王倩瑜

（首都經(jīng)濟貿(mào)易大學，北京 100000）

自二十世紀六十年代，互聯(lián)網(wǎng)的雛形誕生，到上世紀末本世紀初，互聯(lián)網(wǎng)對公眾開放以來，①互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)歷了一個高速發(fā)展時期，且其發(fā)展速度也變得越來越快，各互聯(lián)網(wǎng)公司之間爭上游式的競爭發(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)是數(shù)字虛擬世界，為民眾帶來一個全新的、開放的平臺，同時是一個全新的、建立于尖端技術、龐大數(shù)據(jù)庫的信息社會和市場。因此，互聯(lián)網(wǎng)所帶來的市場是嶄新的、是空白的，對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，其最主要的目標是如何在市場中占據(jù)一席之地，如何能在新領域內(nèi)快速發(fā)展。這也促使了個互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間存在著激烈的競爭。有競爭，就有發(fā)展，競爭的存在對市場、對行業(yè)、對消費者而言都是有一定益處的，這不可否認也是顯而易見的，但如何使競爭是良性競爭而非發(fā)展成為惡性競爭，甚至是惡性壟斷，這不僅是整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)面臨的問題，也是對我國法律提出的問題。

一、互聯(lián)網(wǎng)市場與傳統(tǒng)市場

互聯(lián)網(wǎng)的市場結構、市場行為、市場績效都與傳統(tǒng)行業(yè)有著明顯的不同?；ヂ?lián)網(wǎng)是技術上的飛躍以及融合，可以運用互聯(lián)網(wǎng)進行多種操作，在一定程度上而言，傳統(tǒng)法律的規(guī)定在互聯(lián)網(wǎng)領域是不適應的。如果生搬硬套，可能會出現(xiàn)阻礙技術發(fā)展，甚至是阻礙社會發(fā)展。有些在傳統(tǒng)領域里認為是阻礙市場發(fā)展的，套用在互聯(lián)網(wǎng)市場中就會顯得異常搞笑。企業(yè)的壟斷勢必會在其經(jīng)營領域中形成對價格的控制，從而限制自由競爭，但是在互聯(lián)網(wǎng)領域，卻恰恰相反，壟斷是驅動產(chǎn)品價格降低的主要力量。②

互聯(lián)網(wǎng)市場與傳統(tǒng)市場最大的區(qū)別是其雙邊市場的性質(zhì)。③雙邊市場是指，兩個互相提供網(wǎng)絡收益的獨立用戶群體的經(jīng)濟網(wǎng)絡。而傳統(tǒng)的市場則為單邊市場。雙邊市場和單邊市場的運行機制存在明顯的不同，傳統(tǒng)的反壟斷法是在單邊市場的環(huán)境下構建與發(fā)展的，但是這種針對傳統(tǒng)競爭行為之上建立的判斷邏輯，在新形式的雙邊市場下就比較難適應，正因如此，如若對雙邊市場的反壟斷進行規(guī)制，那么就比對單邊市場反壟斷的規(guī)制要復雜的多。雙邊市場的存在，給反壟斷法的研究帶來了一個全新的領域，也對司法實務帶來了新的分析視角?；ヂ?lián)網(wǎng)市場反壟斷的研究同樣也與傳統(tǒng)的單邊市場反壟斷是有區(qū)別的。

互聯(lián)網(wǎng)市場相較于傳統(tǒng)市場另一個重要區(qū)別在于，在互聯(lián)網(wǎng)上提供的服務多是具有免費屬性的，換言之，互聯(lián)網(wǎng)服務對消費者而言多是免費服務。在這中雙邊市場條件下,互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)（尤其是互聯(lián)網(wǎng)獨角獸企業(yè)）往往通過在互聯(lián)網(wǎng)平臺上采取免費策略吸引消費者，從而獲得該領域的壟斷地位,而通過廣告、企業(yè)合作等其他市場上獲取更多的商業(yè)價值，從而獲得壟斷利益，消費者是一方市場，而廣告、企業(yè)合作等是另一方市場，這就構成了互聯(lián)網(wǎng)市場的雙方市場形式。

