護高層論壇”上，阿斯利康（中國）公司知識產(chǎn)權部門負責人徐鋒首次提出了他的“原研藥創(chuàng)新悖論”。在專利局相關部門官員及數(shù)位法官均在場的情況下，這一頗為激烈而敏感的言論立即引發(fā)了熱烈討論。

China IP 記者隨后跟蹤采訪了徐鋒——一位在美國有過十多年醫(yī)藥領域?qū)＠蓭焾?zhí)業(yè)經(jīng)歷的“海歸”。采訪開始前，他向記者提供了一份有關國內(nèi)原研藥專利無效率的數(shù)據(jù)表（見表1）。表格看起來十分簡潔，制作方法也不復雜，即將復審委官方網(wǎng)站上公布的涉及原研藥的專利無效案進行統(tǒng)計歸納，而得出的結論卻令記者感到吃驚——在專利復審階段，超過75%的原研藥專利被無效，其中化合物專利被無效的可能性大于50%。由于復審委網(wǎng)站并沒有將2015年以前所有的相關案例予以公布，這份表格并不一定能全然真實地反映客觀情況。不過，頗令人意外的是，China IP記者在隨后的多方采訪中發(fā)現(xiàn)，無論是國內(nèi)外藥企，還是律師及代理人，鑒于近年來包括化合物在內(nèi)的原研藥專利無效案屢見報端，多數(shù)人對上述兩個數(shù)字并不覺得驚奇。

“當然，仿制藥往往會選擇那些穩(wěn)定性并非牢不可破的專利來發(fā)起挑戰(zhàn)，所以單純就這個數(shù)據(jù)而言，并不能直接推斷出復審委對化合物專利持消極態(tài)度?！币晃徊辉竿嘎缎彰腡op10藥企專利總監(jiān)（以下稱A先生）告訴China IP記者，“但國內(nèi)的現(xiàn)實情況的確不容樂觀，化合物專利一旦缺乏足夠的實驗數(shù)據(jù)，其專利的狀態(tài)就會變得非常不穩(wěn)定。而在國外，這通常不是一個問題?！?/p>

在剛剛過去的5月，恒瑞醫(yī)藥的硫培非格司亭和正大天晴安羅替尼兩個重磅一類新藥的獲批，讓業(yè)內(nèi)再次看到了中國原研藥發(fā)展的曙光。隨著大批新藥在未來陸續(xù)出現(xiàn)，用專利來激勵醫(yī)藥創(chuàng)新，或許不再只是外資藥企的呼聲。采訪中，中倫律師事務所合伙人程芳表示：“如果經(jīng)過實質(zhì)審查后的化合物依然存在很高的無效率，這種情況并不利于專利制度的利益平衡和整個系統(tǒng)的高效運轉，長此以往，也將打擊權利人的信心，不利于激勵創(chuàng)新。”

原研藥專利無效審查尺度趨嚴

China IP記者在分析前述統(tǒng)計表時發(fā)現(xiàn)，在被無效的原研藥專利中，化合物專利占據(jù)的比重在2014年以后開始上升，無效理由常常是缺乏《專利法》第二十二條第三款中規(guī)定的“創(chuàng)造性”。2014年之前，針對化合物專利提起的無效審查案件共有2件，其中有1件被無效；2014年至2018年的四年間，化合物專利無效審查案件增至9件，其中5件被無效，4件對修改后的權利要求維持有效，無效率超過50%。而據(jù)徐鋒介紹，作為醫(yī)藥研發(fā)創(chuàng)新中最為核心的專利，這種藥物和活性成份本身的專利在歐美國家被無效的可能性是非常低的?！拔以诿绹鰧＠蓭煹氖畮啄曷殬I(yè)生涯里，所見過的化合物專利被無效的案子也僅有一例。”徐鋒說道。

