聞 韜

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871)

競爭政策是市場經(jīng)濟國家的一種經(jīng)濟政策，其目的是保護競爭，防止市場壟斷。①參見王曉曄、陶正華:《WTO的競爭政策及其對中國的影響——兼論制定反壟斷法的意義》，載《中國社會科學(xué)》2003年第5期。傳統(tǒng)上講，競爭政策屬于一國國內(nèi)的經(jīng)濟政策和法律規(guī)則，但隨著各國經(jīng)濟相互競爭和依存程度的不斷提高，生產(chǎn)要素在全球范圍內(nèi)流動比以往更快更廣，流動規(guī)模也不斷擴大，孕育了大量跨國企業(yè)，使得企業(yè)競爭全球化，在推動全球經(jīng)濟發(fā)展的同時也帶來了遠遠超出國家界限的競爭問題，這使加強競爭政策的國際協(xié)調(diào)成為各國的必然選擇。隨著區(qū)域貿(mào)易的興起，各大自由貿(mào)易區(qū)的建立與發(fā)展，區(qū)域貿(mào)易自由化成為了國際經(jīng)貿(mào)發(fā)展的一大潮流和趨勢。區(qū)域貿(mào)易協(xié)定數(shù)量不斷增長，包含競爭政策議題的“新一代”區(qū)域貿(mào)易協(xié)定更是發(fā)展迅速。在以WTO為代表的多邊平臺短期內(nèi)達成關(guān)于競爭問題的統(tǒng)一紀(jì)律文件有較大難度后，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定蘊含的獨到優(yōu)勢，使其有可能成為短期內(nèi)競爭政策國際協(xié)調(diào)的主要平臺，而其中的競爭章節(jié)如能進一步發(fā)展完善，可以在解決跨國競爭問題上發(fā)揮重要作用。

一、區(qū)域貿(mào)易協(xié)定競爭章節(jié)的迅速發(fā)展及優(yōu)勢

(一)區(qū)域貿(mào)易協(xié)定競爭章節(jié)的發(fā)展

區(qū)域貿(mào)易協(xié)定(Regional Trade Agreement，下稱“RTA”)是指兩個或兩個以上國家或地區(qū)簽訂的優(yōu)惠貿(mào)易安排②區(qū)域貿(mào)易協(xié)定是指兩個或兩個以上的國家，或不同關(guān)稅地區(qū)之間，為了消除成員間的各種貿(mào)易壁壘，規(guī)范彼此之間貿(mào)易合作關(guān)系而簽訂的優(yōu)惠貿(mào)易安排。經(jīng)濟學(xué)上，按照組織性質(zhì)與區(qū)域經(jīng)濟一體化的發(fā)展程度高低，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定可以劃分為優(yōu)惠貿(mào)易安排、自由貿(mào)易區(qū)、關(guān)稅同盟、共同市場、經(jīng)濟同盟，大多數(shù)區(qū)域一體化協(xié)議采用自由貿(mào)易協(xié)定的形式。，GATT第24條有條件地承認了區(qū)域貿(mào)易在多邊主義和非歧視原則的基礎(chǔ)上得以發(fā)展的合法性，允許各國同時通過多邊貿(mào)易安排和區(qū)域貿(mào)易安排這兩種不同的路徑來加強經(jīng)濟合作，實現(xiàn)貿(mào)易自由化，給區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的發(fā)展提供了國際法基礎(chǔ)。

