汪恭政

（武漢大學法學院，湖北武漢 430072）

自1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）確立洗錢罪以來，歷經(jīng)2001年《刑法修正案（三）》、2006年《刑法修正案（六）》、2009年最高人民法院《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2009年《關于審理洗錢的解釋》）等規(guī)范的變遷，調(diào)整洗錢罪的罪刑規(guī)范開始進入“休眠期”，而在同時，洗錢罪出現(xiàn)的新問題、新變化給先前治理體系帶來了挑戰(zhàn)。據(jù)此，以案例研究為基本方法，借助“中國裁判文書網(wǎng)”，對司法實踐中公開的洗錢罪裁判文書展開研究，嘗試總結出既有規(guī)范適用的不足，以完善洗錢罪的治理。

一、案例考察：洗錢罪的裁判現(xiàn)狀

從2012年1月1日開始，截至2018年5月30日，在中國裁判文書網(wǎng)上以“洗錢”為刑事案由共檢索出51份可用裁判文書。其中，文書類型上，判決書最多，有42份，占比82.4%，裁定書有9份，占比17.6%；裁判年份上，洗錢案件數(shù)除2018年有2份外，呈逐年遞增趨勢，其中2012年1份，2013年1份，2014年2份，2015年10份，2016年15份，2017年20份；按各省文書數(shù)量由高到低排列為，浙江省11份，江西省8份，廣東省7份，湖南省5份，河北省和福建省各有4份，江蘇省、山東省、陜西省各有2份，黑龍江、上海市、四川省、天津市、云南省、重慶市各有1份。通過對所收集的裁判文書進行整理發(fā)現(xiàn)，其一定程度上反映了洗錢罪的實際狀況，基本具備統(tǒng)計學上的“隨機抽樣”效果，可較為客觀地揭示洗錢罪的裁判現(xiàn)狀。

（一）洗錢罪的犯罪現(xiàn)狀

第一，上游犯罪的樣態(tài)。經(jīng)梳理發(fā)現(xiàn)，貪污賄賂犯罪案件數(shù)最多，共有20起，比例高達39.2%，其次是破壞金融管理秩序犯罪，有14起，占27.5%，毒品犯罪有8起，占15.7%，金融詐騙犯罪7起，比例為13.7%，另外還有2起案件涉及的上游犯罪樣態(tài)既涉及金融詐騙犯罪，也包括破壞金融管理秩序犯罪，見表1。

第二，洗錢的行為方式。各地法院認定的洗錢行為方式多樣，具體有：為轉(zhuǎn)移賄賂款成立公司以虛構實體交易掩飾犯罪所得①參見湖南省華容縣人民法院（2016）湘0623刑初114號刑事判決書。；利用“經(jīng)濟互助會”所得會款購置房產(chǎn)、車輛，并協(xié)助辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)掩飾犯罪所得①參見浙江省溫州市洞頭區(qū)人民法院（2016）浙0305刑初122號刑事判決書。；以現(xiàn)金方式收購國家工作人員利用職務之便收受的購物卡、加油卡②參見臺州市椒江區(qū)人民法院（2015）臺椒刑初字第953號刑事判決書。；以出具虛假收款收據(jù)方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移③參見河北省蠡縣人民法院(2017)冀0635刑初205號刑事判決書。；提供資金賬戶轉(zhuǎn)移他人通過冒名填制貸款借據(jù)進行貸款詐騙的所得④參見云南省師宗縣人民法院（2015）師刑初字第65號刑事判決書。；利用取現(xiàn)及轉(zhuǎn)賬方式轉(zhuǎn)移他人非法吸收公眾存款的犯罪所得及收益⑤參見陜西省榆林市中級人民法院(2016)陜08刑終192號刑事裁定書。；通過提供銀行賬戶、在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)等方式取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬他人破壞金融管理秩序犯罪或金融詐騙犯罪的所得⑥參見紹興市柯橋區(qū)人民法院（2016）浙0603刑初638號刑事判決書。；提供個人賬戶為他人收取受賄款⑦參見廣東省珠海市中級人民法院（2014）珠中法刑終字第97號刑事裁定書。；利用本人或他人銀行賬戶幫助轉(zhuǎn)移毒品犯罪所得及收益⑧參見浙江省龍泉市人民法院（2015）麗龍刑初字第186號刑事判決書。；偽造合同簽訂日期隱匿他人非法吸收公眾存款犯罪所得及其產(chǎn)生的收益⑨參見浙江省樂清市人民法院（2013）溫樂刑初字第1427號刑事判決書。；利用支付寶收款二維碼收取毒資，并轉(zhuǎn)移至游戲賬號⑩參見江西省吉安市吉州區(qū)人民法院（2018）贛0802刑初73號刑事判決書。，等等。

