石仲峰（張掖市房地產(chǎn)開發(fā)總公司，甘肅 張掖 734000）

1 引 言

對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)用地來說，其開發(fā)用地的取得基本模式圖如圖1所示。城市土地的來源主要有兩個(gè)方面，一方面是國(guó)有土地，另一方面是征收來的集體土地，然后城市土地經(jīng)過劃撥或者出讓的方式成為房地產(chǎn)的開發(fā)用地。

圖1 房地產(chǎn)開發(fā)用地取得的基本模式圖

圖2 房地產(chǎn)開發(fā)用地土地儲(chǔ)備取得模式圖

土地制度主要包含以下四個(gè)方面：收回、處理、儲(chǔ)存以及供應(yīng)等方面，而在房地產(chǎn)開發(fā)方面，其用地土地儲(chǔ)備取得模式圖如圖2所示。理論界對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)用地的政府管制方面的看法差別很大。有些學(xué)者認(rèn)為政府管制能夠在一定范圍內(nèi)解決市場(chǎng)不足難題，在原來的基礎(chǔ)上增強(qiáng)市場(chǎng)的活力和效率，提高居住條件的舒適度，促進(jìn)房產(chǎn)價(jià)值的增值[1]。但也有學(xué)者認(rèn)為，政府的手不應(yīng)伸得過長(zhǎng)，因?yàn)閺拈L(zhǎng)遠(yuǎn)來看，政府過度干預(yù)房地產(chǎn)開發(fā)用地，會(huì)對(duì)土地的供給造成某種范圍內(nèi)的障礙，反而抬高了房?jī)r(jià)。因此，政策的決定主要是基于某觀點(diǎn)的傾斜，同時(shí)，政策的決定也會(huì)直接影響房地產(chǎn)開發(fā)市場(chǎng)的走向。因此，對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目土地出讓前置條件合理性的研究，不只是具有理論上的意義，也具有很現(xiàn)實(shí)的意義[2]。

2 國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)是行政合同

對(duì)于土地出讓合同的性質(zhì)在理論上一直以來都存在著很大的爭(zhēng)議，政府的立法機(jī)關(guān)以及最高法院對(duì)其的解釋也是一直在不斷變化。土地出讓合同的性質(zhì)被定義成民事合同是在2005年6月18日施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。雖然該文件開始施行，但是仍然有一些地方上的立法將土地出讓合同的性質(zhì)定義為行政合同[3]。如湖南省在2008年10月1日實(shí)施的《湖南省行政程序規(guī)定》，山東省2012年實(shí)施的《山東省行政程序規(guī)定》等。到了2014年的11月，全國(guó)人大常委通過了《行政訴訟法修正案》，在里面規(guī)定將土地征收補(bǔ)償協(xié)議定義為行政協(xié)議。但是因?yàn)槔锩嫔婕暗降臈l款沒有明確的提出土地出讓協(xié)議，所以還需要進(jìn)一步的論證土地出讓協(xié)議是否在該條款的范圍之內(nèi)[4]。

到2015年，我國(guó)行政訴訟法第12條11款將土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議規(guī)定為人民法院受理訴訟的案由。行政訴法相關(guān)的司法解釋認(rèn)為，行政主體與行政對(duì)象依法簽訂的、具有行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法規(guī)定的行政協(xié)議。因此可見，行政協(xié)議是行政法的重要補(bǔ)充，是完善行政主體與行政對(duì)象雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要措施，既有行政管理方面的內(nèi)容，也有民法上的平等性內(nèi)容。雖然對(duì)于土地出讓合同的性質(zhì)，以上法律和司法并沒有對(duì)其進(jìn)行明確的規(guī)定。在以往的法律實(shí)踐過程中，雙方簽訂的征用土地補(bǔ)償安置協(xié)議一般是按照民事協(xié)議來對(duì)待的，然而，由于行政法及其司法解釋進(jìn)一步明確，類似的行為應(yīng)該被定性為行政協(xié)議。與土地征收補(bǔ)償協(xié)議不同的是，土地出讓協(xié)議不僅僅涉及到經(jīng)濟(jì)損失的核算與補(bǔ)償，還涉及到土地的開發(fā)和利用。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，如何開發(fā)和利用好項(xiàng)目建設(shè)用地，對(duì)于完善城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)以及確保國(guó)計(jì)民生工程的重大改善具有十分重要的作用。因此，土地出讓協(xié)議也應(yīng)該比照土地征收補(bǔ)償協(xié)議，應(yīng)作為行政協(xié)議來處理。

3 土地使用權(quán)的有償使用制度是所有權(quán)在物權(quán)法意義的創(chuàng)設(shè)

在經(jīng)濟(jì)體制改革的前提條件下產(chǎn)生了我國(guó)的土地使用權(quán)有償使用制度，因此土地使用權(quán)有償使用制度具有十分鮮明的中國(guó)特色。在改革開放之前，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，城市國(guó)有土地在這種經(jīng)濟(jì)體制下是由國(guó)家進(jìn)行沒有補(bǔ)償且沒有期限的劃撥。但是這種行政劃撥制度難以滿足外商的需要，所以改革開放之后，為了能夠吸引外資，讓外商在國(guó)內(nèi)進(jìn)行投資建廠，我國(guó)施行了《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》，此后以場(chǎng)地使用權(quán)作為出資興辦合資企業(yè)的時(shí)代開始了。但是，隨著改革開放的不斷發(fā)展，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要更加長(zhǎng)期并且更加穩(wěn)定的土地權(quán)力。國(guó)務(wù)院在1987年的11月份開始在如上海、天津、深圳等地區(qū)進(jìn)行土地使用權(quán)改革的試點(diǎn)。在這個(gè)過程中遵循的主要原則是按土地所有權(quán)和使用權(quán)分離，按照不同的方式將土地使用權(quán)根據(jù)一定的價(jià)格和年期出讓，這些方式包括拍賣、招標(biāo)以及協(xié)議等，同時(shí)出讓后的土地使用權(quán)是可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、出租以及抵押等操作的，從此我國(guó)進(jìn)入了以市場(chǎng)為手段配置相關(guān)土地資源的時(shí)代[5]。