2000年之前，傳統(tǒng)觀點認為區(qū)域貿(mào)易協(xié)定是多邊貿(mào)易體系的例外安排，絕大部分的全球貿(mào)易應(yīng)歸于多邊協(xié)議的管理，但隨著多邊貿(mào)易遭受的種種挫折，使得更多國家將國際貿(mào)易的首選目標(biāo)轉(zhuǎn)向區(qū)域貿(mào)易，隨之帶來了區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的迅速發(fā)展，在全球經(jīng)貿(mào)所占份額越來越大。這種“例外”的安排逐漸常態(tài)化，使得原本占主導(dǎo)地位的相對統(tǒng)一、簡潔明了的全球貿(mào)易規(guī)則甚至有被眾多區(qū)域貿(mào)易優(yōu)惠安排所取代的危險。①參見殷敏:《新區(qū)域主義時代下的美國區(qū)域貿(mào)易協(xié)定——戴維．甘茨＜區(qū)域貿(mào)易協(xié)定:法律、政策＞介評》，載《政法論壇》2017年第3期。簽訂任何一種貿(mào)易協(xié)定的決定都是自由貿(mào)易和保護主義之間的博弈，在這點上多邊協(xié)定和區(qū)域協(xié)定并非完全相同。區(qū)域協(xié)定比多邊協(xié)定更靈活，它降低了自由貿(mào)易主義在博弈中需要付出的政治成本，相較于多邊協(xié)定，區(qū)域協(xié)定不僅可以加大敏感議題的談判力度(防守利益②防守利益主要是指涉特定成員方在市場準(zhǔn)入方面敏感議題的利益，主要反映于知識產(chǎn)權(quán)政策、農(nóng)業(yè)政策、競爭政策等方面的利益。參見 Simon Lester and Bryan Mercurio，“Bilateral and Regional Trade Agreements”，Cambridge University Press，2009，p．36．)，而且可以在即將達成多邊共識的一些具有較大利益的部門推進新規(guī)則(進攻利益③進攻利益主要是指RTA主導(dǎo)方可直接向締約方提供市場開放領(lǐng)域的利益，主要為締約方出口依賴領(lǐng)域的市場準(zhǔn)入優(yōu)惠。參見Simon Lester and Bryan Mercurio，“Bilateral and Regional Trade Agreements”，Cambridge University Press，2009，p．36．)。多邊協(xié)定的“一攬子協(xié)定”原則(single undertaking)要求所有議題必須由全體成員共同協(xié)商并獲得一致同意，這種捆綁議題的談判方式無疑制約了談判的靈活性。區(qū)域協(xié)定的談判并不受制于一攬子原則，談判成員可以自由選擇議題，具有較高的靈活性，這也降低了談判陷入僵局的可能。此外，區(qū)域協(xié)定的參與成員擁有共同利益訴求的可能性較高，而利益的一致性和有限的成員數(shù)量可以縮短談判時間，提高談判成功的可能性。④Philippe Brusick，Ana Maria Alvarez，Lucian Cerent，“Competition Provisions in Regional Trade Agreements:How to Assure Development Gains”，United Nations Conference on Trade and Development，2005，p．67．

一般認為，主要關(guān)注貨物貿(mào)易的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定屬于傳統(tǒng)的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)、投資、競爭、環(huán)境、勞工等議題的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定屬于新一代區(qū)域貿(mào)易協(xié)定。⑤參見韓立余:《自由貿(mào)易協(xié)定新議題辨析》，載《國際法研究》2015年第5期。在貨物關(guān)稅不斷降低甚至免繳，全球貿(mào)易中貨物關(guān)稅的功能被嚴(yán)重削弱的大背景下，以競爭政策等新議題為標(biāo)志的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定不斷發(fā)展。WTO關(guān)于競爭政策議題的談判受阻后，越來越多的國家選擇通過簽訂區(qū)域貿(mào)易協(xié)定來實現(xiàn)區(qū)域內(nèi)競爭合作。

據(jù)世界貿(mào)易組織官方統(tǒng)計顯示，截至2018年7月10日，世界貿(mào)易組織(以及關(guān)稅總協(xié)定)收到共計739個區(qū)域貿(mào)易協(xié)定通報，已經(jīng)生效的有456個(見圖1)。包含競爭章節(jié)的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定共有189個，占通報生效RTA總數(shù)的41．5%。在這189個包含競爭章節(jié)的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中，具體規(guī)定要求采納和維持國內(nèi)競爭法的有101個，占總數(shù)的53．4%;明確競爭問題產(chǎn)生的爭端不適用于協(xié)定爭端解決機制的有79個，占總數(shù)的41．7%;同時涵蓋上述兩個問題的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定共有68個，占總數(shù)的36%。此外，有152個區(qū)域貿(mào)易協(xié)定就指定壟斷和國有企業(yè)問題進行了專章規(guī)定，占生效區(qū)域貿(mào)易協(xié)定總數(shù)的33．4%。⑥數(shù)據(jù)來源:Regional Trade Agreements Information System(RTA －IS)，http://rtais．wto．org/UI/PublicSearchByCr．a(chǎn)spx最后訪問日期2018 年7月10日。同時包含競爭專章和指定壟斷與國有企業(yè)專章的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定共有135個，占生效區(qū)域貿(mào)易協(xié)定總數(shù)的29．7%。此外，從簽訂方的經(jīng)濟發(fā)展程度來說，這189個包含競爭章節(jié)的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，發(fā)達國家之間簽訂的有30個，發(fā)展中國家之間簽訂的有60個，發(fā)達國家與發(fā)展中國家間簽訂的則有99個。⑦同⑥。(見圖2、圖3)

圖1 全球RTA發(fā)展進程——1948年至2017年

(二)區(qū)域貿(mào)易協(xié)定競爭章節(jié)的優(yōu)勢

有學(xué)者認為，競爭政策和貿(mào)易政策的協(xié)同作用有助于在保障生產(chǎn)者權(quán)利和保護消費者利益間找到“平衡點”，從而更大程度發(fā)揮區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的功效，這是區(qū)域貿(mào)易協(xié)定包含競爭章節(jié)的一大優(yōu)勢。①Bernark Hoekman，“Competition Policy and Preferential Trade Agreements”，World Bank and Center for Economic Policy Research，NO．37131，1998，p．15．區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的談判代表也普遍意識到如果不采取適當(dāng)措施，那么不少貿(mào)易自由化的成果將會被發(fā)生的反競爭行為侵蝕，這也解釋了為何大部分競爭章節(jié)都把促進貿(mào)易增長作為RTA競爭條款的一大目標(biāo)。

