張劍源

一、導(dǎo)論

隨著中國社會個體的崛起以及公民權(quán)利意識的增長*相關(guān)研究可參見王啟梁、高思超：《個體崛起的社會與法律后果:解放、斷裂與多元的挑戰(zhàn)》，《思想戰(zhàn)線》2013年第5期；張劍源：《傳統(tǒng)家庭倫理與境遇判別》，《重慶社會科學(xué)》2015年第7期，等等。，公民在權(quán)利受到損害的時候訴諸國家正式司法的情況越來越多。即便是在充滿著倫理意涵的婚姻家庭類案件中，“走出家庭”訴諸公權(quán)力機關(guān)，特別是訴諸法院，也日益成為人們的一種重要選擇。在很多婚姻家庭案件中，家庭暴力這種過去常常被認(rèn)為是“家務(wù)事”的事實也較多地被提起而成為訴訟的重要依據(jù)。根據(jù)最高人民法院的信息顯示，2016年，全國有27.8%的離婚案件系因家庭暴力而引起*作為原因，“家庭暴力”在所有向法院申請離婚的案件中排名第二，僅次于“感情不和或分居”。參見最高人民法院信息中心、司法案例研究院：《司法大數(shù)據(jù)專題報告 離婚糾紛》，http://www.court.gov.cn/upload/file/2016/12/22/ 16/58/20161222165843_23070.pdf， 訪問時間：2017年1月10日。。在地方，家庭暴力誘發(fā)離婚的比例同樣較高。

然而，與越來越多的婚姻家庭類案件中“家庭暴力”被提及相比，法官對家庭暴力的認(rèn)定在司法實踐中卻一直面臨困境。例如，2010年至2012年8月，北京順義區(qū)人民法院以判決方式結(jié)案的離婚訴訟有625件，其中涉家庭暴力離婚案件61件，法院經(jīng)審理認(rèn)定存在家庭暴力并判決離婚的只有7件，認(rèn)定率僅為11.5%*楊秀芝：《順義法院啟動涉家庭暴力離婚案件審理試點工作》，http://www.chinacourt.org/article/detail/ 2012/09/id/ 549421.shtml， 訪問時間：2017年1月10日。。再如，2014年1月至2016年7月，北京各中級人民法院審結(jié)的婚姻家庭類二審民事案件中，當(dāng)事人訴稱存在家庭暴力的案件共有213件。213件案件中，經(jīng)法院審理認(rèn)定構(gòu)成家庭暴力的僅22件，認(rèn)定率為10.3%；當(dāng)事人以家庭暴力為由主張損害賠償?shù)挠?3件，僅有17件得到了法院支持，支持率僅為23%*高鑫：《家暴認(rèn)定僅一成，舉證不力是關(guān)鍵》，《檢察日報》2016年11月2日，第8版。。這些數(shù)據(jù)無不表明：無論是一審還是二審案件，在絕大部分涉家暴婚姻家庭案件中，家庭暴力實際上很難得到認(rèn)定。

這就提出了一個問題：在家庭暴力日益成為一個受人關(guān)注和重視的問題的今天，為何家庭暴力這

一事實在司法過程中卻難得到認(rèn)定？究竟是當(dāng)事人自身的原因，還是某種結(jié)構(gòu)性原因制約著法官對家庭暴力的認(rèn)定，抑或法律本身存在問題進(jìn)而影響法官在進(jìn)行家庭暴力認(rèn)定時候的客觀性和準(zhǔn)確性？

究其原因，目前一系列直觀的證據(jù)正不斷表明：家庭暴力難以被法官所認(rèn)定，最重要的原因可能在于行動者自身。具體地說，就是當(dāng)事人(主要是家暴受害人)的舉證不能。早在2012年有關(guān)北京市順義區(qū)涉家暴案件的分析中就顯示：對家庭暴力認(rèn)定率低的主要原因在于原告舉證難，進(jìn)而導(dǎo)致法官認(rèn)定難。原告舉證難主要體現(xiàn)在以下幾種情況：一是原告沒有保存和固定證據(jù)；二是證據(jù)效力瑕疵；三是因涉及隱私等個中原因使得原告難以舉證。*楊秀芝：《順義法院啟動涉家庭暴力離婚案件審理試點工作》，http://www.chinacourt.org/article/detail/ 2012/09/id/ 549421.shtml，2012-09-06， 訪問時間：2017年1月10日。2014年1月至2016年7月，北京各中級法院審結(jié)的213件當(dāng)事人訴稱存在家庭暴力的婚姻家庭類二審民事案件中，當(dāng)事人未提交任何證據(jù)、僅口頭主張存在家庭暴力的有115件。其余98件案件，當(dāng)事人雖提交了部分證據(jù)，但因證據(jù)不充分，被法院采信的只有17件，采信率僅為17.3%。*高鑫：《家暴認(rèn)定僅一成，舉證不力是關(guān)鍵》，《檢察日報》2016年11月2日，第8版。另外，在廣東、福建、四川以及全國其他地方，都存在類似的情況。*參見化麥子、楊婷、鄒海媚：《家暴案件想勝訴搜集證據(jù)是關(guān)鍵》，《羊城晚報》2016年3月1日，A13版；陳捷、若非、鄧若胥：《家暴 該拿什么來證明？》，《海峽導(dǎo)報》2014年4月5日，第11版；趙雨欣：《多數(shù)家庭暴力難舉證 致法院最終認(rèn)定困難》，http://sichuan.scol.com.cn/fffy/content/2014-03/06/ content_7028821.htm? node=894， 訪問時間：2017年1月12日。

