陳 嘉 楊翠柏

一、 引言：當(dāng)今全球經(jīng)濟(jì)中的國有企業(yè)

隨著1989年柏林墻的倒塌，自由主義或自由放任經(jīng)濟(jì)政策的勝利(即所謂“歷史的終結(jié)”)，國家似乎不可逆轉(zhuǎn)的被迫從商業(yè)和經(jīng)濟(jì)中撤退。全球范圍內(nèi)的結(jié)構(gòu)調(diào)整和私有化相繼發(fā)生。然而，歷史與國家的經(jīng)濟(jì)角色不會(huì)終結(jié)。相反，它的存在在很多方面仍然是恰當(dāng)?shù)摹＠?008年金融危機(jī)后，美國政府對汽車業(yè)和銀行業(yè)投資數(shù)十億美元，將某些世界著名私有企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)闇?zhǔn)國有企業(yè)。即便在非特殊和緊急情況下，各國也會(huì)出于戰(zhàn)略考慮、社會(huì)政治或公共政策目的和(或)追求利潤而投資企業(yè)。據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會(huì)議(以下簡稱UNCTAD)估計(jì)，大約550家國有跨國企業(yè)在全球共擁有15000多家外國子公司，控制著超過2萬億美元的海外資產(chǎn)，其中外國直接投資已達(dá)1600多億美元，占全球外國直接投資資金量的11%以上(Karl and Jonathan,2014)。從行業(yè)領(lǐng)域看，國際貨幣基金組織2012年發(fā)布的報(bào)告稱，20家大型石油公司中的15家為國有屬性，包括俄羅斯石油公司、中石化、挪威國家石油公司和阿美石油公司(EITI,2014)。另外，國有企業(yè)還涉足采礦、能源、汽車、金融服務(wù)、公用事業(yè)、電信、航空航天等部門并得到迅猛發(fā)展。

毫無疑問，來自中國、俄羅斯、阿聯(lián)酋、印度尼西亞、馬來西亞、沙特阿拉伯、印度和巴西等新興經(jīng)濟(jì)體的國有企業(yè)正在引領(lǐng)全球經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。它們的規(guī)模和治理結(jié)構(gòu)決定了其能夠承受有助于目標(biāo)國經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定的高風(fēng)險(xiǎn)和較長投資周期。但東道國因受益于外國投資而增加就業(yè)和收入的同時(shí)，也因國有企業(yè)與本國密切的政治聯(lián)系，以及投資領(lǐng)域的戰(zhàn)略敏感性，而擔(dān)心會(huì)對社會(huì)文化、政治以及安全和競爭帶來不利后果(Guy Chazan,2017)。甚至懷疑國有企業(yè)淪為推行本國政策或外國殖民的國家工具(Kelly Riddel,2014)。所以，國有企業(yè)的投資可能不會(huì)受到普遍歡迎，特別在當(dāng)今民粹主義和保護(hù)主義勢力再度升溫的背景下。

意識到需要解決此類問題的緊迫性和重要性，諸如經(jīng)合組織有關(guān)“國有企業(yè)公司治理準(zhǔn)則”等多邊舉措要求它們嚴(yán)格遵守透明度和披露義務(wù)?！皽?zhǔn)則”還規(guī)定，國有企業(yè)不應(yīng)被用作資助政治活動(dòng)的工具。但上述“軟法”無法避免一國與他國國民之間投資爭端的出現(xiàn)。此時(shí)如果投資者本國的重大利益受到牽連，則國內(nèi)政府可采取外交措施、或訴諸國際法院和世界貿(mào)易組織爭端解決機(jī)制等國際(準(zhǔn))司法機(jī)構(gòu)。而投資者可以提起投資者-國家仲裁。如今，大多數(shù)國際投資協(xié)定(以下簡稱IITs)都包含了根據(jù)既定的國際仲裁規(guī)則指定仲裁庭的仲裁條款，用以解決條約締約國與另一締約國投資者之間的爭端。其中“解決國家與他國公民投資爭端公約”(以下簡稱ICSID公約)，ICSID附加便利措施和聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則等在投資仲裁中發(fā)揮著重要作用，并努力以實(shí)現(xiàn)平等對待外國直接投資與保護(hù)東道國自然資源和其他公共利益之間的微妙平衡為基本導(dǎo)向。然而，這一切的前攝性條件是，國有企業(yè)能否享有IITs下的“投資者”或(和)ICSID公約下的“國民”地位*投資者訴諸第三方仲裁機(jī)構(gòu)主要包括ICSID機(jī)構(gòu)和SCC、ICC等國際商事仲裁機(jī)構(gòu)，但目前關(guān)于東道國對國有企業(yè)投資者地位的質(zhì)疑僅在ICSID仲裁庭提起過。并且ICSID公約對“國民”有專門的定義，所以若投資者提起ICSID仲裁，需要同時(shí)滿足IIT下的“投資者”和ICSID公約下的“國民”。?