2017年10月17日，專利復審委公布第33591號專利無效宣告決定，宣告阿斯利康研發(fā)的抗血小板凝聚藥物替格瑞洛化合物發(fā)明專利（99815926.3）因不具備創(chuàng)造性而全部無效。據(jù)徐鋒介紹，作為替格瑞洛的關鍵核心專利，涉案化合物發(fā)明專利及其家族中相應的授權專利在全球超過50多個國家都已獲得認可和保護。2017年，替格瑞洛被納入國家醫(yī)保，并實現(xiàn)全球銷售額超10億美元。巨大的市場誘惑也激起了對手的多起專利挑戰(zhàn)。在韓國，替格瑞洛在先后被12家仿制藥企發(fā)起挑戰(zhàn)后仍維持了專利有效性；在美國，替格瑞洛經(jīng)歷了再審程序后，其有效性最后亦被維持?！暗í氃谥袊?，替格瑞洛的專利被無效了，對于類似的甚至是同一件專利的有效性判斷，中國的判定結果與國際上截然相反。盡管從表面來看，中美兩國對創(chuàng)造性的分析有一定相似性?！毙熹h說。

化合物專利之外，晶型專利、制劑、制備方法等藥物次級專利近年來也遭遇同樣的“高門檻”。采訪中，江蘇正大豐海制藥有限公司知識產(chǎn)權總監(jiān)吳鶴松告訴China IP記者：“過往發(fā)現(xiàn)一種新晶型，考慮到晶型出現(xiàn)的不可預見性，并不需要相對于現(xiàn)有技術具有太多意料不到的技術效果的實驗來證明即可獲得授權。然而，近期的案例表明，這些晶型要么在專利申請中難以獲得授權，要么其專利被輕易無效。”而A先生則直言，對于晶型專利而言，除非說明書有足夠的數(shù)據(jù)證明其在某一個技術效果方面取得了非常長足的、跨越式的進展，否則只有死路一條?！皬慕鼛啄晡覀兛吹降陌缸觼碚f，幾乎沒有任何晶型專利能夠達到中國專利復審委的標準和要求。”A先生表示。

事實上，China IP記者在采訪中發(fā)現(xiàn)，較之歐美國家，中國的審查尺度更為嚴苛，早已是國內(nèi)藥企的共識。而相比專利申請，專利無效宣告程序中對于創(chuàng)造性的審查標準又提得更高。“這樣的高標準有利于仿制藥的發(fā)展，在特定時期具有積極意義。但是，近幾年中國新藥研發(fā)的形勢已經(jīng)發(fā)生變化，創(chuàng)新藥不再只是外資藥企的獨角戲，國內(nèi)企業(yè)新藥研發(fā)也已風生水起。”藥明康德公司知識產(chǎn)權主任劉輝告訴China IP記者。據(jù)他介紹，國內(nèi)已經(jīng)涌現(xiàn)出了大批生物科技公司，這些企業(yè)創(chuàng)立之初的使命即研發(fā)新藥；一些實力雄厚的仿制藥企業(yè)也開始大舉向新藥研發(fā)轉型，進一步助推了中國新藥研發(fā)的熱潮；同時，一些專門提供一體化新藥研發(fā)服務的平臺，將VIC模式（VC+IP+CRO，即風險投資+知識產(chǎn)權+研發(fā)外包服務相結合）推向了新的高度?！斑@些企業(yè)在做化合物設計的時候，已經(jīng)把專利性作為評價化合物是否能夠成藥的硬性指標，即所謂‘No Patent， No Drug。”劉輝說，“新藥研發(fā)往往九死一生，國內(nèi)企業(yè)也需要國家給予強有力的專利保護，來支撐創(chuàng)新藥的研發(fā)?！?/p>

值得一提的是，從藥監(jiān)系統(tǒng)來看，政府近兩年開始頻頻釋放出保護創(chuàng)新藥的信號。食藥監(jiān)局和兩辦曾兩次發(fā)文提出，要建立藥品專利鏈接制度；2018年4月12日，國務院總理李克強在國務院常務會議上也宣布：“對創(chuàng)新化學藥設置最高6年的數(shù)據(jù)保護期，保護期內(nèi)不批準同品種上市。對在中國與境外同步申請上市的創(chuàng)新藥，給予最長5年的專利保護期補償?！睌?shù)據(jù)保護制度和專利保護期延長的提出，再次彰顯了國家對藥物創(chuàng)新的有力支持?！叭齻€政策的出臺相信會對中國原研藥發(fā)展產(chǎn)生很好的促進作用。然而很重要的一點是，如果專利可以很容易被無效的話，便缺乏穩(wěn)定性和可預期性，那么所謂的專利鏈接、專利期延長等建立在專利有效性基礎上的制度福利，很可能也會隨之淪為空談?！盇先生強調(diào)道。