從這些數(shù)據(jù)可以推斷：第一，正是由于當(dāng)事人無法有效舉證，或舉證不符合法官所確定的標(biāo)準(zhǔn)，使得法官無法對家庭暴力進(jìn)行認(rèn)定；第二，由于在法院層面，法官對家庭暴力的認(rèn)定有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，除了沒有證據(jù)的情形外，法官對存在瑕疵和不充分的證據(jù)一般也都不予采納。正是由于當(dāng)事人自身的“舉證不能”和法院的嚴(yán)格審查之間的“矛盾”在持續(xù)拉大著“證據(jù)”與“標(biāo)準(zhǔn)”之間的距離，使得家庭暴力在司法實踐中無法或很難被認(rèn)定。而除了實踐層面的經(jīng)驗顯示外，這一“推定”實際上也得到了很多既有研究的支持?！白C據(jù)意識不強”“法律意識和自我保護(hù)能力弱”等觀點，是很多研究者對涉家暴婚姻家庭案件中當(dāng)事人舉證不能之原因的主要判斷。因此，從目前可以觀察到的經(jīng)驗材料和理論研究成果來看，“當(dāng)事人舉證不能”似乎成了一個毋庸置疑的有關(guān)家庭暴力在司法實踐中無法被認(rèn)定的重要理由。

為了驗證這一推斷是否成立，本文對所搜集到的300件涉家暴離婚案件進(jìn)行了分析，從中來檢驗以下問題：在對當(dāng)事人提到存在家庭暴力情形的這些離婚案件的審理過程中，法官是如何回應(yīng)當(dāng)事人所提到的“家庭暴力”的？在此基礎(chǔ)上，筆者將結(jié)合訪談和調(diào)研進(jìn)一步考察影響法官不同回應(yīng)的原因。

二、家庭暴力難以被認(rèn)定的相關(guān)情況調(diào)研

通過中國裁判文書網(wǎng)，筆者搜集到2016年度300份全文中含有“家庭暴力”一詞的離婚訴訟裁判文書有效樣本。數(shù)據(jù)分析主要通過三個具體的變量展開：第一，當(dāng)事人是否提供了證據(jù)？或者只是提到存在家庭暴力，但并沒有提供證據(jù)；第二，法官是否正面回應(yīng)了當(dāng)事人所陳述的“家庭暴力”，是否予以討論或認(rèn)定；第三，法官是否對當(dāng)事人所陳述的“家庭暴力”進(jìn)行了認(rèn)定。根據(jù)這三個變量，300個案例具體呈現(xiàn)為七種不同的類別。如表1所示：

表1 七種不同類型的家庭暴力

第一個類別(常規(guī)型)：當(dāng)事人提供了證據(jù)、法官討論了、法官認(rèn)定了家庭暴力存在的事實(簡稱YYY)；第二個類別(漠視型)：當(dāng)事人提供了證據(jù)、法官沒有討論也沒有認(rèn)定(簡稱YNN)；第三個類別(不知為何不認(rèn)定型)：當(dāng)事人提供了證據(jù)、法官進(jìn)行了討論、對事實上存在的有效證據(jù)沒有予以認(rèn)定(簡稱YYN-1)；第四個類別(以理服人型)，與第三個類別形式上非常接近，但是走向完全相反：當(dāng)事人提供了證據(jù)、法官進(jìn)行了討論，并對證據(jù)不適格的理由進(jìn)行了說明，進(jìn)而沒有認(rèn)定家庭暴力的存在(簡稱YYN-2)；第五個類別(主動關(guān)注型)：當(dāng)事人對所陳述的“家庭暴力”沒有提供證據(jù)，法官主動進(jìn)行分析討論，當(dāng)然也無法被認(rèn)定(簡稱NYN)；第六個類別(準(zhǔn)常規(guī)型)：當(dāng)事人沒有提供證據(jù)，法官沒有討論也沒有認(rèn)定(簡稱NNN 型)；第七個類別(特別型)，在實踐中非常少(4份/300份)，當(dāng)事人沒有提供證據(jù)，但法官不僅討論而且還認(rèn)定了家庭暴力，原因是當(dāng)原告提出被告實施了家庭暴力的時候，被告也予以承認(rèn)(簡稱NYN)。具體情況可見圖1。接下來，筆者將具體分析這些案件所呈現(xiàn)出的具體特點。