正因這種互聯(lián)網(wǎng)免費服務所帶來的壟斷，在互聯(lián)網(wǎng)市場是具有網(wǎng)絡效應和鎖定效應。網(wǎng)絡效應又需方規(guī)模經(jīng)濟,由于需方規(guī)模經(jīng)濟的存在,導致某一特定網(wǎng)絡產(chǎn)品的用戶越多,該產(chǎn)品所具有的價值越大,從而吸引更多的用戶加入該網(wǎng)絡,由此形成網(wǎng)絡迅速擴張的正反饋效應;由于存在成本的轉移,互聯(lián)網(wǎng)用戶便被鎖定在某一特定企業(yè)提供的互聯(lián)網(wǎng)之上服務上,這使得新進入該服務領域的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者無法獲得充足的用戶基礎,增加了其進入市場并獲得一定市場份額的難度。這與傳統(tǒng)市場而言也是極大的不同之處，如傳統(tǒng)的服裝行業(yè)，雖有傳統(tǒng)的奢侈品品牌，但是近些年來，不斷有新興的品牌誕生，并逐漸成為主流，未來也將會有新的公司加入這一行列，并能取得一定市場地位。然而在互聯(lián)網(wǎng)市場缺截然相反，在中國，沒有出現(xiàn)任何一家公司能夠從百度公司手中分得搜索引擎的一杯羹，也沒有公司能夠挑戰(zhàn)騰訊公司在即時通訊軟件領域的地位。

二、互聯(lián)網(wǎng)市場的界定

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)與其他任何商業(yè)領域一樣，即當一個行業(yè)發(fā)展到一定階段必然會伴隨著失去秩序的競爭的情況。現(xiàn)階段，我國的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)已從剛萌芽時期的自由競爭發(fā)展出由獨角獸企業(yè)壟斷競爭，一些中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)參與者已經(jīng)成了事實上的壟斷者。④我國現(xiàn)有的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)多由騰訊公司和阿里巴巴公司進行投資，只有寥寥無幾的企業(yè)不含有這兩家獨角獸企業(yè)的投資，如今日頭條。

當討論反壟斷法領域中的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)壟斷問題，應對“壟斷”一詞做明確的界定，不應以經(jīng)濟學領域的定義來進行判斷，應以反壟斷法的定義而確定，這樣的界定才能使之后的討論具有法學研究以及法律實踐的意義?；ヂ?lián)網(wǎng)領域具有鮮明的領域特色（該行業(yè)是建立在高新技術交叉之上提供服務，可以說技術是該行業(yè)的核心，這也是其相較于其他服務行業(yè)的重要特點）。反壟斷中，最重要的是企業(yè)是否在市場處于一個支配地位。首先也是最重要的應該是去界定“市場”是什么，只有當“市場”清晰，之后對于反壟斷的討論才是具有價值的。市場的界定是為了判斷企業(yè)在劃定市場內(nèi)的市場份額，并以此作為企業(yè)是否具有壟斷地位的重要依據(jù)，當達到一定的市場份時，可以被推定該企業(yè)具有壟斷能力。⑤如果按照傳統(tǒng)反壟斷的分析，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，尤其是已經(jīng)具有一定規(guī)模的行業(yè)翹楚，很容易被劃定為是具有市場支配地位的壟斷企業(yè)。但正如前文所講，互聯(lián)網(wǎng)市場與傳統(tǒng)市場具有很大的區(qū)別，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)也較傳統(tǒng)行業(yè)更具有天然的壟斷傾向。⑥任何一個市場，資源都是稀缺且重要的，對于企業(yè)而言，掌握了資源就意味著在該行業(yè)掌握一定的話語權，擁有了資源就意味著其能獲利、獲得更大的利潤。

可以說互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特點就是各企業(yè)（尤其是獨角獸企業(yè)）對市場的高度壟斷，其依靠對核心技術的創(chuàng)新以及龐大的用戶規(guī)模，從而實現(xiàn)較高的用戶粘性，形成現(xiàn)在高度集中的市場競爭格局。于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟規(guī)模性的特點,與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)相比,高度的集中和粘合是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)生存和發(fā)展的重要基礎,也是企業(yè)發(fā)展的必然方向。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的規(guī)模效應如果一定要用壟斷來表述,那就是典型的自然壟斷?！皦艛唷钡匚坏娜〉?是特定行業(yè)的雙邊市場特性所決定的,并非是在競爭過程中通過經(jīng)濟力量的不斷集中形成的。若消除這種對市場的壟斷,市場中的競爭者大幅增加,勢必會提高互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的平均成本,從而對互聯(lián)網(wǎng)的資源配置效率以及消費者福利造成損害。在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，由于其雙邊市場的特點，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對于資源的依賴程度更高，同時對資源的爭奪也就更加激烈。也正因如此不能單純以互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在市場所占的高份額來對其武斷認定該企業(yè)具有支配地位，此種做法，既不公平，也不符互聯(lián)網(wǎng)領域市場發(fā)展的需要。在不同情況下，對市場的界定應采取不同的分析角度。相關市場界定的方法，主要是需求替代與供給替代分析法，HMT假定壟斷者測試法。