二、 IITs和ICSID公約下的國有企業(yè)投資者地位

1. IITs下國有企業(yè)投資者地位的判斷：以《維也納條約法公約》第31條為中心

學(xué)者Jo En Low曾就“投資者”定義問題對851項(xiàng)IITs做過統(tǒng)計(jì)(表1)，從中可看出，IITs對國有企業(yè)投資者地位的態(tài)度存在分歧。盡管在調(diào)查中僅發(fā)現(xiàn)1983 年巴拿馬分別與德國、瑞典的雙邊投資協(xié)定(以下簡稱BIT)明確禁止了國有企業(yè)的投資者地位，但約有80%的IITs對此不置可否，那么是否意味著可推定所有國有企業(yè)(在任何情形下)都可根據(jù)ICSID公約向東道國提出訴求？下面將從條約解釋的角度進(jìn)行探究。

表1 IITs規(guī)定“國有企業(yè)”作為投資者的情況匯總

資料來源：Jo En Low. State-Controlled Entities as “Investors” under International Investment Agreements.ColumbiaFDIPerspectives, 2012,9(4).

根據(jù)《維也納條約法公約》(以下簡稱VCLT)第31(1)條的規(guī)定，一項(xiàng)條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有的通常含義，善意解釋之。據(jù)此，在IITs明確規(guī)定了保護(hù)國有企業(yè)投資條款的情況下，仲裁庭并不難以確定其投資者地位，因?yàn)椤巴ǔ：x”一詞將在很大程度上對此作了解釋，而進(jìn)一步審視IITs上下文以及目的和宗旨，很少出現(xiàn)推翻此條款的效果。如果沒有任何相反的明示規(guī)定，國有企業(yè)將享有與純粹私人投資者完全相同的待遇，無論其是否具有準(zhǔn)公共性質(zhì)。

例如，北美自由貿(mào)易協(xié)定(以下簡稱NAFTA)第201(1)條將“企業(yè)”解釋為依法組成的任何實(shí)體，包括任何公司、信托、合伙、獨(dú)資、合資或其他團(tuán)體，不論其是否盈利，也不論私人或政府擁有。類似地，建立多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約第13(a)(iii)條對投資者下的法人范圍涵蓋“私有或公有”。某些其他IITs甚至將保護(hù)范圍擴(kuò)大到政府本身。例如，捷克共和國-科威特BIT明確規(guī)定了締約國一方的投資者包括該締約國政府，以及政府機(jī)關(guān)或附屬部門，如各種社會(huì)組織機(jī)構(gòu)、發(fā)展基金、當(dāng)局、基金會(huì)和代理機(jī)構(gòu)。

但很多時(shí)候IITs對“投資者”的模糊處理使得仲裁庭無法像上述協(xié)定那樣可以通過對“通常含義”的解釋將國有企業(yè)定義為投資者。例如，中國-卡塔爾BIT中，卡塔爾一方的投資者是指根據(jù)卡塔爾法律組成并在其領(lǐng)土內(nèi)擁有住所的法人，包括公司、總公司、公共組織、公共和半公共實(shí)體。然而，中國一方法人投資者指依照中國法律設(shè)立、并且在其領(lǐng)土內(nèi)擁有住所的經(jīng)濟(jì)組織。中國-加納BIT也存在類似的不對稱現(xiàn)象，其中加納一方的投資者是指國家公司和代理機(jī)構(gòu)及依照加納法律登記，從事對外投資或貿(mào)易的私人公司。那么，雖然中國一方對投資者的定義并未明確排除國有企業(yè)地位，但卡塔爾和加納一方對國有企業(yè)的明確表述，是否表明其并不試圖賦予中國國有企業(yè)投資者地位？

又如，中國-秘魯BIT中，秘魯一方的投資者，是指依照秘魯法律設(shè)立并在其領(lǐng)土內(nèi)擁有住所的所有法人，包括直接或間接由秘魯國民控制的，在本協(xié)定規(guī)定范圍內(nèi)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的民營公司、商業(yè)公司和其他具有或不具有法人資格的組織。然而，中國一方的投資者指依據(jù)中國法律設(shè)立，并在其領(lǐng)土內(nèi)擁有住所的經(jīng)濟(jì)組織。與中國-卡塔爾BIT和中國-加納BIT相比，該BIT締約雙方不僅對“投資者”定義不同，而且也都未明確國有企業(yè)地位問題。

筆者以為，當(dāng)出現(xiàn)上述兩類情形時(shí)，仲裁庭需要借助VCLT第31(1)條的另外兩種解釋方法，即通過對IITs的上下文或目的和宗旨來評估國有企業(yè)的投資者地位保護(hù)。因此，仲裁庭應(yīng)調(diào)查締約雙方是否有意將諸如國有企業(yè)等不同類型的投資者涵蓋或排除在BIT中，比較締約雙方有關(guān)公司及其成立的國內(nèi)立法。例如，秘魯?shù)膰鴥?nèi)法律以對民營或商業(yè)公司和其他組織專門規(guī)定的方式，將國有企業(yè)或類似實(shí)體排除在這些條款之外。而且，IITs中可間接證明締約雙方意圖的各種其他條款也屬于調(diào)查范圍，正如中國-特立尼達(dá)和多巴哥BIT，中國-烏干達(dá)BIT，中國-埃及BIT雖都統(tǒng)一采用不明確國有企業(yè)地位的投資者定義但這三項(xiàng)協(xié)定都涉及可能與國有企業(yè)地位間接相關(guān)的另一條款，即締約一方或其指定機(jī)構(gòu)有權(quán)代表投資者就代位事項(xiàng)提出申索的代位權(quán)條款*比如，中國-特立尼達(dá)和多巴哥BIT第九條有關(guān)“代位”的規(guī)定：“若締約一方或其指定機(jī)構(gòu)基于對在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)的投資所作的擔(dān)保對本國投資者進(jìn)行了支付,后一締約方應(yīng)當(dāng)認(rèn)可得到補(bǔ)償?shù)耐顿Y者將其全部權(quán)利和請求權(quán)依法轉(zhuǎn)讓給前一締約方或其指定機(jī)構(gòu),前一締約方或其指定機(jī)構(gòu)有權(quán)代位行使與投資者同樣的權(quán)利?！薄Ｅc將代位權(quán)限制于私人實(shí)體如作為投資者承保人的保險(xiǎn)公司的做法不同，上述協(xié)定將其擴(kuò)大至締約方或任何“指定機(jī)構(gòu)”。其潛在意義在于，締約方如果有意賦予國家或某些國家機(jī)構(gòu)投資者地位，一定會(huì)以明示的方式表達(dá)。