圖1 不同類型家庭暴力的數(shù)量

(一)“家庭暴力”的確很少被認(rèn)定

在這300個涉家暴離婚案件中，當(dāng)事人無一例外都表示遭受過家庭暴力，也因此將“家庭暴力”作為提起離婚的一個理由(雖然在絕大部分案件中并不是唯一的理由)。但是，絕大部分案件中的“家庭暴力”并沒有得到認(rèn)定。其中，提供了證據(jù)的(前四類)142個案件中，有112個案件中的“家庭暴力”沒有被認(rèn)定，比例為79%；在未提供證據(jù)的(后三類)158個案件中，有154個案件中的“家庭暴力”沒有被認(rèn)定，比例高達(dá)97%。綜合起來看，在300個當(dāng)事人訴稱存在“家庭暴力”的離婚案件中，只有區(qū)區(qū)34個案件中的“家庭暴力”被法院和法官認(rèn)定，比例為11.3%。這一數(shù)據(jù)與上文所提到的來自北京順義區(qū)人民法院以及北京各中級人民法院的統(tǒng)計數(shù)據(jù)基本接近，實際上也再一次證明了“家庭暴力”這一事實在涉家暴離婚案件中難以被認(rèn)定的真實現(xiàn)狀。

(二)“當(dāng)事人舉證不能”被夸大

既然“家庭暴力”難以被認(rèn)定，那原因是什么呢？上文的討論中筆者曾回顧到，目前法律實踐領(lǐng)域和學(xué)者的研究均表明，家庭暴力難以被認(rèn)定的主要原因在于當(dāng)事人舉證不能。但根據(jù)本研究的數(shù)據(jù)反映可見，當(dāng)事人提供了證據(jù)的案件數(shù)量占47%，當(dāng)事人未提供證據(jù)的占53%(計算數(shù)據(jù)來源于圖2)。未提供證據(jù)的案件數(shù)量僅僅比提供了證據(jù)的多6個百分點，共16個案件。

圖2 家庭暴力案件當(dāng)事人舉證情況

這表明：近半數(shù)的當(dāng)事人可以拿出證據(jù)證明自己遭受過家庭暴力。這在一定程度上證偽了“當(dāng)事人舉證不能”這一說辭。

(三)當(dāng)事人陳述沒有得到應(yīng)有重視

退一步講，即便不得不承認(rèn)仍然有53%的當(dāng)事人沒有提供證據(jù)這一事實。然而，這是否意味著，當(dāng)事人沒有提供證據(jù)，法官就可以完全不用理會當(dāng)事人所陳述的遭受過“家庭暴力”這一情況？或者當(dāng)事人沒有確切證據(jù)佐證的陳述都不需要法官予以關(guān)注？

數(shù)量多達(dá)130例(比例高達(dá)44%)的 NNN 類型的案例清楚地表明：法官對于沒有提供證據(jù)的關(guān)于“家庭暴力”的陳述，并沒有予以討論分析，更不會加以認(rèn)定。固然，不認(rèn)定是完全可以預(yù)見的，但是，當(dāng)事人已做出了曾遭受家庭暴力的陳述，法官卻罔若未聞，不予討論，這是否妥當(dāng)？要知道，“當(dāng)事人陳述”在我國是法定的證據(jù)種類之一。*我國《民事訴訟法》第75條規(guī)定：“人民法院對當(dāng)事人的陳述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查能否作為認(rèn)定事實的根據(jù)。當(dāng)事人拒絕陳述的，不影響人民法院根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實?！绷硗?，相關(guān)討論可參見王亞新、陳杭平：《論作為證據(jù)的當(dāng)事人陳述》，《政法論壇》2006年第6期。

而在我們的統(tǒng)計數(shù)據(jù)中可以看到一種恰恰相反的、似乎更合法合理的情形——占8%的 NYN 類型案件表明：一些法官在面對當(dāng)事人提到的遭受過家庭暴力的訴稱的時候，雖然當(dāng)事人沒有提供證據(jù)，但他們依然對此予以了關(guān)注，在進(jìn)行相關(guān)的討論和說理后給出了“不予認(rèn)定”的理由。比如下面的案例，當(dāng)事人沒有提供證據(jù)，但判決書中依然對當(dāng)事人所訴稱的“家庭暴力”進(jìn)行了分析和說理：

本院認(rèn)為：……在庭審中，原告主張其訴稱被告因為不能容忍原告與異性交往而經(jīng)常引發(fā)糾紛，就是指被告經(jīng)常使用暴力對其進(jìn)行毆打，被告不予認(rèn)可，原告亦未能提交證據(jù)證明被告經(jīng)常對其實施家庭暴力的事實，同時，原告亦未能提供有力證據(jù)證明原、被告夫妻感情確已破裂的情形，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不力的法律后果……。*參見鄭某某與姚某甲離婚糾紛一審民事判決書，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=29ef8edc-0102-487d-92c5-8ea2d466cf3c&KeyWord=0114民初636號， 訪問時間：2017年1月17日。

