摘 要 法學(xué)界對疑難案件的成因的探索從很早就已經(jīng)開始了。疑難案件的成因繁多復(fù)雜，每個司法過程都可能有疑難案件的產(chǎn)生。在眾多的成因中，時間條件和空間條件對疑難案件形成的影響很值得探討。時間和空間改變的必然性和相對性都會造成不同性質(zhì)的疑難案件的形成。

關(guān)鍵詞 疑難案件 時間條件 空間條件 穩(wěn)定性

作者簡介：徐曉毅，河北省秦皇島市河北省醫(yī)療氣功醫(yī)院。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.096

“疑難”一詞從語義上來講應(yīng)當(dāng)與“簡單”、“簡易”相對，但在筆者看來“疑難案件”并非與“簡單或簡易案件”形成立面。它所對立應(yīng)該是“常規(guī)案件”。筆者認(rèn)為所謂的常規(guī)案件，是事實清楚、證據(jù)充足，依據(jù)的法律法規(guī)清楚明確，做出的判決公平公正，能得到社會上絕大對數(shù)人的認(rèn)同；而疑難案件是指：偵查時事實不清或證據(jù)難查，審判時難以找到明確的、可使用的法律依據(jù)，或不能按常規(guī)程序得出清楚明白、毫無爭議的判決結(jié)果的案件，判決結(jié)果無法得到社會上的一致認(rèn)同。

疑難案件常常給當(dāng)前運(yùn)行司法程序和正在實施的法律法規(guī)帶來困擾。對疑難案件的判決，常常讓人們產(chǎn)生“法律是什么？”“法律的意義何在？”“目前的法律是否已經(jīng)需要更改，該如何更改？”等諸多疑問。讓人們對現(xiàn)在正在實施的法律法規(guī)產(chǎn)生懷疑，損傷法律的權(quán)威。

疑難案件古今中外全皆屢見不鮮。疑難案件的成因復(fù)雜而多樣，例如，語言的局限性造成了法律規(guī)定的模糊性，因而使其適用出現(xiàn)疑難①；法律條文的局限性；法律的開放性等，都可能造成疑難案件。在眾多成因里，時空條件對疑難案件的形成有重要的影響。

一、時間條件對疑難案件的形成有重要的影響

（一）社會的發(fā)展對疑難案件的形成有重要的影響

德國19世紀(jì)法學(xué)家基爾希曼曾經(jīng)在一次演講中這樣說：太陽、月亮和星星今天看上去一如幾千年以前；玫瑰今天依然在伊甸園里那樣開放；但法律從來是另一回事②。

“從來是另一回事”的不僅僅是法律，還有人類存在的這個社會。從原始社會開始，奴隸社會、封建社會、資本主義社會、社會主義社會到尚未實現(xiàn)的共產(chǎn)主義社會，不同的社會制度需要有與社會制度相對應(yīng)的法律法規(guī)。

原始社會是否存在法律一直存在爭議，很多學(xué)者認(rèn)為原始社會并不存在法律，而只存在習(xí)慣。在我國的通說中，也是認(rèn)為原始社會不存在國家體制，所以也就沒有依靠國家強(qiáng)制力保證實施的法律。西格爾在《法律探索》中說：“人們（原始人群）生活在‘習(xí)慣的無意識控制之下，沒有法庭和法律?！比欢?，在我看來卻不盡然。原始社會所存在的“習(xí)慣”應(yīng)該算是法律的雛形，人們遵循的不是“無意識習(xí)慣”而是約定俗成的規(guī)則。共產(chǎn)主義社會尚無國家實現(xiàn)，目前只能從理論上推斷，到了共產(chǎn)主義社會，作為一個階級統(tǒng)治其它階級的工具的法律無需再存在，但是大家都要遵守的一些公序良俗仍需存在，才能保障社會秩序的正常運(yùn)行。但無論是最開始的原始社會作為法律雛形的習(xí)慣規(guī)則還是之后各種社會制度中存在的法律，乃至最后共產(chǎn)主義社會中升華成公序良俗的社會規(guī)則，都與社會制度相對應(yīng)。當(dāng)一個案件出現(xiàn)在不同的社會制度中，因為與社會制度相對應(yīng)的法律不同，它完全可能從疑難案件變成常規(guī)案件，或者從常規(guī)案件變成疑難案件。以目前社會上爭論很大的涉及到代孕的案件為例。代孕行為本身為我國明令禁止，但代孕行為卻一直存在。代孕協(xié)議是否合法、孩子的撫養(yǎng)權(quán)、代理孕母的權(quán)益合法化、生物學(xué)母親、分娩母親和撫養(yǎng)母親的身份定位，甚至是否要將代孕行為合法化，以法律的明文規(guī)定對代孕行為加以約束和規(guī)范，目前都存在著很大爭議。而涉及代孕的案件則往往會成為疑難案件。但在中國代孕行為古而有之，在奴隸社會、封建社會這些男尊女卑的父系社會，這樣案件卻不會成為難題。只要父親愿意承認(rèn)孩子的血統(tǒng)，孩子的撫養(yǎng)權(quán)幾乎就不存在任何爭議。在當(dāng)時的封建階級制度下，和一妻多妾法律的存在，幾乎不會存在不合法的代孕行為。但同樣的，女子的正當(dāng)、合法權(quán)益也很難得到實質(zhì)性的保障。

