李 蕊

(濟南大學 政法學院，山東 濟南 250022)

“拆違拆臨”是當前城市治理的重要舉措,違法建筑拆除成為違法建筑處置的重要方式之一，但在如火如荼的違法建筑治理過程中，違法建筑處置的專門國家立法缺位，相關規(guī)定大多散落于土地管理、城市規(guī)劃、建筑、環(huán)境保護、基礎設施建設、市容綠化、消防安全、防水防洪等城市管理的相關制度中，導致規(guī)范出自多門，相互間不協(xié)調(diào)，造成對違法建筑處置特別是拆除處理一定程度上的混亂。為填補法律空缺，各地紛紛探索立法。地方立法為違法建筑拆除提供了地方范圍內(nèi)的統(tǒng)一規(guī)范依據(jù)，同時也暴露諸多立法問題，如立法主體、權限依然模糊，違法建筑認定與拆除適用等問題還急需理論指導，本文擬對違法建筑拆除的地方立法主體、違法建筑認定、違法建筑拆除適用條件和主體、違法建筑拆除的執(zhí)行及相關立法權限等主要問題深入探討，以推進地方立法。

一、有關違法建筑拆除的地方立法主體

設區(qū)的市以上地方人大和政府是否當然擁有違法建筑拆除的立法權？厘清這一問題，首先要明確違法建筑拆除處理決定的性質(zhì)，違法建筑拆除處理決定的屬性關乎地方立法主體問題。目前對違法建筑拆除處理決定的屬性有不同爭議。

(一)違法建筑拆除決定立法的規(guī)范分析

由于有關違法建筑拆除源自多個立法，違法建筑拆除決定的規(guī)范表述不一，概括主要有以下幾種方式：一是“(責令)限期拆除”，如土地法、規(guī)劃法等大部分法律文件都采用此表述方式。二是“強制拆除”，如我國《電力法》規(guī)定，對可能危及電力設施安全的建筑物、構(gòu)筑物，由當?shù)厝嗣裾熈顝娭撇鸪?、砍伐或者清?《中華人民共和國電力法》第69條規(guī)定。。又如《國務院關于進一步推進相對集中行政處罰權工作的決定》指出，相對集中的行政處罰權主要包括：“……強制拆除不符合城市容貌標準、環(huán)境衛(wèi)生標準的建筑物或者設施；……”三是“恢復原狀”，如地方規(guī)章《濟南市關于公布城市管理相對集中行政處罰規(guī)定的通告》第39條第6款規(guī)定“擅自在燃氣設施規(guī)定的安全保護范圍內(nèi)動用明火、挖溝取土、堆放物料、修建建(構(gòu))筑物的，責令停止違法行為，恢復原狀”?；謴驮瓲顚τ谶`法建筑物則意味著拆除。另外，還有“限期改正”用語，如我國《港口法》規(guī)定,對于違反港口規(guī)劃建設港口、碼頭或者其他港口設施或未經(jīng)依法批準建設港口設施使用港口岸線的,責令“限期改正”；逾期不改正的，申請人民法院強制拆除違法建設的設施*《中華人民共和國港口法》第45條規(guī)定。。這里的“限期改正”與“限期拆除”同義。 顯然，以上法條表明，我國的立法對有關違法建筑拆除的用語混亂，意思表達不規(guī)范、不準確，甚至明顯矛盾。正是立法語言的缺陷，導致人們思維的困惑?！皬娭撇鸪钡谋硎鲭m然表達了“拆除”之意，但同時造成違法建筑拆除決定的屬性在“行政處罰”與“行政強制”間的混淆；而“恢復原狀”“限期改正”詞語的運用，則引起違法建筑拆除決定在行政處罰與行政命令間的混沌。

(二)違法建筑拆除決定的性質(zhì)分析

不容置疑， “違法建筑拆除決定”是一種行政行為，但其屬于行政行為中的哪一類行為呢？學者們對此主要有三種不同的觀點：一是認為應當屬于行政強制行為，因為“責令限期拆除” 目的并不是為了以相對人喪失財產(chǎn)權利為代價對相對人進行懲處，而是為了拆除違章建筑，最終將土地恢復到未被侵占的狀態(tài)符合行政強制的特點*官強：《淺析“責令限期拆除”的法律屬性》,《中國土地》， 2012年第10期。。二是認為“限期拆除”是一種比“沒收”更為嚴厲的行政處罰,是一種行為罰*林翰：《也談“責令限期拆除”的法律屬性》,《中國土地》，2013年第3期。。三是認為“責令改正”不是“限期拆除”，因為責令改正是要求相對人履行其本來就應該承擔的法定義務,這種義務不是額外的義務,亦不是對其權利的剝奪或者限制，因此不是處罰，更不是行政強制，是一種行政管理措施*李孝猛：《責令改正的法律屬性及其適用》,《法學》，2005年第2期。。以上三種觀點，筆者都不贊同，認為“違法建筑拆除決定”是一種行政處罰，屬財產(chǎn)罰。理由如下：