根據(jù)VCLT第31(2)條規(guī)定，就解釋條約而言，序言屬于“上下文”的組成部分，所以我們可依賴IITs中的序言進(jìn)一步尋找證據(jù)。以德國-伊朗BIT為例，定義條款將德國一方的“公司”界定為“任何法人和任何商事或其他公司或組織”。但是伊朗一方的“公司”是指法人或公司或機(jī)構(gòu)。這種寬泛、包容的定義似乎合理的將國有企業(yè)推定為公司。尤其對伊朗一方的公司而言，因?yàn)槠涮岬搅恕肮矙C(jī)構(gòu)”一詞。然而，德國或伊朗國有企業(yè)在德國-伊朗BIT項(xiàng)下的投資者地位，一定程度上與其序言所明確規(guī)定的“旨在刺激私人投資活動(dòng)積極性”相矛盾。盡管這并未完全否定任何一方的國有企業(yè)根據(jù)BIT提出訴求的資格，但這確實(shí)意味著這些企業(yè)進(jìn)行的任何“公共”投資不會(huì)獲得保護(hù)。

與此同時(shí)，仲裁庭的調(diào)查不應(yīng)超越VCLT規(guī)定的解釋權(quán)限。當(dāng)出現(xiàn)依VCLT第31條解釋，意義仍屬“不明或難解”時(shí)，該公約要求仲裁庭參考解釋之補(bǔ)充資料，包括“條約的準(zhǔn)備工作及締約的情況在內(nèi)”。例如IIT的起草材料和國家間的官方相關(guān)往來信函。但現(xiàn)實(shí)中，仲裁庭可能會(huì)被促使將當(dāng)前的IIT與締約方簽訂的其他IITs進(jìn)行比較。例如，仲裁庭在調(diào)查沙特阿拉伯國有企業(yè)是否有權(quán)依據(jù)沙特阿拉伯與比利時(shí)-盧森堡經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟的BIT提出主張時(shí)，它可能寄希望于沙特阿拉伯-馬來西亞間的BIT條款得到指引。特別是，試圖將沙特阿拉伯與上述兩個(gè)不同國家簽署的BIT中的投資者定義進(jìn)行比較，以確定與早期的馬來西亞BIT相比，該國在之后與比利時(shí)-盧森堡經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟BIT中對投資者作了更為廣泛的界定。但是，任何此種嘗試都屬于錯(cuò)誤推定。正如仲裁庭在Aguas del Tunari, S.A.訴玻利維亞共和國一案中指出的，除了涉及爭端的特定BIT以外，一國與它國締結(jié)的其他BIT實(shí)踐對完成VCLT第31條下的解釋任務(wù)并無直接價(jià)值(ICSID,2017)。在 Rompetrol 訴羅馬尼亞一案中，仲裁庭同樣認(rèn)為，VCLT并未授權(quán)仲裁員援引與它國締結(jié)的其他BIT條款作為本案BIT的解釋依據(jù)。

2. 對ICSID公約第25(1)條的理解

ICSID公約第25(1)條規(guī)定，中心的管轄適用于締約國(或締約國向中心指定的該國的任何組成部分或機(jī)構(gòu))和另一締約國國民之間直接因投資而產(chǎn)生并經(jīng)雙方書面同意提交給中心的任何法律爭端。

正如Schreuer教授所言，ICSID公約旨在填補(bǔ)國家間(國際法院等司法或準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)解決)或私人實(shí)體間(國內(nèi)法院或商事仲裁等解決)爭議以外的程序空白(Schreuer et al.,2009:160)。并認(rèn)為以下原因?qū)е聡?，國家機(jī)構(gòu)或國際投資保險(xiǎn)組織不能成為ICSID程序中當(dāng)事方。首先，公約為國家和另一國國民間的爭端提供解決。第25(1)條的清楚表述不能被重新解釋以涵蓋投資者一方的國家，國家機(jī)構(gòu)或國際組織。其次，公約第27條有關(guān)禁止通過外交保護(hù)以支持投資者的規(guī)定很好地反映了爭端去政治化的目的。最后，公約的準(zhǔn)備工作文件表明，排除國家，國家機(jī)構(gòu)或國際組織作為投資者一方進(jìn)入ICSID程序?qū)崒儆幸鉀Q定(Schreuer et al.,2009:186-187)。