（二）社會發(fā)展與法律發(fā)展速度的不同步是疑難案件的重要成因

社會的發(fā)展伴隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度必然會有更先進(jìn)、更適合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的社會制度代替腐朽的、落后的舊社會制度。從來社會制度的更替都是在伴隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的。新的經(jīng)濟(jì)制度在前一個社會制度中萌芽的，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度，舊的社會體制制約了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，便有新的社會體制代替舊的社會體制。法律的發(fā)展是以社會的發(fā)展為前提，且與社會的發(fā)展是同方向、同軌道的。一個社會制度的出現(xiàn)必然經(jīng)歷從萌芽-發(fā)展-成熟-落后-滅亡，這一過程。為新的社會制度服務(wù)的法律必然會經(jīng)歷與社會制度同方向、略滯后的發(fā)展過程。美國法學(xué)家羅斯科·龐德（Roscoe Pound）指出：“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變③?！边@句話反推依然成立，雖然法律是在不停的發(fā)展著的，但是也必須具有相對的穩(wěn)定性和確定性，不可能朝令夕改。因此在特定的時期其發(fā)展與社會發(fā)展相比又會有一定的滯后性。也就是說法的發(fā)展與社會發(fā)展并不是同步的。這種不同步性必然會造成疑難案件的形成，也必然會將隨著法律的進(jìn)一步發(fā)展和完善，變成常規(guī)案件。世界著名法學(xué)家哈特認(rèn)為，語言和規(guī)則存在“空缺結(jié)構(gòu)”，立法者在起草法規(guī)時也不可能預(yù)見到所有將來可能出現(xiàn)的情況。所以在某些范圍內(nèi)，語言和規(guī)則的適用具有不確定性，這種不確定性就可能引起疑難案件的產(chǎn)生④。不過有的法學(xué)家并不贊同這一觀點(diǎn)，德沃金認(rèn)為“除了規(guī)則之外，法律體系還包括原則、政策等要素，因此，法律體系本身是圓滿的，法官只是需要找到適用于疑難案件的規(guī)則而已⑤?！币勒账挠^點(diǎn)疑難案件本身其實并不疑難，疑難的是尋找使用規(guī)則的過程而已。筆者比較贊成此觀點(diǎn)。以我國為例，我國由計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變也不過短短三十幾年的時間，在這期間法律為了適應(yīng)社會發(fā)展的需要，產(chǎn)生了巨大的變化。以常見的夫妻離婚房產(chǎn)分割案件為例：一方首付，夫妻雙方共同還貸的房產(chǎn)應(yīng)該怎樣分割。這一類案件便經(jīng)歷了從疑難案件到常規(guī)案件的轉(zhuǎn)變。1991年房信貸業(yè)務(wù)開始起步，各項房貸政策出臺。此類案件也逐漸浮出水面，盡管當(dāng)時的《婚姻法》明確規(guī)定：1.結(jié)婚前付了首付，余下辦理按揭，房產(chǎn)權(quán)證上為一方名字）的，則房產(chǎn)為個人婚前財產(chǎn)，領(lǐng)證后支付的按揭部分屬于夫妻共同財產(chǎn)，離婚時可以要求進(jìn)行分割。2.結(jié)婚后買的房子屬于夫妻共同財產(chǎn)。但是在現(xiàn)實執(zhí)行時，遇到了極大的麻煩。根據(jù)中國國情，無論婚前婚后，婚房大多由男方準(zhǔn)備，很多男人不服這樣的判決，自己全家供起來的房子，為什么離婚的時候就要分給女方一半？而且房子是固定財產(chǎn)，已經(jīng)離異的夫妻雙方在共同居住顯然不大符合現(xiàn)實。如果要一分為二，要么把房子賣了，所得收入兩人均分；要么由一方付給另一方一半的現(xiàn)金。這個過程中會出現(xiàn)很多問題，例如雙方難就房子價值形成一致意見，或無法支付出等價現(xiàn)金等。如此一來就造成了難判決、難執(zhí)行的尷尬局面，極大的影響了法律的公信力。而在新《婚姻法》及其司法解釋中則明確規(guī)定了：1.婚前買的房子，婚后房子的升值部分與配偶無關(guān)。2.婚前買的房子，登記在自己名下的，如果夫妻雙方共同還貸，離婚時應(yīng)考慮就對方還貸部分進(jìn)行補(bǔ)償。3.婚后夫妻以共同財產(chǎn)參與購買一方父母房改房時，離婚后該房子屬于一方個人財產(chǎn)，不參與財產(chǎn)分割。這樣就暫時解決了之前的部分問題，將與之相關(guān)的疑難案件變成了常規(guī)案件。