1.“違法建筑拆除決定”具有處罰的懲處目的性，不單純限于手段

拆除違法建筑，恢復到違法建設以前的狀態(tài)，雖然從外在形式上體現(xiàn)該行政行為的 “手段性”，但實質(zhì)上則實現(xiàn)了對違法行為者“懲處”目的。拆除違法建筑指向價值較大的不動產(chǎn)，要求相對人自行消滅不動產(chǎn)的義務，體現(xiàn)了對違反相關法律的非法行為的嚴厲制裁，追求的恰恰是行政處罰的“懲處性”而非行政強制的“手段性”，只不過憑借強制執(zhí)行為后盾。從處理后果上, 違法建筑拆除決定的做出，使相對人處于一種不利的地位,因此是對相對人科以的一種行政法上的不利益,符合行政處罰的本質(zhì)特征*殷勇：《論責令改正行為的法律屬性》,《人民法院報》，2004年1月17日。。在有關相對集中行政處罰權的立法中，雖然對違法建筑直接規(guī)定為“強制拆除”，體現(xiàn)行政強制性，但這并非確立“違法建筑拆除決定”是行政強制行為，恰恰說明借強制手段達到處罰目的，作為一種處罰方式被納入相對集中的行政處罰中。法規(guī)與地方立法可依據(jù)法律相對集中行政處罰權，但無權立法集中行政強制權。

2.“違法建筑拆除決定”是一財產(chǎn)罰而非行為罰

違法建筑拆除決定所指向的是作為“物”的建筑，該建筑物由于其違法缺陷的存在，無法獲得合法身份，最終成為被拆除的對象，其權利人即物權人不能對其擁有法律上的完全物權，只能實際占有、使用，行使部分物權。若違法建筑被決定拆除，物權人將對其喪失實際上的部分物權，即喪失對該違法建筑的占有權、使用權。占有權和使用權是一個完整物權不可缺少的組成部分，顯然，受處罰人受損的是財產(chǎn)利益，因此，從物權的視角看，“違法建筑拆除決定”是一財產(chǎn)罰。

將“違法建筑拆除決定”錯誤認定為行為罰，原因在于對行為罰把握不到位。所謂行為罰，亦稱能力罰，是限制或剝奪行政違法者某些特定行為能力和資格的處罰*張正釗，胡錦光：《行政法與行政訴訟法》，北京：中國人民大學出版社，2015年出版，第142頁。。如責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、執(zhí)照。行為罰適用的對象是已獲取了許可或執(zhí)照，在經(jīng)營或從業(yè)活動上有違法的行為人，行為罰須以違法行為人已取得許可或執(zhí)照為前提，是對行為能力的制裁。違法建筑拆除處罰的作出，則并不以違法建筑所有人獲取經(jīng)營或從業(yè)資格為前提，是以建筑物存在難以彌補的違法缺陷為前提，強調(diào)“物”的違法性，而非行為能力上的違法性。