另外，作為在ICSID公約構(gòu)思和談判中起著關(guān)鍵作用的世界銀行總法律顧問Broches寫到，公約的廣泛目的是促進(jìn)外國私人投資，其序言首句就使用國際私人投資一詞(Broches,1995:202)。執(zhí)行董事關(guān)于ICSID公約的報(bào)告同樣指出，設(shè)立一個(gè)旨在方便解決國家與外國投資者之間爭端的機(jī)構(gòu)，可能是朝著互信邁出的重要一步，從而刺激更多的私人國際資本流向那些希望吸引它的國家(World Bank,1965)。對于何為“私人國際資本”？Broches認(rèn)為，當(dāng)今世界，私人和公共投資之間基于資本來源的傳統(tǒng)區(qū)分，即使未過時(shí)，也不再有意義。很多公司是私人和政府資本的結(jié)合，部分公司雖然只由政府一方出資，但其在法律特征和活動(dòng)上與私有企業(yè)并無二致。因此，基于公約目的，混合型經(jīng)濟(jì)公司或政府所有型公司不應(yīng)被取消作為另一締約國國民的資格，除非其作為政府代理人或履行政府基本職能(Broches,1995:201-202)。該觀點(diǎn)在理論界和實(shí)務(wù)界被稱之為Broches標(biāo)準(zhǔn)。

三、 Broches標(biāo)準(zhǔn)在國有企業(yè)投資者地位中的運(yùn)用：基于對CSOB訴斯洛伐克共和國案的反思

1. 案情及裁決概述(ICSID,1999)

CSOB訴斯洛伐克共和國一案(以下簡稱CSOB案)無疑是Broches標(biāo)準(zhǔn)在國有企業(yè)投資者地位運(yùn)用的代表性案例*雖然北京城建訴也門共和國案也涉及Broches標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用，但其基本遵循了CSOB訴斯洛伐克共和國案的思路，所以從開創(chuàng)性角度看，對該案的研究意義更大。而其他案件如HEP訴斯洛文尼亞，CDC訴塞舌爾和Telenor訴匈牙利，仲裁庭都在未作任何分析的情況下認(rèn)定國有企業(yè)符合第25(1)條項(xiàng)下的締約國“國民”。。1989年捷克斯洛伐克發(fā)生“天鵝絨革命”之后，國有銀行CSOB逐步放棄對國家的完全經(jīng)濟(jì)依賴，并采取措施使其在新的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下行使獨(dú)立的商業(yè)銀行職責(zé)。

作為轉(zhuǎn)型的一部分，CSOB與斯洛伐克共和國以及捷克共和國財(cái)政部簽訂了一項(xiàng)合并協(xié)議，規(guī)定由CSOB將若干不良貸款組合應(yīng)收款項(xiàng)轉(zhuǎn)讓給分別設(shè)立于捷克共和國和斯洛伐克共和國的兩個(gè)收款公司，并由收款公司向CSOB支付轉(zhuǎn)讓的應(yīng)收款。之后CSOB向ICSID中心提交仲裁請求，聲稱斯洛伐克共和國違反“合并協(xié)議”。

斯洛伐克共和國認(rèn)為，CSOB是捷克共和國的國家機(jī)構(gòu)而非獨(dú)立的商業(yè)實(shí)體，捷克共和國才是爭端中的真正利益方，所以兩締約國之間的爭端不屬于ICSID公約第25(1)條規(guī)定的管轄范圍。

仲裁庭首先證實(shí)，第25(1)條反映了中心對締約國間的爭端沒有管轄權(quán)，必須由另一締約國國民方可向締約國提出主張。當(dāng)判定“部分或全部由政府所有”的公司是否有資格成為第25(1)條下的另一締約國“國民”時(shí)，仲裁庭采納了Broches標(biāo)準(zhǔn)：即國有企業(yè)是否作為政府代理人或履行政府基本職能。盡管CSOB股份的65%由捷克共和國擁有，盡管CSOB的“大多數(shù)存在”，為捷克共和國的代理人，促進(jìn)或執(zhí)行了國際銀行交易和外國商事經(jīng)營活動(dòng)等政府政策或國家目的的實(shí)現(xiàn)，但仲裁庭沒有據(jù)此否定CSOB的締約國國民資格，而是轉(zhuǎn)向了該標(biāo)準(zhǔn)的第二項(xiàng)要件：CSOB是否履行了政府基本職能。在此項(xiàng)下，仲裁庭認(rèn)為僅需要考慮企業(yè)活動(dòng)的性質(zhì)而非目的。

通過對處于爭議中的特定投資活動(dòng)特征的詳細(xì)描述，仲裁庭得出結(jié)論，ICSID公約并不排斥法人被國家所有和控制的現(xiàn)狀。即便CSOB活動(dòng)可能由國家政策驅(qū)動(dòng)或受益于政府政策和補(bǔ)貼，但只要其本身不從事政策制定或發(fā)展，或立法或行政活動(dòng)，我們就不能說，不具有主權(quán)、次國家實(shí)體或國家機(jī)構(gòu)特征的CSOB的投資屬于履行政府基本職能。因此它有資格成為第25(1)條下的締約國國民。

2. 重新審視CSOB案：Broches標(biāo)準(zhǔn)的解構(gòu)與重構(gòu)