表1 上游犯罪樣態(tài)的分布情況

歸納起來，洗錢主要有三種途徑：一是通過金融機構洗錢，多數(shù)案例中被告人主要借助銀行、信用社的賬戶轉(zhuǎn)移上游犯罪所得及其收益。二是利用“地下錢莊”?“地下錢莊”是游離于金融監(jiān)管體系之外從事非法金融業(yè)務的組織，其業(yè)務范圍主要涉及非法的跨境匯款、匯兌、放貸、吸儲、高利貸和抵押等。等非金融機構洗錢［1］，例如：“被告人黃某在明知該860萬系盜刷他人銀行卡的贓款后仍幫助陳某丙、王某乙等人將該筆錢中的839萬元匯入其提供的地下錢莊羅加進等人賬戶進行洗錢?！?參見山東省臨沂市羅莊區(qū)人民法院（2016）魯1311刑初72號刑事判決書。三是多數(shù)案例并非只利用一種洗錢方式，而是多種方式并用，以達掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益的目的。

（二）洗錢罪的司法認定

第一，上游犯罪事實的確認。洗錢罪的構成須存在上游犯罪。上游犯罪事實的認定，實踐中作法有：一是以生效的刑事判決為依據(jù)，如“本案所涉及的1 500萬元系賄賂款的證據(jù)，有岳陽市中級人民法院的（2014）岳中刑二初字第05號生效判決書證明?參見湖南省華容縣人民法院（2016）湘0623刑初114號刑事判決書。?！倍菍τ谏嫌畏缸镂醋髋袥Q的，以相關證據(jù)證明存在上游犯罪中的具體犯罪事實為依據(jù)，有的以證人證言證明存在受賄的上游犯罪?參見臺州市椒江區(qū)人民法院（2015）臺椒刑初字第953號刑事判決書。，有些以書證、物證證明存在貸款詐騙的上游犯罪?參見云南省師宗縣人民法院（2015）師刑初字第65號刑事判決書。。三是對于上游犯罪未作判決的，僅以相關證據(jù)證明存在洗錢罪上游7大類罪名的犯罪事實為依據(jù)，如下文論述的陳志剛案和韓建龍案。

第二，主觀明知的司法認定。明知，按行為人對犯罪事實知曉的程度，將其分為確知和應知。行為人必須明知是上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，并具有掩飾、隱瞞其來源與性質(zhì)的目的。根據(jù)既有案件發(fā)現(xiàn)，法院在認定“明知”時，主要有三種方式：一是結合被告人供述和獲取犯罪收益的情況認定，如“高管局要以融資顧問費的名義付給何某和朱某等一筆感謝費，找到自己成立有交通建筑材料供應資質(zhì)××公司，到時以合作經(jīng)營建筑材料支付利潤的名義向何某、朱某等人支付好處費，也會給自己好處。從找相關資質(zhì)的單位、變更登記等全部過程都是由丁某安排，自己具體經(jīng)辦……”①參見湖南省華容縣人民法院（2016）湘0623刑初114號刑事判決書。二是根據(jù)被告人與上游犯罪人之間的緊密生活關系如父子關系②參見福建省建甌市人民法院（2015）甌刑初字第387號刑事判決書。、母子關系③參見浙江省溫州市洞頭區(qū)人民法院（2016）浙0305刑初字17號刑事判決書。、兄弟關系④參見廣東省珠海市中級人民法院（2014）珠中法刑終字第74號刑事判決書。、男女朋友關系⑤參見廣東省茂名市電白區(qū)人民法院（2015）茂電法刑初字第1057號刑事判決書。予以認定。三是結合被告人供述、證人證言以及銀行卡進出款記錄認定。

（三）洗錢罪的刑罰適用

關于洗錢罪的刑罰適用，整理既有裁判文書發(fā)現(xiàn)：主刑方面，僅2件未判主刑，占比3.9%；3件判處拘役，41件判處5年以下有期徒刑，比例高達80.4%，且有19件案件判處緩期執(zhí)行；僅5件在法定刑升格中判處5年以上有期徒刑，其中，3件判處5年有期徒刑，2件判處7年有期徒刑。附加刑方面，除1案件未判處罰金外，其他50件案件都判處罰金，但罰金數(shù)額波動較大，其中，最高的判處4000萬元⑥參見江蘇省南京市中級人民法院（2017）蘇01刑終653號刑事裁定書。，最低僅判處20元和40元⑦參見江西省于都縣人民法院（2017）贛0731刑初201號刑事判決書和江西省吉安市吉州區(qū)人民法院（2018）贛0802刑初73號刑事判決書。。