3．有拆除含義的“責令改正”本質(zhì)上是嚴厲的行政處罰

有學者認為，責令改正行為與行政處罰行為的聯(lián)系非常緊密，但責令改正不同與行政處罰，“行政處罰通過強制相對人承擔其因違法行為而應承擔的額外義務從而使其承擔不利后果”，“行政處罰剝奪或者限制相對人的合法利益。”*李孝猛：《責令改正的法律屬性及其適用》,《法學》，2005年第2期。而責令改正則不然，僅要求相對人履行其本來就應該承擔的法定義務。其實,這種闡釋不完全正確。首先，行政處罰的對象并非限于合法利益。我們進行規(guī)范分析，發(fā)現(xiàn)在行政處罰的條文中，存在許多情況下的“沒收違法所得”的罰沒規(guī)定，行政處罰的財產(chǎn)罰剝奪或限制的利益不僅包括相對人的合法利益，更包括其非法所得。其次，有拆除含義的“責令改正”所引起的義務不是第一性義務。從義務的屬性看，當相對人不履行法定義務或有違法作為時，行政機關才依法責令改正其違法狀態(tài)，若相對人被責令履行原法定義務，如履行補救性行為使原違法行為合法化，則屬于第一性義務，此狀況下的責令改正不具備處罰的性質(zhì)。若相對人被責令履行消除違法行為并承擔不利后果，如對違法建筑“責令糾正”即拆除義務則屬于第二性義務，是法律增加了的義務，這與行政處罰的義務屬性相同。柏拉圖認為懲罰有兩方面的功能：“矯正的一面，即強迫做錯事的人修正他的行為；威懾的一面，即警示他人不要仿效行惡之人?！?[愛爾蘭]凱利著：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，北京：法律出版社，2002年版，第31頁。明顯，有拆除含義的“責令改正”在現(xiàn)實中具有極強矯正功能，同時又有非常強大的威懾功能。最后，有拆除含義的“責令改正”是一種嚴厲的行政處罰。有拆除含義的“責令改正”拆除的對象是建筑物，一般情況下，建筑物需要投入大量的人力、物力和資金，相比較其他財物，建筑物所內(nèi)含的價值比較大，因此，有拆除含義的“責令改正”是一比較嚴厲的財產(chǎn)處罰。

總而言之,違法建筑拆除決定的處罰性表明，違法建筑拆除決定不屬于行政處罰法所規(guī)定的一般處罰種類，而是其他法律所規(guī)定的一種行政處罰，即法律規(guī)定的其他行政處罰*《行政處罰法》第八條，行政處罰的種類：(一)警告；…… (七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。。

(三)違法建筑拆除的地方立法主體

這里所探討的地方立法主體，是指地方創(chuàng)制性的立法主體，而非規(guī)定性的立法主體，根據(jù)我國《立法法》，設區(qū)的市以上各級人民代表大會及其常務委員會和人民政府，對其上位法擁有普遍的規(guī)定權，在此不予探討。在明確違法建筑拆除的行政處罰屬性前提下，進而研究違法建筑拆除立法的地方創(chuàng)設主體，為地方立法奠定主體資格基礎。

1.地方人大及其常務委員會的立法主體資格分析

根據(jù)我國立法法，國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，地方可根據(jù)具體情況和實際需要先行制定法規(guī)，且要遵循法制統(tǒng)一原則，即地方性立法須遵循相關法律、行政法規(guī)的規(guī)定。我國《行政處罰法》第11條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。違法建筑拆除處罰不屬于限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的處罰，因此，地方性法規(guī)在上位法空缺的情況下對其有創(chuàng)設性的立法權，顯然，設區(qū)的市以上地方人大及其常務委員會對違法建筑拆除處罰具有相對立法權，一定程度上具備地方立法主體資格。

2.地方各級人民政府的立法主體資格分析

根據(jù)《行政處罰法》第13條規(guī)定和《立法法》的相關規(guī)定，設區(qū)的市以上人民政府的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，尚未制定法律、法規(guī)的，可以設定警告或者一定數(shù)量的罰款，罰款的限額由省級人民代表大會常務委員會規(guī)定。規(guī)章對處罰的設定權受嚴格的限制，只能針對警告和罰款兩種類型的處罰進行創(chuàng)設立法，且不得隨意規(guī)定罰款的數(shù)額，罰款數(shù)額的創(chuàng)設權限由省級立法機關確定。因此，一般情況下，設區(qū)的市以上人民政府無權對違法建筑拆除處罰進行創(chuàng)制性立法，相對違法建筑拆除的處罰無地方立法主體的資格。

設區(qū)的市以上地方人民政府能否通過經(jīng)國務院授權或批準實行集中處罰的規(guī)章獲取對違法建筑拆除處罰的立法權？在國務院授權或批準實行集中處罰的規(guī)章中，一般都規(guī)定行使集中處罰權的行政機關有權做出違法建筑拆除的處罰決定，但這并不意味著地方規(guī)章可以對違法建筑拆除的處罰及相關問題進行立法，僅表明國務院通過授權或批準的地方規(guī)章將違法建筑拆除的處罰權授予行使集中處罰權的行政機關，限于處罰裁定權的授予。與立法法相一致，地方人民政府不能通過國務院的授權成為違法建筑拆除的立法主體。