(1) 第一項(xiàng)要件：“履行政府基本職能”認(rèn)定的不充分。雖然仲裁庭完全聚焦企業(yè)行為性質(zhì)而對目的不作任何考慮的做法，保證了裁判的確定性和可預(yù)見性，但基于以下兩點(diǎn)理由，該案不應(yīng)被其他所有仲裁庭無條件接受作為判斷ICSID公約第25條對國有企業(yè)管轄權(quán)的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。首先，長期以來，“商業(yè)交易”方法在很多國內(nèi)法中成為法院判斷是否對外國國家及其附屬機(jī)構(gòu)行為享有管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，即只有當(dāng)這些實(shí)體的活動(dòng)被視為“商業(yè)”或非主權(quán)行為時(shí)，法院才會(huì)對其行使管轄權(quán)(Shaw,2008:708-714)。但最近適當(dāng)?shù)耐瑫r(shí)考慮企業(yè)活動(dòng)的性質(zhì)和目的已成為一種趨勢。例如《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》第2(2)條規(guī)定，在確定一項(xiàng)合同或交易是否為“商業(yè)交易”時(shí)，應(yīng)主要參考該合同或交易的性質(zhì)，但如果合同或交易的當(dāng)事方已達(dá)成一致，或者根據(jù)法院地國的實(shí)踐，合同或交易的目的與確定其非商業(yè)性質(zhì)有關(guān)，則其目的也應(yīng)予以考慮。又如，在“CDC訴塞舌爾案”中，推動(dòng)申請人貸款活動(dòng)的關(guān)鍵目的——為發(fā)展中國家的長期減貧作出貢獻(xiàn)——表明行使政府而非商業(yè)功能。相反，在“Telenor訴匈牙利案”中，電信服務(wù)提供商Pannon十分關(guān)注自身的盈利能力，在年度報(bào)告中經(jīng)常將自己形容為“有利可圖”，并且在1999年至2003年期間其利潤幾乎翻了一番。

不少國內(nèi)法院也逐漸認(rèn)識到，將活動(dòng)置于包括目的在內(nèi)的更廣范圍內(nèi)的考量有助于準(zhǔn)確的判斷行為的主權(quán)或非主權(quán)性質(zhì)。正如加拿大最高法院所認(rèn)定的那樣，對所涉活動(dòng)進(jìn)行完全脫離目的的審查將注定是不可行的(Supreme Court of Canada,1992)。美國第五巡回上訴法院，在De Sanchez 訴Banco Central de Nicaragua等案寫到，除非我們可以調(diào)查某些行為的目的，否則我們無法確定其性質(zhì)(United States Court of Appeals, Fifth Circuit,1985)。同樣，澳大利亞法律委員會(huì)也談到，行為目的和性質(zhì)之間的概念區(qū)分無法持續(xù)：不可能在不考慮其目的的情況下對任何活動(dòng)的性質(zhì)進(jìn)行分類……“政府”和“商業(yè)”的分類本身是有目的的(Australian Law Reform Commission,1984)。

其次，正如 Burlington Resources Inc. 訴厄瓜多爾共和國所指出的那樣，仲裁庭應(yīng)該對國際法庭先前的決定予以適當(dāng)?shù)目紤]，除非存在充分的相反理由，否則應(yīng)以之前一系列案件中所確立的一貫方式加以解決(ICSID,2010)。這有助于投資法的和諧發(fā)展，從而符合國家和投資者對法治確定性的合理期待。但“充分的相反理由”應(yīng)該導(dǎo)致仲裁庭放棄這一做法。如上所述，CSOB案仲裁庭在審查國有企業(yè)活動(dòng)時(shí)完全不顧及“目的”的觀點(diǎn)并不十分具有說服力。而且，該裁決系統(tǒng)性缺失會(huì)使其他仲裁庭更易偏離其做法?？紤]到CSOB案為ICSID仲裁庭管轄權(quán)最早裁決之一，其無法過多的遵循先例和受益于相關(guān)學(xué)術(shù)討論，因此，與當(dāng)前投資爭端管轄權(quán)決定動(dòng)輒數(shù)百頁，并引用大量權(quán)威著作和法律文件的論證說理相比，CSOB案決定僅僅12段的闡述，以及引用來源的單一，使得其無論從長度、廣度和深度都無法比擬。也許最重要的是，該案是在當(dāng)前國有企業(yè)的規(guī)模、數(shù)量顯著增加以及這些國有企業(yè)對很多IIT締約國投資政策產(chǎn)生影響之前作出的決定。

重新審視CSOB案，我們發(fā)現(xiàn)此爭端產(chǎn)生于前蘇聯(lián)陣營剛剛解體，包括捷克共和國在內(nèi)的東歐正在由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向自由市場經(jīng)濟(jì)劇烈轉(zhuǎn)型這種獨(dú)特的背景下。CSOB擔(dān)心將其參與貸款協(xié)議的行為視為政府政策的實(shí)施，但實(shí)際是CSOB就談判貸款協(xié)議接受捷克國家指令是為了阻斷其與捷克國家的關(guān)聯(lián)。換句話說，CSOB活動(dòng)的真正目的不是推動(dòng)政府的政策，而是通過該政策進(jìn)行結(jié)構(gòu)調(diào)整，促進(jìn)私有化的實(shí)現(xiàn)，確保今后不再被視為捷克國家的一個(gè)分支。這并未威脅到ICSID公約的體系理念或基本原理。因此，如果該案的仲裁庭愿意拋棄形式主義的分析，在所發(fā)生的更大背景下審視CSOB活動(dòng)的性質(zhì)和目的，并考慮政府的最終目標(biāo)，那么裁決會(huì)更具有說服力。