二、適用問題：治理洗錢罪面臨的困境

從1997年《刑法》設立洗錢罪開始，再到《刑法修正案（七）》擴大上游犯罪類別以來，治理洗錢罪的力度明顯加大。誠如有論者所言：“經(jīng)過我國刑事立法的變遷，我國刑法已形成了區(qū)別打擊洗錢犯罪的罪名體系，從而為遏制洗錢犯罪提供了較為完備的刑法武器?！保?］從對既有公開的洗錢犯罪案例的深入研究發(fā)現(xiàn)，治理洗錢罪盡管已取得些積極效果，但在定罪、刑罰適用、事實認定等方面仍面臨諸多問題。

（一）定罪方面的問題

一是入罪標準認定模糊。洗錢罪的成立須以存在毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪與金融詐騙犯罪等上游犯罪為前提。2009年《關于審理洗錢的解釋》第四條規(guī)定：“刑法第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規(guī)定的犯罪，應當以上游犯罪⑧最高人民法院《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將“上游犯罪”界定為“產(chǎn)生刑法第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規(guī)定的犯罪所得及其收益的各種犯罪行為?！笔聦嵆闪檎J定前提?！倍鴮嵺`爭議的焦點便是上游犯罪的認定，對已作生效判決的尚容易判別，但對未作有效判決的上游犯罪認定卻缺乏明確的指引。盡管2009年《關于審理洗錢的解釋》指出，“上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實的，不影響刑法第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規(guī)定的犯罪的審判”，但問題的關鍵是“查證屬實”缺乏清晰的標準。有些案件以涉嫌的上游犯罪提出公訴，但并非當然構成上游犯罪，貿(mào)然斷定下游行為人構成洗錢罪有失偏頗。此外，有的案件對上游犯罪性質(zhì)的判斷直接依賴于上述7種類罪名，并未交待具體涉案罪名，明顯有“草率”之嫌，如陳志剛洗錢案中，法院直接將上游犯罪人張某利用“經(jīng)濟互助會”取財?shù)男袨檎J定為破壞金融管理秩序犯罪，而非破壞金融管理秩序罪中的具體罪名⑨參見浙江省溫州市洞頭區(qū)人民法院（2016）浙0305刑初122號刑事判決書。。有的甚至對7種罪名作模糊處理，如韓建龍洗錢案中，僅用證據(jù)證明“韓建龍于同月13日后明知倪小永匯入其銀行賬戶的款項是倪小永破壞金融管理秩序犯罪或金融詐騙犯罪的所得”①參見紹興市柯橋區(qū)人民法院（2016）浙0603刑初638號刑事判決書。。

關于明知，2009年《關于審理洗錢的解釋》第一條以大篇幅規(guī)定，應結合被告人的認知能力、犯罪所得及其收益的種類與數(shù)額、犯罪所得收益的轉(zhuǎn)換或轉(zhuǎn)移方式以及被告人的供述等主客觀因素進行認定。該解釋表明認識“明知”應從兩方面入手：一是主觀上對上游犯罪所得及其收益形成認知；二是客觀上實施了掩飾、隱瞞行為。最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第四十八條對實施掩飾、隱瞞行為作了規(guī)定，而且以兜底條款明示“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的”，2009年《關于審理洗錢的解釋》第二條也作了較為完善的解答，相對容易判斷。但主觀上對上游犯罪所得及其收益的認知，卻存在不一致。盡管既有文書主要圍繞“犯罪所得或其收益的性質(zhì)”“犯罪所得或其收益的來源”舉證、質(zhì)證，但有些案件證據(jù)形式相對單一，有的甚至僅有一人的證人證言，在無其他證據(jù)印證的情況下便判處洗錢罪②參見臺州市椒江區(qū)人民法院（2015）臺椒刑初字第953號刑事判決書。。