僅有四個案例的NYY 類案件也與NYN 類案件相類似。當(dāng)事人同樣沒有提供證據(jù)，但法官進(jìn)行了討論，表現(xiàn)出對提出遭受過家庭暴力一方的陳述的重視；同時，這四個案件中，都是因為施暴者承認(rèn)打過受暴者，而使得“家庭暴力”這一事實被認(rèn)定。這實際上恰恰同樣表明法官對當(dāng)事人陳述的關(guān)注。

綜上，雖然有 NYY 和 NYN 兩類相對“正面”的案件，但與NNN 類相對“負(fù)面”的案件相比，數(shù)量和所占比例上還是有較大差距，所以我們說當(dāng)事人陳述并沒有得到應(yīng)有的重視。

(四)法官漠視當(dāng)事人提供的證據(jù)

再退一步講，即便在當(dāng)事人沒有證據(jù)的情況下，法官不討論、不認(rèn)定是“情有可原”的。但是，如果當(dāng)事人提供了證據(jù)，法官卻選擇漠視，那就無法解釋了。

在占比13%的 YNN 類型的案件中，當(dāng)事人能夠提供存在家庭暴力的證據(jù)，然而法官的選擇卻是“漠視”，主要表現(xiàn)為：對當(dāng)事人的陳述和證據(jù)既不討論，也不認(rèn)定。比如下面的判決書寫道：

原告訴稱，……由于被告性格暴躁，雙方婚后常為家庭生活瑣事爭吵，被告對其實施家庭暴力，致其身心受到嚴(yán)重傷害。……

上述事實，有……報警記錄、診斷證明及當(dāng)事人陳述等在案佐證。

本院認(rèn)為，……夫妻之間因家庭瑣事產(chǎn)生矛盾在所難免，雙方均應(yīng)客觀對待。……婚后雙方因生活瑣事產(chǎn)生矛盾后，沒能積極采取有效的措施加以解決，使夫妻感情受到了一定影響，但這些并非是不可調(diào)和的。希望雙方珍惜多年來的夫妻感情，相互理解，相互關(guān)愛，多加溝通，冷靜理智地處理家庭糾紛，繼續(xù)維持穩(wěn)定和睦的家庭。故對原告的離婚請求，本院不予支持。*參見薛某某與劉某某離婚糾紛一審民事判決書，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=ab8e8058-6525-4cc2-b8ae-7d6b449b6bdb&KeyWord=民初字第09117號， 訪問時間：2017年1月17日。

在此類型的一些判決書中，法官在討論時候也會提到“毆打”“打架”“撕抓”“抓扯”等詞，但是，我們依然將這種判決列入 YNN 類型，主要是因為“毆打”“撕抓”“抓扯”等和“家庭暴力”還是有很大的不同。首先，從法律意義上來講，“家庭暴力”作為法定離婚條件，法官是否明確有無“家庭暴力”將會對離婚訴訟的結(jié)果產(chǎn)生重要影響——在起訴離婚時候如果當(dāng)事人的理由是“家庭暴力”，那么在沒有“家庭暴力”這四個字的時候，法官實際上是可以依法不判決離婚的；其次，從社會層面上來講，夫妻之間發(fā)生“打架”“撕抓”“抓扯”等情形在很多人看來似乎是“可理解”的，但是“家庭暴力”對于絕大多數(shù)人來說則又是完全不可接受的，是絕對否定的。案例顯示：當(dāng)原告一方提到被告存在“家庭暴力”的時候，幾乎所有被告都會否定存在“家庭暴力”，但是卻會承認(rèn)那是“抓扯”等。

從這個意義上來講，“家庭暴力”不僅僅是一個會對法律關(guān)系變更和消滅產(chǎn)生重要影響的法律事實，同時也是一個具有重要社會評價功能的概念。因此，是否將“家庭暴力”作為一個專門、獨立的概念來進(jìn)行考察，對于法官來說是一個具有重要實踐意義的問題。否則，在處理涉家暴案件過程中，就會出現(xiàn)“打擦邊球”、漠視、甚至玩文字游戲的可能。

(五)法官對事實認(rèn)定走向的導(dǎo)引

上文的數(shù)據(jù)梳理表明：當(dāng)事人“舉證不能”并不是家庭暴力不能被認(rèn)定的唯一原因，法官的態(tài)度和行動實際上也對家庭暴力的認(rèn)定產(chǎn)生重要影響。包括法官對當(dāng)事人陳述的“不重視”，以及故意對證據(jù)的“漠視”。除此之外，在對YYN-1和YYN-2、YYY三類案件的對比分析中，筆者也發(fā)現(xiàn)了相類似的法官的態(tài)度和行動對家庭暴力認(rèn)定產(chǎn)生影響的情況。只不過在這里，法官并不是“不重視”，也不是“漠視”，而是有目的地引導(dǎo)著結(jié)果的走向。

YYY和 YYN-2 兩類案件可以說是最正常的兩類案件，當(dāng)事人都能提供證據(jù)，法官都對當(dāng)事人提供的證據(jù)都予以重視和討論。雖然一類案件(YYY)認(rèn)定了家庭暴力存在的事實，另一類案件(YYN-2)沒有認(rèn)定，但基本上都通過說理、論證來說明認(rèn)定與否的原因。比如YYN-2類型的如下判決書：