（一）需求替代與供給替代分析法

消費者在使用產(chǎn)品看重產(chǎn)品的功能、質(zhì)量等，對功能、質(zhì)量相當?shù)漠a(chǎn)品進行替代分析，再觀察消費者是否轉向其他替代產(chǎn)品，這項產(chǎn)品與其替代品組成相關產(chǎn)品市場。當需求替代分析不適用，則使用供給替代分析法。

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在不同的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品之間進行轉換比傳統(tǒng)行業(yè)容易，因此，行業(yè)內(nèi)成功的產(chǎn)品很容易被競爭者模仿。正如，基于互聯(lián)網(wǎng)應用的摩拜單車與OFO單車在市場是取得了空前的成功，并帶熱共享經(jīng)濟，之后基于摩拜單車與OFO單車所帶熱的共享模式，出現(xiàn)了各種各樣的共享單車公司以及其他領域共享經(jīng)濟公司?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)品之間相互轉化的容易堵或許存在夸張的成分，但這從側面說明了應當將其他企業(yè)的潛在產(chǎn)能考慮在相關市場范圍內(nèi)的必要。尤其是動態(tài)競爭的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，故而應考慮在可預測的市場變化以及技術發(fā)展趨勢，來判斷企業(yè)是否可能被其他經(jīng)營者替代。

在軟件產(chǎn)業(yè)中，質(zhì)量競爭往往超過價格競爭而占據(jù)主導地位。⑦價格的分析對于絕大多數(shù)免費提供服務的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是意義的，企業(yè)不是通過價格優(yōu)勢來獲取主導地位、擁有更多資源，而是因為其提供的服務更符合公眾的要求，其提供的服務更為方面，其技術更為完善，因此對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品進行需求性替代分析時，不應再采取傳統(tǒng)行業(yè)中以價格為主導的分析模式，而應重視互聯(lián)網(wǎng)服務產(chǎn)品的質(zhì)量，以及最重要的用戶體驗。

（二）HMT假定壟斷者測試法

HMT假定壟斷者測試是指，在控制其他條件不變的情況之下，對目標商品（服務）某個變量如價格、質(zhì)量等進行改變，從而判斷該商品與其他商品是否具有可替代性。⑧互聯(lián)網(wǎng)市場是一個雙邊市場，價格標準在雙邊市場是失靈的，因為其不能很好的滿足雙邊平臺這一特征。雙邊市場的“網(wǎng)絡外部性”不僅取決于平臺中同一類型的客戶數(shù)量，更取決于平臺另一邊的客戶數(shù)量，是具有交叉性質(zhì)的“網(wǎng)絡外部性”。⑨

也正因如此，高科技產(chǎn)業(yè)中，尤其是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，非價格競爭往往比價格競爭更加重要，因此在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)HMT假定壟斷者測試的效果是有限的。市場界定中，價格標準雖然非常關鍵但不是全部，人們似乎對表現(xiàn)先進的技術創(chuàng)新產(chǎn)品具有消費偏好，這一點在互聯(lián)網(wǎng)市場尤為突出。這種情況下，如果市場界定只是單獨考慮價格因素，這會造成相關市場的縮小。顯而易見，這種方法對互聯(lián)網(wǎng)市場而言，是具有局限性。在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，創(chuàng)新競爭常常大于傳統(tǒng)的價格競爭。對依靠核心技術的創(chuàng)新與發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)市場而言,企業(yè)的競爭主要不是圍繞價格、產(chǎn)能等方面的,而是在推廣、技術更迭等方面持續(xù)進行投入，獲得不確定收益的模式開展經(jīng)營競爭的,故而，是不宜適用假定壟斷者測試法的。因此在互聯(lián)網(wǎng)市場不能過度依賴價格標準，而需要結合產(chǎn)品性能、使用效果、市場上競爭者數(shù)量作一個綜合考量。

三、互聯(lián)網(wǎng)領域公平的維護

良好的秩序形成于實質(zhì)價值能夠在法律制度中得以體現(xiàn)之后，⑩互聯(lián)網(wǎng)市場也應該有一個良好的秩序，不能因為其具有兩邊市場的特殊性，從而對互聯(lián)網(wǎng)市場競爭放棄監(jiān)管與引導?；ヂ?lián)網(wǎng)領域的壟斷行為也應道受到司法規(guī)制，司法規(guī)制是對良好秩序維護的一種有效途徑。