圖2 全球RTA的區(qū)域性分布②數(shù)據(jù)來源:Regional Trade Agreements Information System(RTA －IS)，http://rtais．wto．org/UI/PublicSearchByCr．a(chǎn)spx 最后訪問日期2018年7月10日。

圖3 包含競爭政策章節(jié)的全球RTA區(qū)域性分布③同①。

此外，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的競爭規(guī)則對一國國內(nèi)競爭立法的推動作用是競爭章節(jié)的另一優(yōu)勢。在經(jīng)濟發(fā)展規(guī)模較小的發(fā)展中國家建立有效的競爭機制是一個長期的過程。這個過程主要包括:(1)制定合理的競爭法規(guī)并建立相應(yīng)的執(zhí)法機構(gòu);(2)建立有效的競爭機制防止政府產(chǎn)業(yè)政策中的反競爭行為;(3)與國外競爭機構(gòu)建立有效的溝通協(xié)調(diào)機制以減少跨國反競爭行為對國內(nèi)市場的不良影響。對于部分尚未建立國內(nèi)競爭法的國家或地區(qū)，直接將區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的競爭規(guī)則轉(zhuǎn)化為國內(nèi)的競爭法規(guī)也不失為一條可選擇的立法路徑。例如西非經(jīng)濟貨幣聯(lián)盟(UMOA)中的部分成員在尚未建立國內(nèi)競爭法的基礎(chǔ)上直接采用了其加入的區(qū)域協(xié)定中的規(guī)則，并在實踐中取得了良好的效果。同樣，作為安第斯聯(lián)盟成員的玻利維亞和厄瓜多爾也采用了區(qū)域協(xié)定中的規(guī)則來規(guī)制國內(nèi)的反競爭行為。此外，東南非共同市場(COMESA)區(qū)域協(xié)定的規(guī)則實施指南也建議若某一成員尚未建立國內(nèi)競爭法，其他成員可以使用協(xié)定的競爭規(guī)則在沒有跨國界效應(yīng)的基礎(chǔ)上，共同協(xié)助參與案件的調(diào)查。這種情況雖然屬于應(yīng)急的臨時舉措，但也顯示出了區(qū)域貿(mào)易協(xié)定競爭規(guī)則對一國國內(nèi)競爭立法可以施加正向的推動和指導(dǎo)作用。④Jana Ulrike Hoeffken，“Competition Provisions in EU Regional Trade Agreements:Consequences for Domestic Reform in Developing Countries”，thesis paper to the Department of International Relations of the London School of Economics for the degree of Doctor of Philosophy，April 2016，p．83．

二、區(qū)域貿(mào)易協(xié)定競爭章節(jié)的主要條款

(一)競爭條款的目標(biāo)與宗旨

幾乎每一個涵蓋競爭章節(jié)的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定都會對競爭條款的目標(biāo)和宗旨加以明確，以防止締約成員自由貿(mào)易的目標(biāo)和成果不會因為限制競爭行為而遭到減損。同時，在原則部分往往規(guī)定締約方應(yīng)制定、維持和執(zhí)行有效的國內(nèi)競爭法，減少反競爭行為以實現(xiàn)自由貿(mào)易的目的。例如，美國—澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定便規(guī)定:“雙方應(yīng)充分認識到公平競爭對提高經(jīng)濟運行效率和消費者福利的重要作用，在競爭章節(jié)要求下積極開展競爭政策的合作?！雹輩⒁?US－Australia FTA，Article 14．1．日本—印度自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)定:“締約雙方應(yīng)依據(jù)本國法律法規(guī)，采取適當(dāng)措施減少限制競爭行為，以促進雙方貿(mào)易與投資的便利化，維護市場的運行效率?！雹迏⒁奍ndia－Japan FTA，Article 116．

(二)競爭條款的程序性規(guī)定

成員競爭機構(gòu)執(zhí)行過程中的信息交流與合作是大部分區(qū)域貿(mào)易協(xié)定出現(xiàn)頻率最高的競爭條款。然而，不同區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中，合作條款規(guī)定繁簡不一，競爭機構(gòu)執(zhí)行合作的緊密程度也存在較大差別。部分區(qū)域貿(mào)易協(xié)定僅對基本原則作出規(guī)定，比如美國—澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)定:“合作雙方應(yīng)充分認識到自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)競爭主管機構(gòu)間的合作與協(xié)調(diào)對競爭執(zhí)法的促進作用，應(yīng)充分利用通知、協(xié)商、信息交流等渠道加強自貿(mào)區(qū)內(nèi)關(guān)于競爭政策的法律執(zhí)行與協(xié)助，提高競爭執(zhí)法能力的建設(shè)?！雹賲⒁?US－Australia FTA，Article 14．2．而部分區(qū)域貿(mào)易協(xié)定不僅對相關(guān)合作原則作出規(guī)定，還詳細闡述了合作程序的具體內(nèi)容。一般而言，自由貿(mào)易協(xié)定的合作程序規(guī)定主要涵蓋以下四個方面:

1．通知程序。區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的競爭章節(jié)一般規(guī)定，成員在執(zhí)行有可能影響雙方自由貿(mào)易的競爭措施時，有義務(wù)進行相互通知，有的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定還詳細地規(guī)定了通知的時間和程序，例如智利—EFTA自由貿(mào)易協(xié)定第75條規(guī)定:“如果一方競爭主管機構(gòu)對某一反競爭行為的執(zhí)行措施有可能嚴(yán)重損害對方利益，則應(yīng)通過指定機構(gòu)對對方進行提前告知，以防止此反競爭行為在對方境內(nèi)造成不良后果”，“在不與本國競爭法律和執(zhí)行措施規(guī)定沖突情況下，應(yīng)在盡可能早的階段通知對方”，“通知應(yīng)盡可能具體，以便對方進行更詳細的評估”。②參見EFTA－Chile FTA，Article 75．而美國—澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定則將兩國政府1982年和1999年簽署的關(guān)于反壟斷執(zhí)行互助協(xié)定的通知程序并入自由貿(mào)易協(xié)定中。③參見US－Australia FTA Article14．2，參見駱旭旭:《區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的競爭條款研究》，載《華僑大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2011年第3期。

2．信息交換?？鐕拗聘偁幮袨榈碾[蔽性特點使信息交換在競爭執(zhí)法的國際協(xié)調(diào)中起到十分重要的作用，信息交換條款常被視作競爭章節(jié)的程序性基石條款。不少區(qū)域貿(mào)易協(xié)定對其做出了較詳細的規(guī)定，例如，EFTA—秘魯自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)定，雙方在不影響正在進行調(diào)查的前提下，在遵循各自機密保密和信息公開規(guī)則基礎(chǔ)下，能夠互相交流尚未公布的信息。④參見 EFTA －Peru FTA，Article 8．3．所以，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中與限制競爭行為相關(guān)聯(lián)的交流需要受到保密法的約束。

3．消極禮讓原則。競爭政策協(xié)調(diào)中的消極禮讓原則指的是一國政府在對是否啟動競爭執(zhí)法行動以及決定啟動方式時，不但需對本國法律的具體要求及重大利益進行考慮，而且需對其他國家涉及的重大利益進行考慮并平衡，防止出現(xiàn)沖突。⑤參見劉寧元:《反壟斷域外管轄沖突及其國際協(xié)調(diào)機制研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第171頁。消極禮讓原則最早出現(xiàn)在1973年制定的《關(guān)于影響國際貿(mào)易的限制性商業(yè)行為的磋商和調(diào)節(jié)程序建議》中，并被納入1991年《美國和歐共體關(guān)于競爭法的適用協(xié)議》，隨后被美國作為競爭政策國際協(xié)調(diào)的基本原則推廣到區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的談判中，目前大多數(shù)區(qū)域貿(mào)易協(xié)定競爭章節(jié)均以消極禮讓原則作為指導(dǎo)。

4．積極禮讓原則。競爭政策協(xié)調(diào)中的積極禮讓原則相比消極禮讓原則更前進一步，是指當(dāng)一國境內(nèi)發(fā)生的反競爭行為損害另一國利益時，另一國有權(quán)請求該國實施必要的措施和積極的協(xié)助以便糾正限制競爭行為產(chǎn)生的不良影響，但要注意的是，這種請求并不能帶來確定的法律義務(wù)。⑥參見劉寧元:《反壟斷域外管轄沖突及其國際協(xié)調(diào)機制研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第172頁。積極禮讓原則最早同樣出現(xiàn)在1973年制定的《關(guān)于影響國際貿(mào)易的限制性商業(yè)行為的磋商和調(diào)節(jié)程序建議》中⑦張瑞萍:《反壟斷國際合作中的積極禮讓原則分析》，載《環(huán)球法律評論》2006年第2期。，并在1998年《美國和歐共體關(guān)于競爭法的適用協(xié)議》中得到完善。目前，競爭章節(jié)中積極禮讓原則尚未被廣泛采納，但隨著競爭領(lǐng)域合作的加強，代表合作更高階段和層次的積極禮讓原則勢必在實踐中發(fā)揮更重要的作用。

(三)競爭條款的實體性規(guī)定

雖然競爭章節(jié)中的實體性規(guī)定相比于程序性規(guī)定篇幅較少，但是為了使各成員的競爭法不斷趨同，部分區(qū)域貿(mào)易協(xié)定詳細規(guī)定了關(guān)于競爭政策的具體實體內(nèi)容，主要包括以下幾個方面:

1．限制壟斷協(xié)議。限制壟斷協(xié)議包括橫向協(xié)議和縱向協(xié)議，主要指相互競爭的企業(yè)間為了共同利益而做出的有悖于市場公平的明示或默示的安排。壟斷協(xié)議是競爭法中較嚴(yán)重的違法行為，一般包含實體條款的競爭章節(jié)都涵蓋了關(guān)于限制壟斷協(xié)議的規(guī)定，但表達方式各異。例如新加坡—澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定僅對雙方禁止壟斷協(xié)議的要求作了概括性闡述，尚未界定壟斷協(xié)議的概念與范疇，而其他一些區(qū)域貿(mào)易協(xié)定則以歐共體競爭法為參考，對壟斷協(xié)議的表現(xiàn)形式做了具體闡述。例如，加拿大—哥倫比亞自由貿(mào)易協(xié)定并未就反競爭行為的概念做出明確定義，而是將其劃分為“固定價格、例如，串通投標(biāo)、限制配額、劃分市場”等四大類。①參見Canada－Columbia FTA，Article 1302．

2．濫用市場支配地位。根據(jù)聯(lián)合國經(jīng)合組織(OECD)的定義，濫用市場支配地位是指支配企業(yè)利用其市場優(yōu)勢地位而實施的反競爭行為。②參見OECD官方網(wǎng)站:http://www．oecd．org/competition/abuse/2018年7月10日最后訪問。濫用市場支配地位的概念已被納入世界上大多數(shù)國家的競爭法體系中，也是自由貿(mào)易協(xié)定競爭實體規(guī)范的主要條款之一。一些區(qū)域貿(mào)易協(xié)定規(guī)定，成員國的競爭法應(yīng)對濫用市場支配地位的反競爭行為進行規(guī)制;而部分區(qū)域貿(mào)易協(xié)定則將濫用市場支配地位條款運用于特殊部門，如瑞士—日本自由貿(mào)易協(xié)定在服務(wù)貿(mào)易章節(jié)的壟斷與專營服務(wù)中詳細規(guī)定了濫用市場支配地位條款適用的具體部門。③參見Japan－Switzerland FTA，Article 51．

3．企業(yè)合并控制。企業(yè)合并既可以促進市場準(zhǔn)入，也可以阻礙市場準(zhǔn)入。對于可以提高市場效率的企業(yè)合并，競爭主管機構(gòu)不僅不會阻止反而會大力支持，但對于可能導(dǎo)致市場結(jié)構(gòu)集中，對市場競爭產(chǎn)生不利影響的企業(yè)合并，各國紛紛制定合并的申報和審查制度并作為國內(nèi)競爭法的重要內(nèi)容。目前，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中合并控制規(guī)范很少涉及審查要求，即便是做出此類規(guī)定的新加坡—澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定也只是將限制競爭的兼并行為作為反競爭行為的一種做了闡述，并沒有就雙方以何種方式加強合并審查和防范沖突作出明確說明。④參見 Singapore－Australia FTA，Article 12．1．

4．指定壟斷和國有企業(yè)。指定壟斷和國有企業(yè)條款一般出現(xiàn)在北美國家和地區(qū)簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定的競爭章節(jié)中。以美國—澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定為例，該協(xié)定14．3條規(guī)定，雙方政府可以進行指定壟斷，但指定壟斷行為須符合協(xié)定下的義務(wù)要求并不得對雙方的貿(mào)易和投資秩序造成損害。此外，該條還明確規(guī)定了指定壟斷不得適用于政府采購領(lǐng)域。⑤參見 US－Australia FTA，Article 14．3．14．4條要求雙方國有企業(yè)的運營應(yīng)遵循非歧視條款，在商業(yè)活動中不得享有特權(quán)，此外還特別強調(diào)了美國次聯(lián)邦級國有企業(yè)的反競爭活動必須受反托拉斯法監(jiān)管，同時要求澳大利亞國有企業(yè)應(yīng)依據(jù)本國的競爭中立規(guī)則，確保國有企業(yè)的商業(yè)活動不得享受特殊優(yōu)惠。⑥參見 US－Australia FTA，Article 14．4．此外，北美自由貿(mào)易協(xié)定(NAFTA)同樣就指定壟斷和國有企業(yè)問題進行了具體規(guī)定。⑦參見 NAFTA Article 1502，1503．