……經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，原告黃某所支付的醫(yī)療費用，從其提交的醫(yī)療機構(gòu)診斷報告的時間、病歷及醫(yī)治資料來看，系其就醫(yī)治療自身的疾病所致，并非系其主張的被告王某實施了家庭暴力行為，而導(dǎo)致其巨額的醫(yī)療費用等損失或精神上造成了嚴(yán)重?fù)p害后果的發(fā)生，故對原告黃某的該項訴請，因缺乏證據(jù)證實，本院不予支持……。*參見黃某與王某離婚糾紛一審民事判決書，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=4fff9b62-8cb5-46ae-9935-71afbb4a93a1&KeyWord=0381民初649號， 訪問時間：2017年1月17日。

但是，YYN-1類案件則不同。當(dāng)事人提供了證據(jù)、法官也予以討論，但“討論”和“說理”在很多時候顯得較為牽強，甚至偏頗。比如如下兩份判決書：

原告王某某向本院提出訴訟請求：1.判令準(zhǔn)予原、被告離婚；……。事實與理由：……被告婚后經(jīng)常對原告實施家庭暴力……。原告王某某為支持自己的主張，向本院提供如下證據(jù)：……3.**司法鑒定所司法鑒定意見書，擬證明被告將原告打成輕微傷的事實?！驹赫J(rèn)為，……證據(jù)3系**司法鑒定所司法鑒定意見書，對原告受傷的事實本院予以采信，但該份證據(jù)不足以證明夫妻感情確已破裂，故對其證明目的，本院不予采信。*參見原告王某某與被告鄒某某離婚糾紛一審民事判決書，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=dc294b99-97e3-48fb-be8f-c0789b169125&KeyWord=0421民初1629號， 訪問時間：2017年1月17日。

原告訴稱：婚前感情很好，生育孩子后夫妻感情不好，被告脾氣暴躁，對原告開口就罵、舉手就打……被告對原告實施家庭暴力。……上述事實有原告提交的……家庭暴力告誡書、接處警工作登記表、雙方當(dāng)事人當(dāng)庭陳述在卷佐證。本院認(rèn)為：……原告訴稱被告對其實施過家庭暴力，本院認(rèn)為認(rèn)定家庭暴力應(yīng)當(dāng)從實施主體、暴力引發(fā)原因、加害人主觀目的、傷害后果等方面綜合分析，同時要區(qū)別于一般家庭糾紛中存在的輕微暴力甚至失手造成較為嚴(yán)重的身體傷害，原告未提供充足證據(jù)證明被告對其實施家庭暴力，故本院不予采信。*參見朱某與湯某甲離婚糾紛一審民事判決書，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=27a20f87-b64d-49bc-bbf1-1cc0b393c84d&KeyWord=1203民初385號， 訪問時間：2017年1月17日。

在上述第一份判決書中，法院認(rèn)為“輕微傷”不算是“家庭暴力”，進(jìn)而認(rèn)為“不足以證明夫妻感情確已破裂”。固然，關(guān)于何種程度算是家庭暴力，目前在立法上仍處于模糊甚至真空狀態(tài)。但是，從我國《反家庭暴力法》相關(guān)條款可以看出，“家庭暴力”是一種在程度上尚未達(dá)到治安管理處罰標(biāo)準(zhǔn)的行為。*參見我國《反家庭暴力法》第16條、第33條等。“輕微傷”已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出“家庭暴力”的程度，法院不予認(rèn)定實屬偏頗。而上述第二份判決書更是看似進(jìn)行了充分的說理，但“家暴告誡書”這一“鐵證”在法官看來仍無法證明家庭暴力的存在*有“家暴告誡書”可以充分說明：之前公安機關(guān)已經(jīng)介入過雙方的“糾紛”，并認(rèn)定了當(dāng)事人之間存在“家庭暴力”的事實。作為一種“公文書證”，法官理應(yīng)通過推定來判斷“家暴告誡書”的形式真實和實質(zhì)真實。相關(guān)研究可參見張海燕：《推定在書證真實性判斷中的適用——以部分大陸法系國家和地區(qū)立法為借鑒》，《環(huán)球法律評論》2015年第4期。同時，從法律依據(jù)的角度看，《反家庭暴力法》第20條對此作出了明確規(guī)定：“人民法院審理涉及家庭暴力的案件，可以根據(jù)公安機關(guān)出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等證據(jù)，認(rèn)定家庭暴力事實?！彼哉f，“家暴告誡書”是認(rèn)定“家庭暴力”存在的“鐵證”，這是沒有問題的，除非存在公安機關(guān)出具的告誡書之后被撤銷等情況。，同樣顯示了法官在事實認(rèn)定時候的嚴(yán)重偏頗。