公平是法律的首要價值，也是法律的靈魂所在，是不同法律制度的共同基礎。所謂公平，從根本上來說就是人與人的利益關系以及關于人與人利益關系的原則、制度、做法及行為等合乎社會發(fā)展需要之義。11○現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，已經(jīng)出現(xiàn)寡頭壟斷的趨勢，雖仍有很多新興互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，仍有很多互聯(lián)網(wǎng)領域的創(chuàng)業(yè)，但這些中小型企業(yè)在運營過程中，會面臨到融資難，用戶粘性小，盈利困難等實際問題，甚至有互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)者其盈利的主要方式就是將公司出讓給互聯(lián)網(wǎng)巨頭。在這種現(xiàn)實情況下，對于互聯(lián)網(wǎng)領域壟斷的司法規(guī)制是現(xiàn)實需求。

司法活動在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為時，首要是堅持公平原則，對于處在相對弱勢地位的中小企業(yè)或私人給予傾斜保護，使不同主體之間不平等差距得到縮小，通過形式上的不平等達到實質(zhì)公平的目的，能夠保障中小型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與現(xiàn)存的互聯(lián)網(wǎng)龍頭企業(yè)能夠形成一個良性競爭的局面。以公平原則作為指導原則，其本質(zhì)是通過限制或禁止個體公平的方式實現(xiàn)社會總體公平。

市場壟斷是具有復雜性的，不能以一種單一的方式來進行評判，應該注重其合理性，在司法規(guī)制過程中，應以合理原則作為指導，使互聯(lián)網(wǎng)領域壟斷行為的司法規(guī)制結果既符合法律規(guī)定，同時又不背離實際，具有合理性。

無論是反壟斷法還是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，在我國都處于起步階段，我國針對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷規(guī)定更是不完備，缺少專門規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領域壟斷行為的法律規(guī)范。這就要求在還不完善的情況下，司法執(zhí)行時應當更注意合理性，當然也應該將相關法律加以完善，只有當擁有恰當?shù)摹耙?guī)矩”時，才能夠更好地維護互聯(lián)網(wǎng)領域的市場競爭公平。

四、結語

互聯(lián)網(wǎng)領域的競爭異常激烈，一方面我們應該感到欣喜，只有存在競爭，企業(yè)間才擁有發(fā)展的動力，同時，我們也應該發(fā)現(xiàn)問題，有競爭，就必定會存在壟斷。如何維護互聯(lián)網(wǎng)領域的良好競爭環(huán)境，維護市場公平，維護良性發(fā)展的環(huán)境，不僅是行業(yè)從業(yè)者要考慮的問題，更是法律領域值得思考的問題。

注釋

①參見張萬民，王振友主編；李永光，李磊，金發(fā)起，陳振軍，孫俊國，王志岐，劉建華，崔守良副主編,計算機導論,北京理工大學出版社,2016.08,第51頁

②參見 Bill Gates,U.S.v.Microsoft:We’re Defending Our Right to Innovate,The Wall STREET Journal,(May 20,1998);Stanley J.Liebowitz and Stephen E.Margolis,LOSERS&MICROSOFT;COMPETITION AND ANTITRUST IN HIGH TECHNOLOGY(1999)。

③參見蔣巖波著，《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中相關市場界定的司法困境與出路——基于雙邊市場條件》，載于《法學家》，2012年第6期，第58-74頁和第175-176頁。

④參見焦海濤著，《論互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法的謙抑性——以市場支配地位濫用行為規(guī)制為中心》.載于《交大法學》,2013年第2期，第31-48頁。

⑤參見仲春著，《互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法中相關市場界定》，載《法律科學（西北政法大學學報）》，2012年第4期。

⑥參見仲春著，《互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法中相關市場界定》，載《法律科學（西北政法大學學報）》，2012年第4期。

⑦[美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法（第二版）》，孫寧秋譯，中國政法大學出版社2003年版，第294頁。

⑧美國1982年在《橫向并購指南》提出HMT假定壟斷者測試法，現(xiàn)已經(jīng)成為國際通用界定方法，我國最高院也明確了HMT普遍適用我國的反壟斷案件。

⑨參見仲春著，《互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法中相關市場界定》，載《法律科學（西北政法大學學報）》，2012年第4期。

⑩[德]H.科殷：《法哲學》，北京：華夏出版社，2002年版，第 126 頁。

11○戴文禮：《公平論》，北京：中國社會科學出版社，1997年版，第42頁。