(四)爭端解決程序的規(guī)定

積極高效的爭端解決機制能夠為成員之間順利解決糾紛提供有力支持和幫助，從而為達成協(xié)定目標(biāo)奠定堅實基礎(chǔ)。在解決競爭爭議方面，大多數(shù)區(qū)域貿(mào)易協(xié)定僅是做了簡單規(guī)定，并沒有強制效力。例如美國—智利區(qū)域貿(mào)易協(xié)定明確規(guī)定“雙方不得將本條下的競爭爭議提交協(xié)議的爭端解決機制?！雹鄥⒁?US－Chile FTA，Article 16．8．;新加坡—日本自由貿(mào)易協(xié)定則規(guī)定，“雙方產(chǎn)生的競爭爭議不得訴諸于本協(xié)議的爭端解決機制”。⑨參見Japan－Singapore FTA，Article 105．部分自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)定，只能通過前置協(xié)商程序來解決競爭糾紛。比如美國—澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定明確規(guī)定，“雙方需通過溝通協(xié)商的方式來解決關(guān)于競爭議題的所有事項”。只有很少數(shù)的自由貿(mào)易協(xié)定允許成員運用仲裁手段解決競爭糾紛，但是仲裁程序的條款內(nèi)容單一，一般不涉及具體內(nèi)容，而只對仲裁員任命的方式進行規(guī)定。很難用明確的原因解釋大部分競爭章節(jié)缺少爭端解決條款或不適用協(xié)定爭端解決機制的規(guī)定，有學(xué)者指出由于競爭案件的復(fù)雜性和隱蔽性，提交給區(qū)域協(xié)定聯(lián)合委員會的爭端案件相關(guān)信息不易獲得，因而無法做出具體評估。⑩Philippe Brusick，Ana Maria Alvarez，Lucian Cerent，“Competition Provisions in Regional Trade Agreements:How to Assure Development Gains”，United Nations Conference on Trade and Development，2005，p．45．此外，部分區(qū)域貿(mào)易協(xié)定更依賴委員會安排而非正式協(xié)定文本的部署(例如歐盟更依賴于歐盟委員會裁決而非依據(jù)區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的文本規(guī)則)，這也使區(qū)域貿(mào)易協(xié)定下成員之間關(guān)于競爭問題的糾紛數(shù)量大為減少。

三、區(qū)域貿(mào)易協(xié)定競爭章節(jié)的現(xiàn)有缺陷及改進路徑

(一)軟法屬性與同構(gòu)屬性帶來的現(xiàn)有缺陷

雖然區(qū)域貿(mào)易協(xié)定從法理來說應(yīng)屬于硬性法律，但競爭章節(jié)中爭端解決機制的缺乏使很多學(xué)者認為區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的競爭章節(jié)實則屬于軟性法律范疇。①D．Daniel Soko，l“Orders without(Enforceable)Law:Why Countries Enter into Non－Enforceable Competition Policy Chapters in Free Trade Agreements”．University of Chicago － Kent Law Review，Vol．83，2008，p．241．相較于有約束力的硬性法律，軟性法律是另外一種制度框架。軟性法律雖然不具有正式約束力，但它在創(chuàng)制法律條文的過程中可以加強國家間的互動協(xié)作。通過對區(qū)域貿(mào)易協(xié)定競爭章節(jié)的上述分析，在反壟斷等問題上，軟性法律已經(jīng)有效地加強了國家政策的協(xié)調(diào)和執(zhí)法程序上的合作，同時在解決反壟斷等領(lǐng)域的實質(zhì)性分歧上也已取得明顯效果。就現(xiàn)階段的國際競爭政策而言，軟性法律比硬性法律的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在:非義務(wù)性、非精確性和非授權(quán)性。首先，同硬性法律相比，軟性法律并沒有增加各個國家法律上的實質(zhì)義務(wù);再者，軟性法律雖然在法律條文上缺乏硬性法律的精確性，但它在將來有著造法上更大的延展性;最后，硬性法律的通過需要獲得國家主權(quán)層面上的授權(quán)，而軟性法律不需如此。因而，當(dāng)行政主管機關(guān)在達成硬法協(xié)議時間不足或缺乏立法機關(guān)的支持時，非約束力的軟性協(xié)議更易在國際層面達成一致。但是，軟性法律的缺陷也不容忽視，由于目前競爭章節(jié)條款主要以程序性規(guī)定為主，缺乏實體層面的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，這導(dǎo)致具體條件中不同國家地區(qū)對同一法律事實有著不同理解和認定，減弱了競爭條款在實踐中的運行效果。

對區(qū)域貿(mào)易協(xié)定競爭政策進行數(shù)據(jù)和條款分析的另一發(fā)現(xiàn)是，大部分協(xié)定在競爭章節(jié)具有同構(gòu)性，不僅章節(jié)中的具體條文內(nèi)容相似，而且排列順序也有較強的重合性。