但是隨著社會的不斷發(fā)展，目前的這部新《婚姻法》也一定會出現(xiàn)滯后性，造成新的疑難案件的發(fā)生，然后會有更新的相關(guān)法律法規(guī)來解決。在這個例子中我們可以清晰的看出疑難案件從無到有再到無的發(fā)展軌跡。

由此不難看出，由于時間條件所引起的疑難案件實質(zhì)上是由于法的發(fā)展變更跟不上社會發(fā)展的步伐所引起的必然結(jié)果。其過程是無-有-無，這樣一個循環(huán)往復(fù)的過程。

二、空間的差異性對疑難案件形成的重要影響

空間的差異性也就意味著經(jīng)濟(jì)、文化、民俗、宗教、社會發(fā)展情況的不同。因此空間的差異性必然會造成案件“疑難”和“常規(guī)”的差異。

（一）不同法律空間對疑難案件形成的重要影響

以法系為依據(jù)劃分，當(dāng)代世界主要分為大陸法系、英美法系、社會主義法系，處于不同法系的國家在處理案件時有著不同的法理依據(jù)和司法制度。在大陸法系的國家，判例能起的作用是極其有限的，只能起到解釋成文法的作用，不能單獨(dú)成為判案的法律根據(jù)。而在英美法系國家，遵循先例是英美普通法系的一項基本司法原則。同一件案件在沒有可依據(jù)的明確的法律法規(guī)情況下，在英美法系國家就可以將已有的判例作為判決的法律依據(jù)，進(jìn)行判決。而在大陸法系卻很可能因沒有明確的法律可以依據(jù)，而變成疑難案件。

（二）同一時間條件下不同空間對疑難案件形成的重要影響

同一案件在同一時間的不同空間中存在“疑難”和“常規(guī)”的差異。以美國歷史上一個標(biāo)志性案件，1892年的“普萊西訴弗格森案”為例。1892年6月7日，具有八分之一黑人血統(tǒng)的荷馬·普萊西故意登上東路易斯安那鐵路的一輛專為白人服務(wù)的列車，根據(jù)路易斯安那州1890年通過的相關(guān)法律，白人和有色種族必須乘坐平等但隔離的車廂。根據(jù)該條法律，普萊西被認(rèn)定為“有色種族”，遭到逮捕和關(guān)押。于是他將路易斯安那州政府告上法庭，指責(zé)其侵犯了自己根據(jù)美國憲法第13、14條修正案而享有的權(quán)利。但是法官約翰·霍華德·弗格森裁決州政府有權(quán)在州境內(nèi)執(zhí)行該法，普萊西最終敗訴，以違反隔離法為名被判處罰金300美元。普萊西接著向路易斯安那州最高法院控告弗格森法官的裁決，但該法院維持了弗格森的原判。1896年，普萊西上訴至美國最高法院。5月18日，最高法院以7：1的多數(shù)裁決：路易斯安那州的法律并不違反憲法第13和第14修正案，因為“隔離但平等”并不意味著對黑人的歧視，而只是確認(rèn)白人和黑人之間由于膚色不同而形成差別。在這個案例中我們可以清楚的看到這件案件之所以在1892年沒過會成為疑難案件與當(dāng)時美國國內(nèi)的種族、宗教、政治、文化等有著密切關(guān)聯(lián)。該案的裁決事實上確認(rèn)了種族隔離政策的合法性。但在當(dāng)時還是清光緒年間的中國。無論普萊西血統(tǒng)比例如何，“洋人”的身份讓他就能在當(dāng)時的中國擁有法律特權(quán)。但這種特權(quán)并非法律授予，而是由于清朝廷腐朽懦弱、國力羸弱造成的。

綜上所述，疑難案件形成的原因錯綜復(fù)雜，主客觀因素都是不容忽視的。本文所重點(diǎn)關(guān)注的是時空條件的差異性對疑難案件的形成造成重大影響。我認(rèn)為不同的時空條件，其實就是社會制度，文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度、宗教、民族等等諸多客觀因素對疑難案件形成的影響。只有承認(rèn)并清晰的認(rèn)識到這一點(diǎn)才能在司法過程中，最大限度的得到“合理并合法”的結(jié)果。

注釋：

①王宏選、張麥昌.疑難案件法律發(fā)現(xiàn)的淵源、模式和機(jī)制.求索.2006（3）.32.

②[德] J· H·馮·基爾希曼著.趙陽譯.作為科學(xué)的法學(xué)的無價值性——在柏林法學(xué)會的演講.比較法研究.2004（1）.

③鄭顯文.中國古代重大疑難那件的解決機(jī)制研究.法治研究.2004（1）.

④[美]羅斯科·龐德著.鄧正來譯.法律史解釋（2002年版）.北京：中國法制出版社.2002.2.

⑤王宏選.疑難案件及其法律發(fā)現(xiàn).法律方法.2006（1）.314.

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