但同時(shí)也需強(qiáng)調(diào)的是，一國國有企業(yè)通常承擔(dān)多種功能，我們很難將商業(yè)目的與本國國家政策以及政治關(guān)切之間完全剝離。過分探究它們投資的主觀要素而對ICSID管轄權(quán)作限縮解釋并因此否定國有企業(yè)地位，不僅不符合ICSID公約的宗旨，甚至可能導(dǎo)致該機(jī)構(gòu)淪為反對發(fā)展中國家或經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家的工具，嚴(yán)重違背了相關(guān)國家的長遠(yuǎn)利益。為維護(hù)ICSID的合法性和有效性，仲裁庭應(yīng)賦予多功能國有企業(yè)的投資者地位，除非它們明確清楚的只履行政府基本職能?？傊挥袑衅髽I(yè)經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)行整體評估后才能確定，它們的行為是否已從商業(yè)目標(biāo)導(dǎo)向轉(zhuǎn)至純粹的實(shí)現(xiàn)本國政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)關(guān)切。

(2) 第二項(xiàng)要件：“作為政府代理人”認(rèn)定的缺失。如上所述，Broches標(biāo)準(zhǔn)寫到，為了公約的目的，混合經(jīng)濟(jì)公司或政府擁有的公司不應(yīng)被取消為另一個(gè)締約國的國民的資格，除非它履行政府職能或作為政府代理人。其中“或”一詞清楚地表明，該標(biāo)準(zhǔn)由兩項(xiàng)明顯不同的調(diào)查要件構(gòu)成，即若任一要件得到滿足，則ICSID公約將不適用于國有企業(yè)投資保護(hù)。顯然CSOB案仲裁庭僅部分關(guān)照了“履行政府基本職能”這項(xiàng)要件，對“政府代理人”要件的“漠視”令人遺憾。

事實(shí)上，仲裁庭已被多次告知CSOB是捷克共和國代理人，但最終未給予其如“政府基本職能”要件那樣同等的關(guān)注。相反，它似乎有意將兩者混同，例如它寫到，“不可否認(rèn)的是，CSOB的大部分存在是代表國家為促進(jìn)或執(zhí)行國際銀行交易和外國商業(yè)活動(dòng)而行事。但在判定CSOB是否履行政府職能時(shí)，應(yīng)關(guān)注這些活動(dòng)的性質(zhì)而非其目的?！痹谙乱欢斡痔岬?，“……即便有人認(rèn)為不良資產(chǎn)來自于作為國家代理人的CSOB的行為，那么CSOB根據(jù)合并協(xié)議的規(guī)定將其從賬目中除去以改善余額和鞏固其財(cái)務(wù)狀況的措施必須被視為商業(yè)性質(zhì)?！?/p>

Broches標(biāo)準(zhǔn)對兩項(xiàng)要件間的位階關(guān)系并未作任何暗示，因此，仲裁庭沒有任何理由主要關(guān)注“政府基本職能”而僅簡單提及“政府代理人”要件，也沒有任何理由推定，只要國有企業(yè)不履行“政府基本職能”，就能對此進(jìn)行管轄。

在此基礎(chǔ)上，我們需要考慮以下兩個(gè)重要且相關(guān)聯(lián)的問題。首先，國有企業(yè)在什么情形下將“作為政府代理人”？其次，該要件如何從概念上與“政府基本職能”相區(qū)分？

也許《關(guān)于國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》(以下簡稱ILC草案)第8條可為理解“政府代理人”要件提供參考。ILC官方評注對此認(rèn)為，盡管“作為一般原則，根據(jù)國際法實(shí)體的行為不可歸責(zé)于國家，但若因從事行為的實(shí)體與國家之間存在特定的事實(shí)關(guān)系，此種行為可歸責(zé)于國家。”它進(jìn)一步解釋說， 第8條意在適用于私人或?qū)嶓w“按照國家指示執(zhí)行的行為”或“在國家指揮或控制下的行為”兩種不同情形。并且特別指出，“指示”“指揮”和“控制”三個(gè)術(shù)語之間相互獨(dú)立，只要滿足其一就已足夠。

既然該條款與Broches標(biāo)準(zhǔn)的“政府代理人”要件都涉及判斷實(shí)體在一定條件下是否被視為一國代理人，那么，與ILC第8條有關(guān)的判例法和評注可作為仲裁庭處理Broches標(biāo)準(zhǔn)中的“政府代理人”要件的重要參考。具體來說，首先，他們可為調(diào)查Broches標(biāo)準(zhǔn)中一國與所謂的國家代理人間的關(guān)系提供一些有價(jià)值的見解。例如，ILC草案評注確認(rèn)，“事實(shí)上由其授權(quán)的行為歸屬于國家在國際仲裁中被廣泛接受?！贬槍Α笆欠裨趪业闹笓]或控制下從事的行為”問題，ILC草案評注還解釋說，只有在國家指揮或控制了具體行動(dòng)，且被指控的行為是該行動(dòng)的組成部分時(shí)，該行為才能歸于國家。

其次，ILC草案評注特別考慮到了國有企業(yè)背景下的第8條運(yùn)作。評注認(rèn)為，國際法承認(rèn)國內(nèi)層面的企業(yè)獨(dú)立性，除非其利用公司法人面紗或其他欺詐或逃避工具。這意味著，國家最初建立公司的事實(shí)，不能成為將該公司的后續(xù)行為歸責(zé)于國家的充分依據(jù)。但如果有證據(jù)表明國家為了取得特定的結(jié)果，而正在利用其在公司的所有權(quán)或控制權(quán)，那么有關(guān)行為可歸因于國家。