二、違法建筑拆除亟待地方立法明確與解決的主要問題

(一)明確違法建筑及其拆除的地方立法原則

1．什么是“違法建筑”？

“違法建筑”一詞出自《國有土地上房屋征收與補償條例》第24條，但到目前為止國家立法上一直沒有對其明確的界定。

在國家層面，國家法律規(guī)范僅從立法所涉事務本身出發(fā)列舉違法建筑的情形，如《行政強制法》第44條指出，“對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。”將違法建筑歸納為“違法的建筑物、構(gòu)筑物、設施等”， 但并沒有對“違法”進行界定。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設工程規(guī)劃許可證。”明顯，該規(guī)定的違法建筑之“違法”僅違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，而“違法建筑”除了包括建筑物、構(gòu)筑物、管線等設施，還包括道路和其他工程建設，列舉擴展了違法建筑所包含類別，但其局限性、不概括性和不科學性也顯而易見。我國涉及違法建筑的其它法律，如《土地法》《防洪法》《水污染防治法》《鐵路法》《文物保護法》《水法》亦同樣從各自立法事務的范疇列舉違法建筑。

正是因為 “違法建筑”涵義法律層面的缺失，各地方從自身治理的需要來界定或列舉違法建筑情形，如《浙江省違法建筑處置規(guī)定》認為，違法建筑是指未依法取得規(guī)劃許可或者未按照規(guī)劃許可內(nèi)容建設的建筑物和構(gòu)筑物，以及超過規(guī)劃許可期限未拆除的臨時建筑物和構(gòu)筑物，包括城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違法建筑和鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違法建筑*參見《浙江省違法建筑處置規(guī)定》第3條。。又如《深圳市人民代表大會常務委員會關于農(nóng)村城市化歷史遺留違法建筑的處理決定》試點實施辦法，具體列舉了歷史遺留違法建筑等。地方上“急功近利”式自行界定違法建筑,客觀上確實提高行政效率,加強城市規(guī)劃管理的力度,但也強化了違法建筑認定的主觀隨意性，容易導致行政執(zhí)法部門對違法建筑的認定權和處理權被不恰當?shù)財U大,侵犯公民權益，甚至激化社會矛盾。

在國家立法對違法建筑界定缺失的情況下，地方立法怎樣科學界定之？本文認為應從以下兩個方面加以界定：

(1)須具有違法性。建筑物是公民私有財產(chǎn)的重要組成部分，我國憲法明確規(guī)定，公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯，受法律規(guī)定保護。而建筑物一旦被認定為違法，建筑物權人則要承擔不利后果，建筑物是人們?nèi)粘Ｉ畈豢苫蛉钡谋匦栉?建筑物權則是物權中極為重要的不動產(chǎn)物權。*張開澤：《違法建筑的法律界定》，《學術探索》，2004年第11期。因此，認定違法建筑須有法律上確定的違法性存在，即地方立法對建筑物違法的界定須服從法律的規(guī)定，同時，由于建筑物的存在往往與一定的歷史階段相關聯(lián)，還應從歷史出發(fā)，歷史地確認之實體與程序上的違法，不得任意擴大其違法范疇。

(2)須侵害公共利益。建筑物具有違法性，不一定構(gòu)成違法建筑，要構(gòu)成違法建筑還需該建筑侵害了社會公共利益的條件成就。侵害社會公共利益是違法建筑的本質(zhì)所在，違法建筑在實體上或者說實質(zhì)上違法，是法律所禁止或絕不容忍的情形，如違背土地規(guī)劃，非法占用農(nóng)地，又如違反國家法律禁止性規(guī)定，在河道、湖泊管理范圍內(nèi)建設妨礙行洪的建筑物、構(gòu)筑物等。侵害公共利益屬于實質(zhì)違法，是構(gòu)成違法建筑的獨立要件；若建筑物只是程序違法，并未實質(zhì)損害公共利益即未實體違法，則不能簡單從形式上界定違法建筑，如那些雖未依法申辦建筑用地規(guī)劃許可和建設工程許可手續(xù)，但“尚可采取改正措施”的建筑，是一種 “待確權建筑”或“待彌補瑕疵建筑”， 而非實質(zhì)意義上的違法建筑。違法性只是違法建筑形式要件不是獨立構(gòu)成要件，只有違法性與侵害公共利益同時具備的建筑才構(gòu)成違法建筑。因此，本文認為，所謂違法建筑就是違背法律規(guī)定，侵害了社會公共利益，且違法瑕疵無法彌補的建筑物、構(gòu)筑物和其它設施等。

2．違法建筑拆除的地方立法原則

地方立法既要突出地方特色，符合地方的實際需要，具有地方性、實效性，又要與國家法律、法規(guī)相一致，具有統(tǒng)一性。因此，違法建筑拆除的地方立法應堅持以下原則：