總之，家庭暴力沒有被認(rèn)定，一定程度上根源于當(dāng)事人。但是，數(shù)據(jù)表明，法官的因素可能是一個更為重要的原因。

三、家庭暴力難以被認(rèn)定的原因

如果再次審視上文提到的YNN-1類案件的兩份案例，可以看出：“不準(zhǔn)離婚”的結(jié)果取向，實際上可能在很大程度上(反向)導(dǎo)引著法官的行動，否則法官也不會如此置種種“鐵證”而不顧。如在第一份案例中，法官甚至直接跳過了(作為法定離婚條件的)“家庭暴力”幾個字，直接在認(rèn)可“輕微傷”的基礎(chǔ)上認(rèn)定“該份證據(jù)不足以證明夫妻感情確已破裂”，使得整個的論證缺乏了邏輯的關(guān)聯(lián)性和嚴(yán)謹(jǐn)性。這實際上也表明，法官多樣性的態(tài)度和行為背后，實際上可能有著更為復(fù)雜的決定性因素。這些因素使得法官在并非當(dāng)事人舉證不能的情況下，獲得了較大的自由裁量空間。

本部分中，筆者將盡量全面地分析那些在數(shù)據(jù)和現(xiàn)狀背后更為宏觀的對法官行動產(chǎn)生制約和影響的因素，主要包括立法規(guī)定自身的問題、政策的約束、現(xiàn)實社會環(huán)境的影響等。

(一)法律規(guī)定的模糊和不確定

我國《反家庭暴力法》第33條規(guī)定：加害人實施家庭暴力，構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。從該條規(guī)定可以看出，廣義的“家庭暴力”應(yīng)當(dāng)包括尚未達(dá)到治安管理處罰標(biāo)準(zhǔn)的家庭暴力、違反治安管理的家庭暴力、家庭暴力犯罪三種情況。其中，“違反治安管理的家庭暴力”主要涉及《治安管理處罰法》第45條中所規(guī)定的“虐待家庭成員”和“遺棄沒有獨立生活能力的被扶養(yǎng)人”等行為；“家庭暴力犯罪”主要表現(xiàn)在故意殺人、故意傷害、強奸、猥褻兒童、非法拘禁、侮辱、暴力干涉婚姻自由、虐待、遺棄等侵害公民人身權(quán)利的家庭暴力犯罪行為。*參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》。也就是說，這兩種“家庭暴力”因為性質(zhì)嚴(yán)重，并且違反《治安管理處罰法》和《刑法》而往往具有明確的指稱，比如“虐待”“故意傷害罪”等。因此，在實際案件審理過程中，這些被認(rèn)定的行為一般不再被稱為“家庭暴力”，“家庭”二字更多是在作出處罰決定、量刑等情況下予以考慮。因此，“家庭暴力”實際上更多是指狹義的家庭暴力，主要是指“尚未達(dá)到治安管理處罰標(biāo)準(zhǔn)的家庭暴力”。從《反家庭暴力法》相關(guān)規(guī)定實際上也可以看出，比如該法中比較新的“告誡制度”所適用的情形就是“家庭暴力情節(jié)較輕，依法不給予治安管理處罰的。”*《反家庭暴力法》第16條規(guī)定：家庭暴力情節(jié)較輕，依法不給予治安管理處罰的，由公安機關(guān)對加害人給予批評教育或者出具告誡書。

作為狹義的“家庭暴力”，《反家庭暴力法》第2條作出了界定，是指“家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為”。然而，不得不說，這一界定實際上是極其模糊的。因為我們知道，構(gòu)成治安管理處罰的標(biāo)準(zhǔn)(比如輕微傷)和構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)(比如輕傷)都是相對比較明確的。然而，對于這種狹義的、“尚未達(dá)到治安管理處罰標(biāo)準(zhǔn)的家庭暴力”，其標(biāo)準(zhǔn)到底何在？在輕微傷之下，打幾次算是家庭暴力？打得多重算是家庭暴力？行為持續(xù)多長時間算是家庭暴力？這些問題從目前的立法規(guī)定來看都是模糊、空白的。因此，其實際上給法官自由裁量留下了巨大的空間。比如如下案例：

經(jīng)審理查明：……2014年9月24日，原、被告雙方發(fā)生矛盾，在雙方推搡過程中，被告汪某甲對原告肖某右臉龐部擊打一下，致原告肖某右臉龐部青腫。本院認(rèn)為：……本案中，原告肖某向法院提交的證據(jù)僅證明被告汪某甲僅有一次毆打行為，又未造成一定后果，屬于原、被告夫妻之間的日常吵鬧、偶爾打鬧且尚未造成后果的家庭糾紛，故不能認(rèn)定為家庭暴力。*參見肖某與汪某甲離婚糾紛一審民事判決書，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=f52d5638-5682-4daf-8051-183b15ff4f6e&KeyWord=0902民初86號， 訪問時間：2017年1月17日。

在該案中，“一次”是法官不予認(rèn)定家庭暴力的重要標(biāo)準(zhǔn)，即便這“一次”打的后果是“右臉龐部青腫”。試問，臉被打得青腫，這后果算是嚴(yán)重還是不嚴(yán)重呢？然而，更為令人不解的是，在一些案例中，法官這種對“不嚴(yán)重”的認(rèn)識甚至擴展到了鑒定結(jié)論為“輕微傷”的情況下，比如如下案例：