外資藥企的擔憂不無道理。如果說大多數(shù)被創(chuàng)新時代裹挾的中國藥企目前尚能獨善其身，而幾乎所有的專利挑戰(zhàn)仍是對準外企?！霸接袃r值的專利，背后必然是市場巨大的藥品，其被無效的動機也就越大。目前有專利的原研藥依然是外企領頭，其被‘攻擊的概率自然也就越高。隨著中國藥品專利鏈接制度的推出，首家挑戰(zhàn)專利成功的企業(yè)還能夠獲得一定期限的市場獨占期，高價值的專利被挑戰(zhàn)的可能性就更高了?！眳曲Q松向記者分析道。可以預見的是，未來對于外資藥企的專利挑戰(zhàn)或許只會更多。壓力之下，外資藥廠是否會調(diào)整在華策略？

“中國有著十分龐大的醫(yī)藥市場，外企實際上非常希望能把新藥盡早引入中國，這是毫無疑問的。但中國的知識產(chǎn)權保護環(huán)境，也是他們不得不考慮的重要因素。因此，無論是小分子藥還是現(xiàn)在逐漸興起的大分子藥，事實上，進入中國的新藥往往已經(jīng)是第二波、第三波。第一波市場通常是在歐美這種知識產(chǎn)權保護較強的國家，等到若干年之后，這些藥才會進入中國?！毙熹h說，“不僅是新藥引入的問題，是否在中國成立研發(fā)中心、設廠生產(chǎn)等關鍵決策上，對外企而言，IP都是一個非常重要的考量因素?！苯鼉赡辏赓Y藥企在華研發(fā)中心掀起撤離潮，艾伯維、葛蘭素史克、禮來制藥、GE等大型藥企一時間相繼關閉在華研發(fā)中心。China IP記者在采訪中發(fā)現(xiàn)，外資藥企研發(fā)中心“撤華潮”背后有許多復雜的原因，不過，“中國的知識產(chǎn)權環(huán)境的確會直接影響那些面向中國市場的研發(fā)項目?！毙旆逭f。

另一方面，“合謀求生”也成為目前外資藥企與本土藥業(yè)實現(xiàn)共贏的重要戰(zhàn)略。近年來，輝瑞、羅氏、禮來、阿斯利康等制藥巨頭紛紛與國內(nèi)制藥公司在創(chuàng)新藥方面加強了研發(fā)和授權合作?！霸诹己玫闹R產(chǎn)權環(huán)境下，未來外資藥企與本土藥企在尊重彼此知識產(chǎn)權前提下的合作會更加頻繁?！毙熹h說。

補交實驗數(shù)據(jù) 分歧大于共識

“從目前的審查實踐來看，創(chuàng)造性是專利申請被駁回、專利被無效的高頻理由，審查員在把握時也采用了較高的標準?！眳曲Q松說，“進一步分析這些創(chuàng)造性理由，往往可以看出其與說明書中沒有提供足夠的實驗數(shù)據(jù)有關?！?/p>

在進一步證明專利創(chuàng)造性時，補交實驗數(shù)據(jù)顯得舉足輕重。當審查員認為權利要求缺乏創(chuàng)造性，專利申請人可以通過補交實驗數(shù)據(jù)，來證明權利要求相對于現(xiàn)有技術具有突出效果而具備創(chuàng)造性。2017年，國家知識產(chǎn)權局修改《專利審查指南》，其中明確“對于申請日之后補交的實驗數(shù)據(jù)，審查員應當予以審查”，并刪除了前版“申請日之后補交的實施例和實驗數(shù)據(jù)不予考慮”的內(nèi)容。“然而在實踐中，真正采信當事人補交實驗數(shù)據(jù)的情形極少發(fā)生?！痹本┦懈呒壢嗣穹ㄔ悍ü佟F(xiàn)北京安杰律師事務所合伙人劉慶輝表示，究其原因，是擔心采信當事人補交實驗數(shù)據(jù)的做法會動搖中國的專利先申請原則。