經(jīng)濟學(xué)和社會組織學(xué)理論對這種模式提供了潛在的解釋，在商業(yè)組織文獻中，DiMaggio和Powell教授將這一協(xié)議間的模仿過程描述為制度性同構(gòu)。②Paul J．DiMaggio and Walter W．Powell，“The Iron Cage Revisited:Institutional Isomorphism and Collective Rationality in Organizational Fields，”American Sociological Review，48(2)，1983，pp．147 －160．所謂同構(gòu)是一種“制約性過程(constraining process)”，在面臨相同的環(huán)境條件時，有一種力量促使一單元與其他單元變得相似。③Paul J．DiMaggio and Walter W．Powell，“The Iron Cage Revisited:Institutional Isomorphism and Collective Rationality in Organizational Fields，”American Sociological Review，48(2)，1983，p．149．制度性同構(gòu)分為三種:強制性同構(gòu)、模仿性同構(gòu)和規(guī)范性同構(gòu)。④Michael T．Hannan ＆ John Freeman，“The Population Ecology of Organizations”，American Journal of Sociology，82(5)，1977，p．929．強制性同構(gòu)是指一國基于強制性規(guī)定(如法律規(guī)定)進行組織結(jié)構(gòu)或程序上的同構(gòu)。國內(nèi)競爭政策的制定可能就包含這種強制性因素。⑤參見 David Levi－Faur，“The Global Diffusion of Regulatory Capitalism”，Annals of American Academy of Political＆ Social Science，598(1)，2005，pp12－32．外部壓力可能使國家制定違背其初衷的政策，例如多邊貸款管理機構(gòu)要求借款方有效實施競爭法，那么其對應(yīng)的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定競爭章節(jié)便可能要求國內(nèi)機構(gòu)應(yīng)具備相應(yīng)的功能。模仿性同構(gòu)是指由于信息的不完整性和不確定性，一國組織機構(gòu)模仿他國組織機構(gòu)的行為。被模仿的組織或行為一般是成功且合法的，同時實踐活動越頻繁，那么它被模仿的概率就越高。在貿(mào)易協(xié)定領(lǐng)域，美國和歐盟的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定作為范本協(xié)定存在，當(dāng)美國和歐盟都將不具有強制效力的競爭政策章節(jié)納入?yún)f(xié)定正式文本中時，其他國家也會在其區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中模仿同構(gòu)，進行類似的文本構(gòu)建。模仿性同構(gòu)有其潛在缺陷，例如一些國家的組織機構(gòu)由于自身能力不足，不能有效地執(zhí)行章節(jié)內(nèi)容，這時雖然在文本上進行了模仿同構(gòu)卻可能陷入低效率的路徑依賴。⑥Richard N．Langlois，“Economics Change and the Boundaries of the Firm”，Institutional＆ Theoretical Economics，144(4)，1989，p．640．

(二)競爭章節(jié)談判和實施機制的路徑重構(gòu)

目前競爭章節(jié)實施中的案件記載數(shù)量非常少，這也側(cè)面反映了盡管大部分國家已將競爭條款寫入?yún)^(qū)域貿(mào)易協(xié)定中，但卻沒有將這些條款運用于實踐中的強烈意愿。這種談判階段和實施階段的對比反差很難使用量化的方式進行分析。從理論上來說，競爭法律和政策納入?yún)^(qū)域貿(mào)易協(xié)定受到各國政府歡迎，但它們的實際作用體現(xiàn)在哪些方面?競爭條款(積極禮讓、消極禮讓、通知程序等)有何實際效用?采用這些條款會使經(jīng)濟運行更有效率嗎?向相關(guān)競爭主管機構(gòu)投訴是否是競爭章節(jié)適用的前置程序?由于目前大多數(shù)競爭章節(jié)條款并無強制約束力，因而以上這些關(guān)鍵問題都沒有得到明確的說明，因此將來競爭章節(jié)具體條款的擬定應(yīng)逐步加強強制約束力的要求，這樣才能保證實踐中的規(guī)范實施并能更有效地解決特定案件的具體問題。此外，可以在區(qū)域一體化程度較高的協(xié)定中加強爭端解決機制的推行力度，將目前少部分協(xié)定規(guī)定的仲裁解決辦法推及至更廣范圍，并逐步明確競爭章節(jié)下案件仲裁的程序性規(guī)定，以提高區(qū)域貿(mào)易協(xié)定成員間競爭糾紛案件的解決效率。

筆者認為，要想全面解決上述問題，必須從競爭章節(jié)談判到實施的整個流程入手，建立一套完整和科學(xué)的體系確立和評估系統(tǒng)，對其中的每一步驟進行合理的分析，以確保競爭章節(jié)的簽訂確實能夠促進區(qū)域公平競爭環(huán)境的構(gòu)建，而非僅僅流于形式。