二是罪名適用存在爭議。洗錢罪，作為依附于“上游犯罪”的“下游犯罪”，掩飾、隱瞞了上游犯罪違法所得的性質(zhì)，使之披上了“合法的外衣”［3］。根據(jù)前述，毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪等7種犯罪是構成洗錢罪的前提，無上游犯罪所獲收益，便無下游犯罪的行為對象，也就無洗錢罪的可能。本質(zhì)上而言，洗錢罪屬于掩飾、隱瞞型的犯罪類型。為此，有論者以洗錢罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒臟罪為基礎提出三足鼎立的洗錢罪體系［4］。與此同時，關于上游犯罪，也并非以這7種類罪名作具體適用。詳言之：“毒品犯罪”，指刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定的各種毒品犯罪；“黑社會性質(zhì)的組織犯罪”，涉及恐怖活動組織實施的各種犯罪；“恐怖活動犯罪”，是恐怖活動組織實施的各種犯罪；“貪污賄賂犯罪”主要是刑法分則第八章規(guī)定的具體犯罪；“破壞金融管理秩序犯罪”指刑法分則第三章第四節(jié)規(guī)定的犯罪；“金融詐騙犯罪”則是刑法分則第三章第五節(jié)規(guī)定的犯罪。有論者統(tǒng)計：“洗錢罪的上游犯罪在1997年《刑法》中只有25個罪名，2001年《刑法修正案（三）》頒布后增至33個罪名，2006年《刑法修正案（六）》則再次擴充了48個罪名，使罪名總數(shù)達到81個，占全部罪名的18.6%［5］?！憋@然，在眾多的具體罪名中，若對行為分工、作用大小以及上下游犯罪主體關系的認定存有“差池”，便易造成罪名適用的混淆。如有的案件起初以洗錢罪提出公訴，最后判決卻為掩飾、隱瞞犯罪所得罪③參見江蘇省太倉市人民法院（2015）太刑二初字第00007號刑事判決書。。有的在破壞金融管理秩序犯罪中，辯護人認為“被告人蘭某某的行為不構成洗錢罪，應當認定為非法吸收公眾存款罪的從犯”④參見福建省寧德市蕉城區(qū)人民法院（2016）閩0902刑初144號刑事判決書。。

（二）刑罰適用方面的問題

前述案件的刑罰適用存在不合理之處。首先，主刑刑期和罰金刑的配置面臨失衡。展開而言，對于判處5年以上有期徒刑的案件，由于案情嚴重、性質(zhì)惡劣，罰金刑的判處應較高，但卻出現(xiàn)罰金數(shù)額判處較低的情形，如王某洗錢案僅判處被告人罰金30萬元⑤參見天津市河東區(qū)人民法院(2017)津0102刑初102號刑事判決書。。對于判處5年以下有期徒刑的案件，當主刑判處相同時，反映洗錢危害程度的洗錢數(shù)額并未與罰金數(shù)額呈正相關關系。其中，判處有期徒刑3年的案件最具代表性，如有的涉嫌洗錢數(shù)額5 200萬元的案件判處罰金260萬元，但涉嫌洗錢34 934.842 4萬元的卻只判15萬元罰金，其他詳情如下表所示。

表2 判處三年有期徒刑洗錢案件的罰金數(shù)額與洗錢數(shù)額的對比情況

其次，《刑法》第一百九十一條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”是作為法定刑升格的前提，但情節(jié)過于抽象，且未出臺相關司法解釋加以界定，導致適用模糊。為了解決這一問題，實踐中各高級人民法院出臺指導意見作出認定，但認定的標準不一，特別是洗錢的數(shù)額標準差異較大，如2002年四川省高級人民法院《關于刑法部分條款數(shù)額執(zhí)行標準和情節(jié)認定標準的意見》規(guī)定為20萬元以上，2011年天津市高級人民法院《關于刑法分則部分條款犯罪數(shù)額和情節(jié)認定標準的意見》規(guī)定為50萬元以上，2012年《陜西省高級人民法院關于適用刑法有關條款數(shù)額、情節(jié)標準的意見（上）》規(guī)定為洗錢數(shù)額10萬元以上或獲利1萬元以上，1998年河南省高級人民法院《關于我省適用新刑法有關條款中犯罪數(shù)額、情節(jié)規(guī)定的座談紀要》規(guī)定為洗錢數(shù)額10萬元以上，單位洗錢數(shù)額20萬元以上。另外，在涉及其他認定因素方面各地也有不同，如四川省從洗錢次數(shù)、是否引起新犯罪和是否影響要案偵破角度考量；天津市則在考慮洗錢次數(shù)的同時，也將個人以洗錢為業(yè)或單位以洗錢為主要業(yè)務列為考慮因素；陜西省則在考慮洗錢數(shù)額、洗錢次數(shù)之外增加了洗錢手段、洗錢主體與身份、洗錢后果，如“手段惡劣的；以犯罪集團的成員身份實施洗錢行為的；造成局部金融秩序紊亂或金融危機的；導致重大的犯罪無法及時破獲的；銀行或者其他金融機構工作人員利用職務便利為犯罪分子洗錢提供方便的”②參見《陜西省高級人民法院關于適用刑法有關條款數(shù)額、情節(jié)標準的意見（上）》關于洗錢罪情節(jié)嚴重的認定。。