(1)遵循法律、法規(guī)原則。法律、法規(guī)有明確規(guī)定的，必須依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，與法律、法規(guī)的規(guī)定相一致。在法律規(guī)定的處置權限、處置內(nèi)容、種類以及幅度范圍內(nèi)進行具體立法明細。

(2)與部門規(guī)章相協(xié)調(diào)。對違法建筑處置，不僅要嚴格遵從法律、法規(guī)的規(guī)定，還必須與相關部門規(guī)章相協(xié)調(diào)。如違法建筑違反規(guī)劃，包括違反城鄉(xiāng)規(guī)劃和土地規(guī)劃，而土地規(guī)劃是上位規(guī)劃，因此，地方立法必須兼顧不同部門的職責分工與協(xié)調(diào)，必須考慮反應相關部門規(guī)范與意見。

(3)實事求是、歷史銜接原則。自20世紀80年代以來，我國由計劃經(jīng)濟走向市場經(jīng)濟，法律制度發(fā)生了重大的變化，違法建筑存在一定的歷史問題，這是全國范圍內(nèi)的普遍現(xiàn)象，且各地情況不同，因此，應從歷史的角度，分階段劃分認定存在的一些歷史問題建筑，維護誠信政府形象。

(二)確立違法建筑拆除的適用原則

地方性法規(guī)可根據(jù)本區(qū)域的實際情況，對違法建筑進行分類處置，在明確拆除的違法建筑的類型基礎上，確立以下違法建筑拆除的適用規(guī)則：

1.建筑須有違法的情形

違法情形有二：第一，違反相關規(guī)劃的法律規(guī)范，即違反規(guī)劃規(guī)范，違反土地利用規(guī)劃、建設規(guī)劃許可；第二，違法特別法規(guī)范。違反相關主管部門特別許可、違反自然資源和公共設施特別保護法律的禁止性規(guī)定等。如在我國公共區(qū)域和地方，禁止私自架設橋梁、修建碼頭，未經(jīng)行政主管部門的規(guī)劃許擅自施工建設，造成嚴重影響的，應予以拆除。又如擅自在江河、湖泊上建設防洪工程和其他水工程、水電站的，違反規(guī)劃同意書的要求，嚴重影響防洪的，責令限期拆除。再如對自然資源和公共設施進行特別保護，在飲用水水源保護區(qū)內(nèi)，新建、改建、擴建與供水設施和保護水源無關的建設項目、排放污染物的建設項目，由縣級以上人民政府責令拆除或者關閉*參見《中華人民共和國水污染防治法》第65條和第66條。。等等。

2．違法情形須無法糾正與彌補

并非在所有違法情形下，違法建筑都將被拆除，只有當建筑物違法，且無法糾正、彌補，即從根上無法補救完全違法時，才予以拆除處理。若僅存在一般違法情形，即一定程序上的違法，但事后可采取一定方式或履行一定程序進行糾正或彌補，修正了建筑物的一般違法狀態(tài)，從而完全合法，則不予拆除。如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》明確規(guī)定，未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的，限期改正，無法采取改正措施消除影響的，限期拆除*參見《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條。。又如《防洪法》規(guī)定，未經(jīng)水行政主管部門簽署規(guī)劃同意書，擅自在江河、湖泊上建設防洪工程和其他水工程、水電站的，責令停止違法行為，補辦規(guī)劃同意書手續(xù)*參見《中華人民共和國防洪法》第53條。。

3．拆除符合比例原則

對于建筑物違法，且屬于實質(zhì)違法，無法予以糾正與彌補的，一般情況下，應按照法律適用拆除的處理。但是，往往某些違法建筑可能牽扯多層法律關系，關乎社會利益、公共利益。如違反建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定超高、超層加蓋的商品單元房已銷售，且購買人已居住，涉及人員眾多，如果簡單依法科以拆除，勢必造成社會更大的負擔，也不利于社會的穩(wěn)定發(fā)展。因此，此種情況下，應根據(jù)比例原則中妥當性、必要性、法益相稱性的要求，進行價值層面的衡量，將國家權力的行使保持在適度、必要的限度內(nèi)。在拆除成本過高、浪費過大或者可能造成不良社會影響等情況下，則具體問題具體分析，可以適用沒收實物或違法收入，取高限罰款等處罰?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定，對違反建設規(guī)劃，無法采取改正措施消除影響，但不能拆除的，沒收實物或違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。