首先，要明確區(qū)域貿(mào)易協(xié)定競爭章節(jié)作為整體的主要目標(biāo)。不同國家競爭政策的主要目標(biāo)不盡相同，有些國家注重經(jīng)濟效率的提高，有些國家注重消費者利益的保護，也有部分國家側(cè)重于社會公共利益的考量。這些目標(biāo)的差異直接導(dǎo)致了競爭條款設(shè)置的不同，并充分體現(xiàn)在具體競爭案件的解決方式上。因此，如果區(qū)域內(nèi)成員能達成關(guān)于競爭政策整體目標(biāo)的共識，那么將會較大程度提高競爭章節(jié)的實施效果和區(qū)域內(nèi)競爭案件糾紛的解決效率。其次，要針對區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展程度較低的成員設(shè)立一定的特殊和差別待遇條款。經(jīng)濟發(fā)展程度較低的國家競爭立法普遍較晚，執(zhí)法經(jīng)驗和能力相對不足，因此達成競爭章節(jié)具體文本所需付出的經(jīng)濟成本更高，這時，應(yīng)設(shè)立一定的特殊和差別待遇條款對其進行合理保護。再次，應(yīng)建立競爭章節(jié)的檢驗和反饋機制，動態(tài)考察競爭章節(jié)的實施效果。通過檢驗限制競爭行為的規(guī)制效果，對協(xié)定內(nèi)相關(guān)規(guī)定(如協(xié)商程序、爭端解決程序)的不足進行修正，并將修改后的規(guī)定再次投入實踐進行檢驗。

如下圖(圖4)所示，筆者將這一套完整的運作體系劃分為目標(biāo)確定過程、談判過程和實施過程前后三大環(huán)節(jié)，并在每個環(huán)節(jié)中給出了自己認為的評估標(biāo)準(zhǔn)和注意事項。

圖4

具體而言表現(xiàn)為以下幾個方面:(1)確定協(xié)定競爭政策的目標(biāo)。一旦目標(biāo)確立，應(yīng)保證成員在此目標(biāo)下達成協(xié)定付出的成本小于協(xié)定實行后帶來的收益。不符合此情形的締約方可以尋求特殊差別待遇條款的保護，如果沒有特殊差別待遇條款的特殊規(guī)定，締約方需要重新考慮是否簽訂協(xié)定。(2)在進行成本收益分析后，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定進入執(zhí)行實施階段。成員應(yīng)依據(jù)協(xié)定的具體規(guī)定，制定或修改相應(yīng)的國內(nèi)競爭立法，建立或升級相關(guān)的競爭機構(gòu)。(3)對協(xié)定實施效果進行監(jiān)測。以協(xié)定的正常運行是否能糾正限制競爭行為帶來的不良后果為主要檢驗標(biāo)準(zhǔn)，如果依據(jù)條款未能取得預(yù)想中的效果，需要重新思考協(xié)定的構(gòu)建。(4)如果某一案件的出現(xiàn)干擾了協(xié)定的正常運行，可將其訴諸于協(xié)定的咨詢機制和爭端解決機制，仍未能解決問題時，則需重新思考協(xié)定的構(gòu)建。

結(jié)語

各國競爭法在諸多競爭法實體領(lǐng)域出現(xiàn)趨同是區(qū)域貿(mào)易協(xié)定在實體層面進行國際協(xié)調(diào)的重要基礎(chǔ)。未來區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的競爭章節(jié)應(yīng)當(dāng)明確濫用市場支配地位、壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中、不合理并購四類壟斷行為的定義，在形成區(qū)域內(nèi)國家共識后，于實體規(guī)則上建立統(tǒng)一規(guī)定，推及至更廣范圍以作為全球協(xié)調(diào)的基石性實體條款。同時，應(yīng)優(yōu)化競爭章節(jié)的談判與建設(shè)機制，可優(yōu)先選擇在合作意愿及能力較強，以及競爭政策趨同程度較高的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中實現(xiàn)成熟協(xié)調(diào)機制的初步構(gòu)建，并逐漸擴散至全球范圍以解決跨國競爭問題。目前，在我國已明確要求確立競爭政策的基礎(chǔ)性地位及加強對外開放和自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)的大背景下，我國簽訂生效的16個區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中只有4個包含競爭專章①在我國目前簽訂生效的十六個自由貿(mào)易協(xié)定中，包含競爭專章的四個自由貿(mào)易協(xié)定分別是:中國—冰島自由貿(mào)易協(xié)定、中國—瑞士自由貿(mào)易協(xié)定、中國—韓國自由貿(mào)易協(xié)定、中國—格魯吉亞自由貿(mào)易協(xié)定，參見:中國自由貿(mào)易區(qū)服務(wù)網(wǎng)http://fta．mofcom．gov．cn最后訪問日期2018年7月10日。，占比25%，遠低于歐美國家的水平。伴隨著區(qū)域貿(mào)易協(xié)定競爭議題的不斷推進發(fā)展以及我國投資貿(mào)易持續(xù)增長的現(xiàn)實需要，通過簽訂競爭章節(jié)確立具體規(guī)范，規(guī)制跨國反競爭行為，維護我國對外貿(mào)易與投資的合法權(quán)益，理應(yīng)成為我國競爭政策國際協(xié)調(diào)下一階段的建設(shè)重點。