采訪中，劉慶輝通過引入北京高院審理的兩起案例，總結了北京高院采納當事人補交實驗數(shù)據(jù)的原則，是不得引入新的技術內(nèi)容、不得破壞專利先申請原則。具體標準是：補交的實驗數(shù)據(jù)系采用涉案專利申請日前的實驗方法獲得的；所證明的技術效果是原專利申請說明書明確記載的技術效果。

但實踐中，藥企普遍感到這一采信標準被過度嚴苛地解讀和應用，造成大部分情況下藥企后補的實驗數(shù)據(jù)不被考慮。劉輝表示，拒絕采信后補數(shù)據(jù)，實際上是在要求申請人完成所有測試之后再申請專利。這樣的導向，既拔高了新藥專利的決策成本，也縮小了仿制藥的跟進窗口。新藥研發(fā)本就是你追我趕的競技場，加之化合物設計的空間有限，容易出現(xiàn)研發(fā)撞車，搶先布局專利就可能意味著站上競爭制勝點?！叭绻暾埲藢嶋H已先于對手積累了足夠?qū)＠跈嗟谋匾獢?shù)據(jù)，但因沒有獲得所有數(shù)據(jù)而不敢申請專利，而對手卻在沒有完成全部研究的情況下?lián)屜炔季謱＠?，那么申請人就只能把市場拱手相讓了。這樣的決策成本無疑是過大的，把所有的測試都做完再申請專利，也會延長創(chuàng)新藥實際享受的專利期限，同時不利于技術的推廣和仿制藥的跟進?！眲⑤x說。

值得一提的是，據(jù)劉慶輝介紹，最高人民法院曾在過去兩起相關判決中，對采信當事人補交的實驗數(shù)據(jù)發(fā)生了從嚴格到相對寬松的態(tài)度轉變。2018年6月1日，最高院發(fā)布《關于審理專利授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》（簡稱《征求意見稿》），其中第13條規(guī)定：“化學發(fā)明專利申請人、專利權人在申請日以后提交實驗數(shù)據(jù)，用于進一步證明說明書記載的技術效果已經(jīng)被充分公開，且該技術效果是本領域技術人員在申請日根據(jù)說明書、附圖以及公知常識能夠確認的，人民法院一般應予審查?；瘜W發(fā)明專利申請人、專利權人在申請日以后提交實驗數(shù)據(jù)，用于證明專利申請或?qū)＠哂信c對比文件不同的技術效果，且該技術效果是本領域技術人員在申請日從專利申請文件公開的內(nèi)容可以直接、毫無疑義地確認的，人民法院一般應予審查?！睂Υ?，劉慶輝認為，《征求意見稿》確立的標準偏嚴，不利于創(chuàng)新型醫(yī)藥企業(yè)的發(fā)展。

“最高人民法院的本意應當是在適用《專利法》第26條第3款時，對當事人補交的實驗數(shù)據(jù)采取相對嚴格的審查標準，而在適用《專利法》第22條第3款時，則采取相對寬松的采信標準。根據(jù)《征求意見稿》第13條的現(xiàn)有表述，第2款的審查標準比第1款的審查標準還要嚴格，這應當不是最高法院的本意，屬于表述上的瑕疵?！眲c輝說。