(三)規(guī)范違法建筑拆除處罰決定主體與程序

1．規(guī)范違法建筑拆除的處罰決定主體

(1)規(guī)范事務性管轄權的處理決定主體。我國對行政事務實施條塊分割，對應不同事務的實體法將違法建筑拆除的處理決定權歸屬于不同的行政事務部門，法律、行政法規(guī)根據(jù)事務性管轄職能明確規(guī)定違法建筑拆除的處罰決定主體的，地方性法規(guī)應遵從法律、行政法規(guī)的規(guī)定。違法建筑拆除處理決定的主體依法主要有：縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府*參見《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》相關規(guī)定。；縣級以上人民政府土地行政主管部門；*參見《土地管理法》與《土地管理法實施條例》對改變土地使用性質(zhì)的違法建筑和在臨時使用的土地上修建永久性建筑物、構(gòu)筑物拆除處理規(guī)定。違反環(huán)境、特別場所保護規(guī)范的拆除處理主體。我國對于環(huán)境、特別場所保護所涉范圍比較廣，一般由其相應主管業(yè)務部門或縣級以上政府決定拆除與否，如表1所示。

對于以上賦予一定主體行使違法建筑拆除處罰決定職權的規(guī)定，地方立法必須遵循，不得更改，只有屬于地方性事務管轄范圍，且法律、行政法規(guī)尚未規(guī)定時，地方性法規(guī)才可規(guī)范所涉法建筑拆除處罰決定的主體。

(2)規(guī)范相對集中處罰權的處理決定主體?！缎姓幜P法》第16條規(guī)定：“國務院或者經(jīng)國務院授權的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權。”因此，實行相對集中行政處罰權的，即經(jīng)國務院授權或批準的由地方人民政府決定將行政處罰權相對集中的地方，所在地的城管部門——地方城市管理執(zhí)法局，依據(jù)授權得以取得法建筑拆除處罰決定的主體資格。地方立法應依法對其加以具體明確。

2．規(guī)范違法建筑拆除的處罰決定程序

違法建筑拆除的處罰性要求，在做出拆除決定的過程中，必須遵循行政處罰的一般程序，即遵循立案、調(diào)查、聽取利害關系人意見，告知說明理由，做出處理決定，送達等環(huán)節(jié)、步驟。除此之外，因違法建筑拆除涉及利害關系人重大財產(chǎn)，對那些復雜的、波及面比較廣、社會影響比較大、爭議比較大的事項，應該舉行聽證，這一方面有利于弄清事實狀況；另一方面有利于與利害關系人溝通，易于利害關系人接受處理決定。

表1建筑物違反環(huán)境和特別場所保護規(guī)范的法定處置主體

(四)規(guī)范違法建筑拆除處置的強制措施

強制措施是制止和預防違法行為的有效手段。地方立法應嚴格依據(jù)《行政強制法》，規(guī)范對投入經(jīng)營使用或正在建設的違法建筑的強制措施。那么，某些地方采取的備受爭議的“停止供水、供電”措施能否由地方立法確立呢？考察有關“停止供水、供電”的規(guī)定，主要見于現(xiàn)行的《電力法》和《城市供水條例》?！峨娏Ψā返?5條規(guī)定，對于危害供電、用電安全或者擾亂供電、用電秩序，情節(jié)嚴重或者拒絕改正的，中止供電，并處五萬元以下罰款。《城市供水條例》第35條規(guī)定，擅自將自建設施供水管網(wǎng)系統(tǒng)與城市公共供水管網(wǎng)系統(tǒng)連接，或擅自拆除、改裝或者遷移城市公共供水設施，情節(jié)嚴重的，經(jīng)縣級以上人民政府批準，在一定時間內(nèi)停止供水。顯然，上述法律、行政法規(guī)所規(guī)定的“停止供水、供電”不是強制措施，而是行政處罰，且屬于一般處罰種類之外的其他處罰。根據(jù)行政強制法，法律中未設定行政強制措施的，地方法規(guī)不得設定，地方性法規(guī)可對“查封”“扣押”擁有設定權，因此，地方立法無權確立斷水、斷電等斷絕能源的強制措施，可依法采用“查封”措施予以替代，以達到強制違法建筑效果。

(五)明確細化違法建筑強制拆除主體與程序

《行政強制法》第13條規(guī)定，行政強制執(zhí)行由法律設定。因此，地方性法規(guī)對違法建筑拆除沒有設定權，只能遵循法律的規(guī)定，對其相關規(guī)定進行細化。