經(jīng)審理查明：……2016年6月11日，被告在原告參加同學(xué)聚會后對其進(jìn)行打罵……另查明，2016年6月16日，原告到**縣公安局司法鑒定中心對被告徐某于2016年6月11毆打其身體申請鑒定，該中心于當(dāng)日作出《法醫(yī)學(xué)人體操作程序鑒定書》，鑒定意見為鄧某的損害程度為輕微傷。本院認(rèn)為：……在共同生活中，被告對原告日常的打罵，偶爾的身體輕微傷害及尚未造成后果的家庭糾紛，不能認(rèn)定被告對原告施以家庭暴力。*參見鄧某與徐某1離婚糾紛一審民事判決書，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=369ce7a0-c564-4177-bdb7-62403cd31b1b&KeyWord=0825民初763號， 訪問時間：2017年1月17日。

該案中，法官用“輕微傷害”替代作為司法鑒定結(jié)果的“輕微傷”，使得狹義的家庭暴力沒有得到認(rèn)定，同時，作為違反治安管理處罰標(biāo)準(zhǔn)的家庭暴力也沒有得到認(rèn)定。足以可見，這種對傷害程度一定要相當(dāng)嚴(yán)重才算“家庭暴力”的認(rèn)識，實際上具有很強的彌散性，而現(xiàn)有法律的模糊和空白則使這種“彌散”有了很大的實踐空間。

(二)法律之外的影響因素

1.政策因素

2.“財產(chǎn)分割”因素

第一種情況：因為財產(chǎn)分割的復(fù)雜性，當(dāng)事人又“未達(dá)成一致處理意見”，法官直接“刪除”了對家庭暴力的討論和認(rèn)定，并判決不準(zhǔn)離婚。比如如下案例：

經(jīng)審理查明，……2012年2月26日，李某某打了原告雖寫下保證書，但影響了夫妻感情；近年原、被告因家庭瑣事產(chǎn)生些矛盾，特別是2015年2月25日雙方吵架后分居，被告將住房鎖換掉，原告有家不能回，嚴(yán)重傷害了夫妻感情；2015年12月16日原告以夫妻感情破裂為由，遂向本院起訴要求與被告離婚?！驹赫J(rèn)為，原、被告雙方經(jīng)人介紹相識后相戀，并自愿到婚姻登記機關(guān)登記結(jié)婚，證明原、被告是有一定的感情基礎(chǔ)；……只要原、被告能各自改正自己的不足，夫妻和好是可能的。由于原、被告對財產(chǎn)與債權(quán)債務(wù)均未達(dá)成一致處理意見；被告又不同意與原告離婚；故原告要求離婚的請求，本院不予支持。*參見張某某與李某某離婚糾紛一審民事判決書，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=76ab2fd2-8581-45b7-ae41-75383f0cd2c1&KeyWord=藍(lán)法民一初字第494號， 訪問時間：2017年1月17日。其中，著重號為筆者加。

該案中，法院已查明存在“打”這一事實，而且查明了有“保證書”這一證據(jù)。然而，在“本院認(rèn)為”的討論中，法官沒有再對家庭暴力這一事實進(jìn)行討論，也并沒有判決離婚。就這一現(xiàn)象，從法官的說理中不難看出，“原、被告對財產(chǎn)與債權(quán)債務(wù)均未達(dá)成一致處理意見”是法官不判離婚的一個主要的原因。這一“財產(chǎn)分割難題”成為了法官考量的主要方面，因此也在一定程度上擠壓了法官對“家庭暴力”考慮的空間?；蛘哌€有另一種可能：因為無法很好地分割財產(chǎn)，法官將不會判決離婚*調(diào)研過程中，有法官就曾談到：“……另外還有就是財產(chǎn)不好分，或是房子沒有產(chǎn)權(quán)，或是公司、股權(quán)一大堆，整不清楚就判不離，就不用分財產(chǎn)?！薄Ｒ驗椴粫袥Q離婚，所以即便法官還記得有“打”這一事實，但他/她深知，再對這一事實予以討論已沒有實際意義；或者，再討論將勢必會影響到“不判決離婚”這一結(jié)果的產(chǎn)生。

第二種情況：法官雖然判決離婚，但因為財產(chǎn)分割的復(fù)雜性，法官還是“刪除”了對家庭暴力的討論和認(rèn)定，把關(guān)注重點放在了對財產(chǎn)的處理上。這類判決書的結(jié)構(gòu)大多如下：