最后，針對國家所有或國家控制的實(shí)體行為，第8條對國際投資法的貢獻(xiàn)已經(jīng)得到承認(rèn)，并被越來越多的仲裁案例引用。例如，EDF訴羅馬尼亞案中，仲裁庭在考慮羅馬尼亞政府是否對其擁有的兩個(gè)獨(dú)立企業(yè)的行為負(fù)責(zé)時(shí)提到了第8條。國有企業(yè)與申訴人EDF就羅馬尼亞國際機(jī)場免稅服務(wù)以及往返機(jī)場的航班事項(xiàng)成立合資企業(yè)。EDF聲稱，羅馬尼亞通過國有企業(yè)間接損害了其投資。仲裁庭依據(jù)第8條同意將國有企業(yè)的行為歸因于羅馬尼亞。特別是，它認(rèn)為羅馬尼亞通過一系列的授權(quán)和指揮，有效地利用其對企業(yè)的所有權(quán)和控制權(quán)來取得自己利益。又如，Bayindir訴巴基斯坦案中，仲裁庭適用第8條讓巴基斯坦對該國國家公路管理局(National Highway Authority， 簡稱NHA)的活動(dòng)承擔(dān)責(zé)任。Bayindir接受NHA委托，為伊斯蘭堡和白沙瓦之間的一條高速公路提供施工及配套服務(wù)。在對項(xiàng)目進(jìn)行了多次延誤和修改之后，Bayindir提起了仲裁，聲稱巴基斯坦的非法施壓，脅迫，拒絕正當(dāng)程序，以及政府陰謀驅(qū)逐公司，并把工作交給當(dāng)?shù)氐母偁帉κ值冗`反了公平公正待遇。仲裁庭認(rèn)識到，NHA為巴基斯坦法律規(guī)定的有權(quán)以自己名義起訴和被訴的公共法人和法人團(tuán)體。但是，由于巴基斯坦政府的各種相關(guān)決定是通過NHA實(shí)施，且NHA的各項(xiàng)重要決定在未經(jīng)政府明確批準(zhǔn)之前未得到執(zhí)行，因此仲裁庭認(rèn)定，NHA行為可歸責(zé)于巴基斯坦。

然而，不管如何相似，都應(yīng)清楚，根據(jù)Broches標(biāo)準(zhǔn)的“政府代理人”要件進(jìn)行調(diào)查的事項(xiàng)本質(zhì)上不同于ILC草案第8條下的調(diào)查及國家歸責(zé)問題。這種區(qū)別可能會(huì)降低第8條對Broches標(biāo)準(zhǔn)的解釋和應(yīng)用價(jià)值。國家歸責(zé)問題產(chǎn)生于被申訴國被指控通過第三方代理人侵犯另一實(shí)體或另一國家的權(quán)利，比如，國際法院對武裝沖突行為的國家責(zé)任評估，美伊求償法庭等這種具有特定目的的國際法庭，對各種公共和私人行為的國家責(zé)任評估，以及ICSID仲裁庭或其他仲裁機(jī)構(gòu)對國有企業(yè)違反合同的行為能否歸因于東道國的評估。例如在EDF訴羅馬尼亞案中，EDF只需將TAROM取消免稅服務(wù)合同行為歸因于羅馬尼亞，而無需將TAROM的一般或其他特定經(jīng)營活動(dòng)與羅馬尼亞聯(lián)系起來。但是，如果引用Broches標(biāo)準(zhǔn)的“政府代理人”要件，則可能需要作更廣泛的分析。特別是，為了否定國有企業(yè)的投資者地位，僅僅把國有企業(yè)的投資活動(dòng)和行為的某些方面歸于其母國，可能是不夠的。相反，考慮到海外投資項(xiàng)目業(yè)務(wù)繁雜，階段多且周期長，并且隨著時(shí)間的推移，可能承載著與最初預(yù)期不同的特征和業(yè)務(wù)，因此仲裁庭有必要合理的依賴特定情境對國有企業(yè)活動(dòng)及其目標(biāo)進(jìn)行更為全面的分析。

不過，ILC第8條及其相關(guān)的判例法和評注仍然為運(yùn)用Broches標(biāo)準(zhǔn)的“政府代理人”要件提供了基本框架。通過此，仲裁庭可以識別出能夠證明對重要投資決策有高度控制力的具體指引，調(diào)查國有企業(yè)與本國之間的聯(lián)系以及本國對投資的控制手段，并且確定該控制是否在投資方面取得特別重要的結(jié)果。

另外，與“政府基本職能”要件關(guān)注“具有政府或監(jiān)管權(quán)力要素的國有企業(yè)如何進(jìn)行投資活動(dòng)”相比，“政府代理人”要件關(guān)注的是“國家在多大程度上指導(dǎo)國有企業(yè)的投資活動(dòng)?！?/p>

四、 國有企業(yè)投資者地位的中國因應(yīng)