1.明確違法建筑強制拆除主體

從本質(zhì)上，行政強制執(zhí)行權是行政權的合理、自然的延伸，是行政權的特殊表現(xiàn)*胡建森：《行政強制》，北京：法律出版社,2002年版,第158-159頁。。但我國現(xiàn)行法律規(guī)定，我國行政強制執(zhí)行權分配模式為：以申請人民法院強制執(zhí)行為原則,以行政機關強制執(zhí)行為例外*《行政訴訟法》第66條規(guī)定，公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的,行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行,或者依法強制執(zhí)行。《若干解釋》第87條規(guī)定，法律、法規(guī)沒有賦予行政機關強制執(zhí)行權,行政機關申請人民法院強制執(zhí)行的,人民法院應當依法受理。法律、法規(guī)規(guī)定既可以由行政機關依法強制執(zhí)行,也可申請人民法院強制執(zhí)行的,人民法院可以依法受理。。因此，并非所有行政機關都擁有強制拆除權，行政機關要成為違法建筑強制拆除的主體，須有法律的依據(jù)。地方立法應依據(jù)國家法律，進一步確立違法建筑強制拆除的執(zhí)行主體。

(1)法定的強制拆除主體。法定的強制拆除的行政主體是指法律明確賦予其強制執(zhí)行權的行政機關和組織。只有法律明確賦權，行政機關才擁有違法建筑拆除強制執(zhí)行權。如《行政強制法》賦予一定行政機關的行政強制執(zhí)行權*《行政強制法》第52條規(guī)定，妨礙道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物，需要立即清除的，當事人不能清除的，行政機關可立即實施代履行。?！端ā贰斗篮榉ā贰豆贩ā贰兜缆方煌ò踩ā贰冻鞘惺腥莺铜h(huán)境衛(wèi)生管理條例》等也明確賦予了相關職能部門的強制拆除權。主要有：①縣級以上人民政府水行政主管部門、流域管理機構(gòu)和防汛指揮機構(gòu)*根據(jù)《水法》與《防洪法》，對在河道管理范圍內(nèi)建設妨礙行洪的建筑物、擅自修建水工程等，當相對人逾期不拆除的，縣級以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機構(gòu)可強行拆除；對于河道、湖泊范圍內(nèi)阻礙行洪的障礙物，防汛指揮機構(gòu)組織有權強行清除。。②交通主管部門、公安機關交通管理部門*根據(jù)《公路法》未經(jīng)縣級以上地方人民政府交通主管部門批準的，在公路用地范圍內(nèi)設置公路標志以外的其他標志、在公路建筑控制區(qū)內(nèi)修建建筑物、地面構(gòu)筑物或者埋設管線、電纜等設施，逾期不拆除的，交通主管部門有權強行拆除。根據(jù)《道路交通安全法》對在道路兩側(cè)及隔離帶上的妨礙安全視距的違法設施，責令排除妨礙，行為人拒不執(zhí)行的，由公安機關交通管理部門強制排除妨礙。。③城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門會同城市規(guī)劃行政主管部門?！冻鞘惺腥莺铜h(huán)境衛(wèi)生管理條例》第37條規(guī)定，“凡不符合城市容貌標準、環(huán)境衛(wèi)生標準的建筑物或者設施，逾期未改造或者未拆除的，經(jīng)縣級以上人民政府批準，由城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門或者城市規(guī)劃行政主管部門組織強制拆除(違背了強制法的行政強制執(zhí)行設定的規(guī)定，超出了行政法規(guī)的立法范疇)?！绷硗?，還有其他依據(jù)法律規(guī)定擁有強制執(zhí)行權的行政主體等，如我國《草原法》第71條規(guī)定，縣級以上擁有職權的草原行政主管部門，對臨時占用草地修建的永久性建筑，限期不拆除的，有權強制拆除。

(2)政府責成的強制拆除主體。政府責成的強制拆除主體是指當相對人逾期不履行職能部門所作出的限期拆除違法建筑義務時，被縣級以上人民政府依法責令進行強制拆除的相關部門。