（三）事實認定方面的問題

通常而言，洗錢由處置階段(Placement Stage)、離析階段(Layering Stage)和融合階段(Integration Stage)③處置階段，指將犯罪所得投入清洗系統(tǒng)的過程，犯罪分子利用金融機構或非金融機構，將犯罪所得存入銀行或轉(zhuǎn)換為銀行票據(jù)、國債、信用證以及股票、保險單證或其他形式的資產(chǎn)；離析階段，指通過復雜的金融交易分開犯罪所得及其來源；融合階段，指將分散的犯罪所得與合法財產(chǎn)融為一體，為犯罪所得的利用提供合法的掩飾。組成［6］，具體圍繞金融機構或非金融機構整合、操作。眾所周知，洗錢行為始終與上游犯罪存在關聯(lián)性，從前述案件的審理過程來看，大多數(shù)案件是在上游犯罪查獲之后才處理，如此一來，在實踐中易形成洗錢罪的追究是以上游犯罪定案為前提的司法慣例，反過來不利于洗錢罪的治理。誠如有論者所言，“如果要求所有的洗錢罪都必須等到相應的上游犯罪處理完畢后再處理，會造成對這類犯罪打擊不力的后果，如一律要求上游犯罪已經(jīng)定罪判刑才能認定洗錢罪成立既不符合刑法規(guī)定，也不符合打擊洗錢罪的實際需要”［7］。本文贊同此種說法，洗錢罪屬于下游犯罪，認識洗錢罪需要厘清其與上游犯罪的關系，但實際上，兩罪的事實常交織在一起，上游犯罪的性質(zhì)若未把握清楚，則不利于將其與掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益和共犯參與中的事后不可罰做出區(qū)分，進而無法有效規(guī)制洗錢罪。

從洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪法益依存的事實來看，洗錢罪置于刑法分則第三章第四節(jié)，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪處于刑法分則第六章第二節(jié)，前者重在對金融管理秩序的保護，而后者是從司法秩序維護的角度考量。既有多數(shù)文書并未對兩者法益依存的事實做梳理、定性，從而導致名為洗錢罪，實為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪情形的出現(xiàn)，如臺州市椒江區(qū)人民法院審理的被告人收購他人利用職務之便收受的購物卡、加油卡一案定為洗錢罪便飽受爭議①。法律離不開事實與價值，缺乏對事實的區(qū)分就難以形成對價值的理性判別，也就很難起到定分止爭的作用。

三、問題應對：洗錢罪的完善路徑

“不理解犯罪的性質(zhì)就不可能正確地制定和適用犯罪規(guī)范”。［8］因此，為應對洗錢罪的適用問題，應以明確洗錢罪的法益為基礎，從強化證明法則的嚴格作用、厘清明知的認定范圍和完善該罪的處罰規(guī)定上具體展開。

（一）明確洗錢罪的法益

法益乃法律保護之利益，是研討罪名繞不開的話題。關于洗錢罪的法益，學界有不同觀點：一是“單一法益說”，該說認為洗錢罪侵犯的法益是單一的，具體又分侵犯金融管理秩序說［9］和侵犯司法機關正?；顒诱f兩種情形；二是“雙重或多重法益說”，具體包括“國家的金融管理制度和司法機關的正?；顒印保?0］，“國家對金融的管理制度和社會治安管理秩序”［11］，“破壞金融管理秩序、公共安全秩序和司法機關的正?；顒印保?2］；三是“不確定法益說”，該說認為洗錢罪既可能侵害國家金融管理秩序，又可能妨害司法機關的正常活動，同時也可能妨害社會管理秩序，以致洗錢罪侵犯的客體總處于不確定的狀態(tài)［9］。

本文認為，應堅持“單一法益說”中的金融管理秩序說，因為該罪處于刑法分則第三章“破壞金融管理秩序”這一節(jié)，實施洗錢便侵害了金融管理秩序。但是，由于該法益界定抽象，有必要對其細化解讀，具體而言，不僅包括圍繞金融機構洗錢引發(fā)的金融管理秩序的侵害，也包括圍繞非法金融機構洗錢引發(fā)的金融管理秩序的侵害。比如，利用第三方支付平臺洗錢也視作金融管理秩序的侵害。