對比歐美的做法，在采信補交實驗數(shù)據(jù)上，歐美國家則顯得較為寬松。據(jù)A先生介紹，從目前國際的通行做法來看，歐美國家通常會允許補交實驗數(shù)據(jù)，作為一種補充性的證據(jù)，由審查當局來考慮這些數(shù)據(jù)是否可以進一步證明該發(fā)明的可專利性?！暗@條路在中國很難行得通，只要說明書里沒有明確記載，盡管我們有數(shù)據(jù)也是很難被采信的。”A先生無奈地指出，“藥物開發(fā)的周期非常長，往往需要十數(shù)年，事實上很多數(shù)據(jù)在申請專利的時間點是不可能獲得的，也就沒有可能記載在原始的專利說明書中，但這些數(shù)據(jù)在后期維持可專利性的時候又可能變得不可或缺?！?徐鋒也指出，在實踐中，補充的實驗數(shù)據(jù)主要是同復審委指認的最接近現(xiàn)有技術來進行比較，而最接近現(xiàn)有技術往往在專利無效程序中才被提出，權利人無法在專利申請時預先知道。

對此，劉慶輝認為，對專利先申請原則的把握不能過于機械，不能僅因為補交實驗數(shù)據(jù)所證明的技術效果未在原說明書中明確記載，就認定其為新的技術內(nèi)容而拒絕采納。只要補交的實驗數(shù)據(jù)所證明的技術效果是本領域技術人員基于專利申請日的知識和能力，根據(jù)原說明書公開的內(nèi)容（包括明確公開和隱含公開的內(nèi)容）能夠明確得到或者推導得出的，就應當予以考慮，這樣做并不會破壞專利先申請原則。

劉慶輝表示：“眾所周知，醫(yī)藥領域的創(chuàng)新成本非常高，為了有效地保護創(chuàng)新，對醫(yī)藥專利權的要求不能過于嚴苛，對醫(yī)藥發(fā)明的技術效果的披露及補交實驗數(shù)據(jù)的要求不能太高。在補交實驗數(shù)據(jù)方面如果可以采取相對寬松、合理的標準，允許當事人補交實驗數(shù)據(jù)來進一步佐證相關的技術效果，消除審查員的疑惑，鞏固審查員的內(nèi)心確信，從而獲得專利授權或者維持專利權的效力，這對于保護醫(yī)藥發(fā)明具有積極意義?！?/p>

創(chuàng)造性審查是否應著眼全局

研發(fā)一種新藥，到底有多難？

塔夫斯藥物發(fā)展中心的一份研究報告顯示，一個原研新處方藥從開發(fā)至獲批上市的總費用，近年來已增至26億美元；從早期研發(fā)到獲批上市，一個原研新處方藥至少需要10-17年甚至更久。相比20年的專利保護期，這一時間顯得十分漫長。

“每一個原研藥的研發(fā)，背后都有不一樣的故事，但是經(jīng)歷的曲折和需要的創(chuàng)意肯定是相似的?！毙熹h說。在做專利律師之前，徐鋒曾在美國從事新藥研發(fā)工作。用他的話來講，新藥研發(fā)過程中的艱難險阻僅靠羅列數(shù)字是遠遠不能反映的，其艱辛可以說超過了“九九八十一難”，血本無歸的情況也時常可見，并無人理解與同情。

在新藥研發(fā)的早期探索階段，圍繞生物靶點往往需要設計合成測試5000-10000個化合物，運氣好的話，其中才有一個化合物可能會成藥。這一過程通常在實驗室進行，一般需要3-6年。之后進入一期、二期、三期臨床試驗，又將花費至少6-7年甚至更長的時間。然而，即便有了前期的成功，進入三期臨床時以失敗告終的新藥并不在少數(shù)，此時研發(fā)者很可能已投入數(shù)億美元和十數(shù)年的心血。“做新藥研發(fā)就像大海撈針，找到一個既有很好療效又不具有很大毒性和副作用的藥的幾率是極低的。研發(fā)者不僅需要投入時間、精力和金錢，很多時候也要靠幾分運氣?！毙熹h說。