“政府責成”詞語的法律內(nèi)涵。在確定政府責成的強制拆除的行政主體之前，應明確“政府責成”詞語的法律內(nèi)涵。在違法建筑被政府責成強制拆除的語境下，首先，政府責成須有一定前提。只有當相對人逾期不履行職能部門作出的限期拆除違法建筑義務時，有關政府才能責成拆除，否則，政府責成無基礎。其次，進行責成的政府須是依法適格的政府。發(fā)出拆除責成命令的政府一般應為縣級以上政府，且擁有法律賦予的“責成權”，若無法律明確賦予責成權，政府無權對違法建筑作出拆除的責成命令。最后，政府責成既是監(jiān)督行為又是裁量行為。法律規(guī)定由政府責成有關部門強制拆除，目的不是對其職能部門作出的限期拆除處理決定進行單純簡單的延續(xù)和保障執(zhí)行，而是政府在法律規(guī)定的事務范疇，進行全面審查基礎上的行政決定。

政府責成的強制拆除主體。第一，被責成的“相關部門”不是政府部門。政府自身僅是“責成”主體，而非強制拆除主體，遵循法無授權即無權力的規(guī)則，政府無法定依據(jù)不能自行行使強制拆除權。第二，被責成的“相關部門”須是行政機關，行政機關的內(nèi)部組織和其他社會組織都不能成為被責成的“相關部門”。因《行政強制法》明確規(guī)定，對違法建筑由行政機關依法強制拆除，所以，行政機關的內(nèi)部組織不可成為被責成的“相關部門”*參見《行政強制法》第44條規(guī)定，對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。。其他社會組織也不能成為被責成的“相關部門”，原因：一方面，政府責成是行政體系中上級對下級命令性的裁量行為，這種責令只能在行政組織之間產(chǎn)生，因此，社會的其他組織不在政府責成的“相關部門”之內(nèi)。另一方面，雖然《行政強制法》第50條規(guī)定，對危害或?qū)⑽：煌ò踩?、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的妨礙，經(jīng)催告當事人仍不履行，行政機關可以代履行，或者委托沒有利害關系的第三人代履行，且實踐中，強制拆除一般由第三人代履行。但第三人只是接受委托，以被委托的行政機關的名義實施拆除行為，履行受托義務，由此，第三人是代履行的行為主體，不是執(zhí)行主體*胡建淼，駱思慧：《論行政強制執(zhí)行中的代履行——基于〈中華人民共和國行政強制法〉》，《國家行政學院學報》, 2013年第3期。。強制拆除的主體仍是行政機關。根據(jù)現(xiàn)行法律，被責成的行政機關可以分為兩類：一類是作出限期拆除決定的原機關，如城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門；另一類是原處理決定機關之外的其他行政機關，包括土地、規(guī)劃、公安、城管等機關。

地方立法確立違法建筑強制拆除主體，要從兩個方面出發(fā)，一是嚴格遵循法律對強制執(zhí)行主體的規(guī)定；二是在法律規(guī)定的事務范疇內(nèi)明確政府所責成的具體行政機關。

2.明確細化違法建筑強制拆除的程序

規(guī)范程序是控制權力、實現(xiàn)法治行政的不可或缺的重要內(nèi)容。地方立法須遵從上位法，對違法建筑強制拆除的程序加以明確和細化：第一，遵循《行政強制法》關于強制執(zhí)行的一般程序：強制執(zhí)行決定前書面催告→當事人陳述申辯→行政機關作出強制執(zhí)行決定并送達當事人→實施行政強制執(zhí)行。第二，遵循《行政強制法》第44條設計具體的執(zhí)行程序。對于違法建筑拆除的程序模式，各地規(guī)定不一，對有關地方實際做法進行考察、比較，筆者認為目前比較合理的是寧波市城管局的《城市規(guī)劃管理強制拆除程序》所采取的模式，其規(guī)定違法建筑拆除的程序為：(1)城管部門作出限期拆除決定；(2)申請復議和提起訴訟期間過后，向本級政府報告；(3)本級政府發(fā)布公告，責令當事人限期拆除；(4)公告期滿后，本級政府書面催告當事人自行拆除；(5)政府作出強制拆除決定。這一程序性的規(guī)定比較充分地體現(xiàn)《行政強制法》有關違法建筑拆除的行政規(guī)范。

綜上所述，違法建筑拆除的地方立法問題主要是關于地方立法主體和立法范圍及其權限等問題的研究，但不僅僅局限于上述所探討的地方立法主體；違法建筑拆除處罰決定主體與程序；違法建筑拆除的強制執(zhí)行主體與程序，還有更多問題需要深入研究，如違法建筑拆除錯誤或不當?shù)呢熑?，各行政?zhí)法機關的協(xié)調(diào)配合問題等?？傊槍`法建筑拆除處罰的地方立法是一全方位立法，且屬于違法建筑處置立法的重點。