原告訴稱，……家庭暴力……。

被告辯稱，原告所訴不是事實……。

經(jīng)審理查明，……車……?！俊??！瓊鶆?wù)……。

本院認(rèn)為，……車……?！俊??！瓊鶆?wù)……。

根據(jù)……，判決如下：

一、準(zhǔn)予原告X某某與被告Y某某離婚；

二、……；

三、現(xiàn)有……樓房一套屬被告?zhèn)€人財產(chǎn)，從某某年某某月起房貸由被告負(fù)責(zé)償還；

四、共同財產(chǎn)……歸原告所有，……歸被告所有，被告補償原告***元；

五、被告給付原告應(yīng)分割共同財產(chǎn)價值***元中的一半即***元；

六、共同債務(wù)***元由原告償還，**元由被告償還，……。

這類案件中，雖然當(dāng)事人都提出存在家庭暴力，但由于法官將關(guān)注點聚焦于財產(chǎn)分割，“家庭暴力”顯然成了一個無須再討論的問題，而在判決書中徹底被遺忘，更別說被認(rèn)定了。

3.法官對自身安全的考量

在調(diào)研過程中發(fā)現(xiàn)，近年來一連串侵犯傷害法官的惡性事件的發(fā)生*近年來，從湖北十堰4名法官被刀捅傷到北京馬彩云法官被離婚當(dāng)事人射殺，再到罹難的廣西傅明生法官和沭陽法官周龍，一連串傷害法官的惡性事件的發(fā)生，在引發(fā)人們憤怒和震驚的同時，也使法官的人身安全問題成為社會關(guān)注的焦點。參見謝洋、蔣正春：《“史上最強保護(hù)令”能有效保障法官人身安全嗎》，《中國青年報》2017年2月21日，第6版。，使得法官的人身安全這一過去似乎“隱而不宣”的問題，現(xiàn)在一躍而成為一個實實在在的現(xiàn)實問題。那么，這一問題對法官關(guān)于家庭暴力的認(rèn)定會有影響嗎？很顯然，從判決書中我們很難看到這種影響的存在，但是，調(diào)研中，法官的一些討論透露了存在這一因素的可能。

貿(mào)然判決離婚只會把矛盾轉(zhuǎn)嫁到法院身上，法官覺得擔(dān)不起啊……。

有的法官還遇到過判離以后被當(dāng)事人糾纏、威脅、侮辱等情況，某種程度上也讓法官在處理離婚案件的時候異常慎重。

有些當(dāng)事人會威脅法院，以死相逼什么的……法院也害怕出事。……離婚案件是家事案件中矛盾比較大的案件，出于各方面考慮，判不離省事多了，判離難以下判，風(fēng)險大。……。*以上三段討論分別來自三位基層法官。

這些討論，表面上看是法官對是否會判決離婚的考慮。但是，通過這些討論，再結(jié)合我們所見到較多無緣無故不認(rèn)定家庭暴力的判決，實際上可以窺見其中所蘊含的“不判決”后果考量對“不認(rèn)定家庭暴力”的“倒逼”。如上邊我們所討論過的，法官基于財產(chǎn)分割難題而不判決離婚，這一后果考量實際上也是一種對“不認(rèn)定家庭暴力”的“倒逼”。只不過在那里，問題產(chǎn)生的原因是財產(chǎn)難分割，很多時候其實也包括子女撫養(yǎng)的問題，而這里的起點則是安全考慮。

四、面向司法制度的“整體性”：代結(jié)論

在離婚案件中，“家庭暴力”很難被認(rèn)定。究其原因，當(dāng)事人舉證不能只不過是問題的一方面，問題的另一方面則主要歸結(jié)于法律規(guī)定、法官所考量的因素，以及圍繞著司法審判的一系列結(jié)構(gòu)性問題。

首先，法律規(guī)定的模糊性和不確定性，使得法官在認(rèn)定家庭暴力這一事實時有較大的自由裁量空間。而這實際上也就給了其他因素能夠進(jìn)入司法審判，并影響法官最終決定的機會。雖然有些時候這種影響是有益的(比如通過細(xì)致的調(diào)解促使雙方真正和解)。但是就目前的情況來看，在大多數(shù)時候，這種影響會造成那些本應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為家庭暴力的情形無法被認(rèn)定。

其次，后果考量決定著法官在離婚案件中傾向于“不判離”，而“不判離”的決定又“倒逼”著法官在很多案件中對家庭暴力不予認(rèn)定或直接忽略。

再次，對家庭暴力的認(rèn)知和態(tài)度，會影響法官對家庭暴力的認(rèn)定。在一些案件中，我們看到，法官的忽略、漠視和認(rèn)知偏差在很大程度上會影響著法官對家庭暴力的認(rèn)定。特別是當(dāng)家庭暴力問題與財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等問題一起出現(xiàn)的時候，法官是否把“家庭暴力”當(dāng)作一個問題來看待，顯得尤為重要。

最后，法官保障機制的缺失，對法官的行動產(chǎn)生重要影響。家事案件的復(fù)雜性往往被人所忽視，而法官在這類案件中的風(fēng)險同樣沒有得到人們的足夠關(guān)注。這使得法官在家事案件審理過程中的人身安全問題顯得較為隱秘。因此，法官很多“無聲的考量”會慢慢進(jìn)入判決，對案件結(jié)果產(chǎn)生重要影響。