2017年，葛蘭素史克關閉了其于2007年在中國設立的神經(jīng)科學研究中心，這標志著神經(jīng)科學已經(jīng)不再作為其核心研究方向，至此，葛蘭素史克的十年心血可謂付之東流。神經(jīng)科學作為人類目前最難攻克的藥物研究領域，鮮有藥企涉足其中，而此前包括美國強生、輝瑞等在內(nèi)的數(shù)家公司也先后中止了神經(jīng)系統(tǒng)藥物的開發(fā)工作。失敗率和高成本挑戰(zhàn)，成為他們不得不面對的現(xiàn)實問題?！澳撤N程度上說，藥物研發(fā)事實上也為人類探索未知領域作出了很大的貢獻，但這一切活動多是通過私人企業(yè)進行的，私人企業(yè)需要對其付出的努力進行保護。一旦一種新藥獲得成功，專利幾乎是唯一一種可以保護其市場的有效機制。也只有這樣，企業(yè)才能收回一部分成本，使得研發(fā)可以繼續(xù)進行?！?徐峰說。

在近幾年的專利無效案中，缺乏創(chuàng)造性常常成為原研藥專利被無效的理由。據(jù)悉，挑戰(zhàn)者通常會找一篇對比文件（往往是同一專利權人在研究早期時申請的專利），認為本領域技術人員能夠在對比文件中通過對“最接近現(xiàn)有技術”中某些功能團的修改或替換即可以得到該發(fā)明，從而認為該發(fā)明相對于對比文件中的技術顯而易見。在徐鋒看來，這類分析在實踐中常常利用甚至依賴“事后諸葛亮”的后見之明?！爸懒酥i底，再從已知信息中拼湊出這個謎底，是很容易的?！睋?jù)他介紹，為避免這種“事后諸葛亮”的分析方式，美國司法實踐在對于涉及醫(yī)藥分子創(chuàng)造性的審判中，往往會對專利挑戰(zhàn)者提出幾個“為什么”：面對數(shù)量龐大的對比文獻中的已知化合物，本領域普通技術人員為什么會選擇其中某一個化合物來作為解決問題的起點？該起點化合物中有許多可以進行功能團修飾的位置，以及眾多可用于修飾的功能團，為什么本領域普通技術人員會從如此多的可能組合中只選擇某些特定組合？最后，挑戰(zhàn)者還必須說明本領域普通技術人員能否合理預期經(jīng)過修飾的化合物具有相關性質(zhì)。徐鋒告訴China IP記者：“如果專利挑戰(zhàn)方不能用‘清晰的、令人信服的方式來說明這些問題，則難以證明化合物缺乏創(chuàng)造性?！?/p>

另外，程芳律師也向China IP記者介紹了美國在創(chuàng)造性審查時的實踐經(jīng)驗。據(jù)介紹，中國專利法下創(chuàng)造性的要求通?？梢詫绹鴮＠ㄏ路秋@而易見性的概念。美國最高法院在1966年Graham案中確立了非顯而易見性的判斷方法，并引入了相關的輔助判斷標準，例如商業(yè)上獲得成功、解決了長期渴望解決的技術問題、克服了他人面臨相同問題的困難而獲得成功、獲得業(yè)內(nèi)好評及被競爭對手仿制等，均可以用于說明某項發(fā)明的非顯而易見性?！氨容^中、美兩國的司法實踐，美國對于商業(yè)成功、解決長期渴望解決但未能成功的技術難題等輔助判斷標準的重視程度較高，而中國的專利審查實踐中罕有直接依據(jù)輔助判斷標準認可創(chuàng)造性的例子?！背谭颊f。

“國外對于創(chuàng)造性的審查往往會結合各種存在的客觀證據(jù)，是一個綜合性的考量。相較之下，目前國內(nèi)對創(chuàng)造性的判斷方式通常會顯得較為機械簡單，把一個具有豐富社會效果、科研技術背景和內(nèi)涵的創(chuàng)造性問題割裂看待，時常簡單地演變成用‘說明書是否有數(shù)據(jù)來決定能否支撐該技術效果。”徐鋒犀利地指出，任何一個新藥的創(chuàng)造性，絕非一個純粹的法律問題或技術問題，新藥在解決人類健康領域所需要的空白時，法律也應將其置于更大的社會架構里。