（二）強化證明法則的嚴格作用

面對上游犯罪“查證屬實”缺乏清晰標準這一難題，應推行嚴格化的證明法則。具體而言，對于事實的查證，一要確保對證據(jù)方法的嚴格規(guī)制；二要對事實的查證程序做嚴格規(guī)定?！皩徟谐绦蛑嘘P于犯罪事實的調(diào)查與證明，須在法律規(guī)定所準許的證據(jù)方法范圍之內(nèi)，并且以法律規(guī)定的調(diào)查證據(jù)程序踐行，兩者同時具備時才是經(jīng)過合法調(diào)查的證據(jù)，才能夠取得證據(jù)能力?！保?3］本文同意此種說法，細化“查證屬實”標準應堅持“兩條線”：一是證據(jù)方法，該方法作為“調(diào)查證據(jù)資料并證明待證事實的手段”［13］，必須依法行使；二是查證程序，該程序要求查證的主體、資格、權限應嚴格符合法律規(guī)定，“據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實”［14］，防止越權、損及公正性與公信力。而在同時，偵查機關采用的證據(jù)方法和實施的查證程序應符合現(xiàn)有刑事法律的規(guī)定，以此方能更好地對尚未作出裁判的上游犯罪事實作屬實性查證。

（三）厘清明知的認定范圍

“明知”強調(diào)對構成要件要素的事實性認識，“認為故意所認識的內(nèi)容應以某種構成要件規(guī)定的事實為限［15］?！泵髦?，本質(zhì)上指確實知道，但為了避免罪圈過窄放縱放罪，根據(jù)2009年《關于審理洗錢的解釋》第一條的規(guī)定，部分“可能知道”①參見臺州市椒江區(qū)人民法院（2015）臺椒刑初字第953號刑事判決書?；颉皯斨馈币布{入調(diào)整范圍，而且該條僅第一項規(guī)定確實知道外，其他的都是以客觀推定方式來認定“可能知道”或“應當知道”。盡管客觀推定方式值得肯定，但對該條第二項至第五項中的“沒有正當理由”應做明確界定。通常而言，推定的明知常以日常經(jīng)驗法則為落腳點，具有蓋然性，其范圍界定不當會引發(fā)司法工作人員認定的恣意?；诖?，一要對該解釋中已規(guī)定的內(nèi)容重新定位，從洗錢罪侵犯的法益出發(fā)，當舉證存在客觀障礙以致訴訟僵局時方可適用；二要充實客觀推定的事實內(nèi)容，除案件中涉及的情形以外，也應增加利用第三方支付平臺賬戶、虛擬貨幣、銷售點終端機具轉(zhuǎn)換或轉(zhuǎn)移財物的規(guī)定。

（四）完善洗錢罪的處罰規(guī)定

充實洗錢罪的處罰規(guī)定，具體應從以下兩方面展開：第一，明確主刑刑期與罰金數(shù)額的關聯(lián)關系。根據(jù)《刑法》第五十二條規(guī)定，罰金數(shù)額受犯罪情節(jié)的影響。主刑越重表明犯罪情節(jié)越惡劣，針對前述案件主刑刑期與罰金數(shù)額配置失衡的問題，在量刑時應明確主刑刑期與罰金數(shù)額的正相關關系，當判處被告人越高的主刑刑期時，也應對其判處越多的罰金數(shù)額。第二，確定洗錢罪法定刑升格中“情節(jié)嚴重”的內(nèi)容，建議最高人民法院出臺司法解釋，具體“情節(jié)嚴重”的內(nèi)容可從如下角度考慮：從洗錢數(shù)額上考慮，如規(guī)定洗錢數(shù)額100萬元以上；從洗錢次數(shù)上考慮，如洗錢次數(shù)達3次以上的；從洗錢主體身份上考慮，如金融機構或從事資金支付結算業(yè)務的非金融機構及其工作人員利用職業(yè)便利洗錢的；從洗錢行為性質(zhì)上考慮，如個人以洗錢為業(yè)或單位以洗錢為主要業(yè)務的；從洗錢造成的后果上考慮，如造成重大犯罪無法及時偵破的，等等。在司法解釋未出臺之前，針對各省認定“情節(jié)嚴重”標準不一的現(xiàn)狀，建議以案件審理所在省份的“情節(jié)嚴重”為準作具體認定。

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