4 解決問題的建議

對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)土地出讓方面（行政主體）可能存在的問題，本文從政府方面、市場(chǎng)方面、政策方面等提出了相應(yīng)的建議。

4.1 對(duì)于提高房地產(chǎn)開發(fā)用地的政府管制效率的建議

為了能夠達(dá)到促進(jìn)管制制度不斷完善的目的，我們分析了現(xiàn)有的房地產(chǎn)開發(fā)用地政府管制的現(xiàn)狀。對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)用地而言，從管制的角度來看，由于土地屬于國(guó)有資產(chǎn)，為確保國(guó)有資產(chǎn)的保值增值，對(duì)于城市、縣城、建制鎮(zhèn)、工礦區(qū)范圍內(nèi)土地的使用必須在國(guó)有資產(chǎn)管理制度范圍內(nèi)，采用法律允許的、靈活的經(jīng)營(yíng)性機(jī)制來進(jìn)行調(diào)整。這就要求政府要做到最大限度地降低機(jī)構(gòu)之間的博弈動(dòng)機(jī)，變“不作為”為“有作為”，完善與土地資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司的政企分開職能，促進(jìn)規(guī)范化、制度化、科學(xué)化的土地政府管制效果評(píng)價(jià)體系的形成。

4.2 完善房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入和退出制度的政策建議

在經(jīng)濟(jì)體制改革的環(huán)境下，房地產(chǎn)開發(fā)對(duì)于促進(jìn)土地流轉(zhuǎn)，改善國(guó)民居住環(huán)境具有重要意義。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)如雨后春筍般不斷發(fā)展?；诖?，國(guó)家應(yīng)出臺(tái)相應(yīng)辦法，進(jìn)一步規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)市場(chǎng)主體的資格準(zhǔn)入制度，建立健全嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入及市場(chǎng)退出機(jī)制。應(yīng)該以國(guó)家在面對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)甚至是整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)的宏觀政策為依據(jù)。對(duì)于我國(guó)現(xiàn)有的房地產(chǎn)而言，相關(guān)的企業(yè)規(guī)模一般都比較小，此外它們還相對(duì)比較集中，也就是說，構(gòu)建市場(chǎng)化、法制化的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)退出機(jī)制勢(shì)在必行。否則，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)就無法形成合理的規(guī)模以及合適的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)，當(dāng)然也就不利于合理競(jìng)爭(zhēng)秩序的形成以及房地產(chǎn)開發(fā)用地經(jīng)濟(jì)利益的獲得以及合理使用房地產(chǎn)開發(fā)用地。這就要求應(yīng)該做到以下幾點(diǎn)：進(jìn)一步提高市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻，實(shí)行項(xiàng)目準(zhǔn)入管制；對(duì)高耗能、高排放項(xiàng)目不予立項(xiàng)審批。實(shí)施房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資格準(zhǔn)入與退出的動(dòng)態(tài)資質(zhì)管理，建立考核及信用評(píng)價(jià)機(jī)制；進(jìn)一步細(xì)化房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)管制制度；促進(jìn)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的行業(yè)自律及自我管理[6]。

4.3 完善房地產(chǎn)開發(fā)用地取得制度的政策建議

對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)用地取得制度政策的完善主要可以分為兩大方面：其中一個(gè)方面是完善房地產(chǎn)開發(fā)用地取得管制措施，這就要求針對(duì)在我國(guó)房地產(chǎn)開發(fā)用地方面的問題，采用更加科學(xué)的政府管制制度、建立更加規(guī)范的土地規(guī)劃體制、采取多樣化的房地產(chǎn)開發(fā)用地供應(yīng)量控制手段、進(jìn)一步細(xì)化房地產(chǎn)開發(fā)用地獲取的制度規(guī)則；對(duì)于這方面，我們可以做到以下幾點(diǎn)，建設(shè)城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)，同時(shí)引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制和約束機(jī)制，改土地出讓制度為項(xiàng)目開發(fā)制度，嚴(yán)格禁止劃撥土地的出讓，在符合規(guī)劃和用途管制基礎(chǔ)上，進(jìn)一步規(guī)范農(nóng)村集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)。

4.4 完善房地產(chǎn)開發(fā)用地使用制度的政策建議

針對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)用地使用過程中可能出現(xiàn)的重點(diǎn)問題和焦點(diǎn)問題，建議采取以下解決措施：一是對(duì)現(xiàn)有的土地使用制度進(jìn)行改革，分享房地產(chǎn)開發(fā)的增益給被拆遷人；二是強(qiáng)化對(duì)于土地行政的管制，通過行政的權(quán)力來實(shí)現(xiàn)保護(hù)拆遷關(guān)系當(dāng)事人的合法利益的目的。具體的做法為：明確政府角色定位；完善權(quán)利保障機(jī)制，建立利益平衡機(jī)制；有效解決開發(fā)用地利用過程中的利益分配不公的問題。

5 結(jié) 語

本文在了解房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目土地出讓現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，從國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同屬于行政合同以及土地有償使用制度是所有權(quán)在物權(quán)法意義的創(chuàng)設(shè)兩個(gè)方面對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目土地出讓前置條件的合理性給出了解決問題的建議。以望能對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目土地出讓方面的問題有指導(dǎo)性的作用。