1. 充分利用ICSID機(jī)制對國有企業(yè)的友好態(tài)度，積極提起訴求。

從CSOB案可看出，仲裁庭主要以國有企業(yè)活動(dòng)是否為商業(yè)性質(zhì)判斷其投資者地位，另外在北京城建訴也門政府案中，針對也門政府的反對意見：“(i)北京城建是在中國政府的領(lǐng)導(dǎo)和控制下從事的以實(shí)現(xiàn)社會(huì)，工業(yè)和外交政策為目標(biāo)的活動(dòng);(ii) 北京城建被授權(quán)在中國行使政府權(quán)力，”仲裁庭基本延續(xù)了CSOB案裁決關(guān)于“投資的民商事功能的具體情勢分析方法”，認(rèn)為，“在任何有關(guān)‘代理’一詞的意義上，本案證據(jù)都不能證明，北京城建在建設(shè)也門機(jī)場航站樓方面充當(dāng)中國政府代理人?！蓖瑫r(shí)，沒有證據(jù)表明，中國政府參與北京城建的重大決策就能判定北京城建在特定情境下(如機(jī)場航站樓建設(shè))履行了政府職能而非商事職能。其中仲裁庭通過指出“北京城建未在也門共和國主權(quán)領(lǐng)土范圍內(nèi)行使中國政府職能”，強(qiáng)調(diào)了域外行使政府職能這一關(guān)鍵點(diǎn)?？梢哉f，該裁決將可能為更多的中國國有企業(yè)進(jìn)入ICSID中心提供了重要的先例。因此，國有企業(yè)應(yīng)積極有效地利用這一機(jī)制以控制來自東道國的各種風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)正常的投資活動(dòng)和國有資產(chǎn)價(jià)值。

2. 深化國有企業(yè)改革，認(rèn)真對待和合理回應(yīng)以美國為首的發(fā)達(dá)國家的關(guān)切。

中國曾長期為外國直接投資的主要接受方，直到近些年來，隨著“走出去”戰(zhàn)略的深入開展，中國對外投資水平開始快速增長。隨之而來的是，美國等發(fā)達(dá)國家加強(qiáng)了對我國企業(yè)特別是國有企業(yè)的外資審查力度，并懷疑我國政府對國有企業(yè)在批準(zhǔn)許可、政府采購和低成本的銀行融資方面實(shí)行了特別優(yōu)惠的政策。因此，盡管美國主導(dǎo)的TPP已被新任總統(tǒng)特朗普推翻，但他秉持的“美國優(yōu)先”的貿(mào)易保護(hù)主義政策，使得我們必須認(rèn)真對待TPP中關(guān)于國有企業(yè)投資者的競爭中立條款。與將該條款視為發(fā)達(dá)國家控制國際貿(mào)易話語權(quán)的政策工具相比，筆者更愿意將其看作是為市場提供公平競爭的外部環(huán)境的高標(biāo)準(zhǔn)和原則。

事實(shí)上，自20世紀(jì)八十年代中國啟動(dòng)國企改革以來，都旨在通過推動(dòng)政企分開、政資分離等方式，探索厘清政府與市場邊界，為各種所有制企業(yè)在市場的公平競爭營造良好的制度環(huán)境。例如在“十二五”規(guī)劃中，中國政府指出：“要營造各種所有制經(jīng)濟(jì)依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護(hù)的體制環(huán)境”。在2012年5月舉行的中美戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)對話第四次會(huì)議上，中國承諾將“營造公平競爭的市場環(huán)境，使各種所有制企業(yè)都能在信貸支持、稅收優(yōu)惠和監(jiān)管政策方面進(jìn)行平等競爭、得到平等對待”。2015年8月，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》提出了包括分類改革、完善現(xiàn)代企業(yè)制度和國資管理體制、發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)和強(qiáng)化監(jiān)督防止國有資產(chǎn)流失等改革舉措。2015年11月，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于改革和完善國有資產(chǎn)管理體制的若干意見》，作為《指導(dǎo)意見》的重要配套文件，其核心探索與國企平等參與市場競爭相適應(yīng)的管理體制和機(jī)制，希望在政府、國資委、新增的國有資本投資運(yùn)營公司以及國企四級體系中，探索政企真實(shí)分離的可行路徑，真正確立國企的市場主體地位?？傊?dāng)前確定以管資本為主推進(jìn)國企改革的政策，客觀上有助于淡化企業(yè)的所有制身份，明晰企業(yè)的職能和定位，為各種所有制企業(yè)在公平的市場競爭中創(chuàng)造良好的制度環(huán)境，這與TPP對國企的認(rèn)定態(tài)度并不存在本質(zhì)沖突。

與此同時(shí)，我們應(yīng)警惕外資審查的政治化趨向。根據(jù)現(xiàn)有已公開的有關(guān)中美BIT談判資料來看，由于兩國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，雙方在負(fù)面清單、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、投資與投資者定義、國有企業(yè)、法律法規(guī)透明度等方面仍存在分歧。例如盡管美方將關(guān)鍵性的基礎(chǔ)設(shè)施、重要技術(shù)、國家安全等列入負(fù)面清單，但確切定義和范圍的缺失，外國投資委員會(huì)運(yùn)作和審查過程透明度的不足，成為懸在中國國企頭上的“達(dá)摩克利斯之劍”。除了包括上述三個(gè)在內(nèi)的負(fù)面清單外，中美兩國政府都應(yīng)確保所有政策(包括市場準(zhǔn)入和經(jīng)濟(jì)激勵(lì)政策)的公平實(shí)施。在政府采購方面，除非有區(qū)別對待的理由，它們都應(yīng)確保所有法人提供的產(chǎn)品和服務(wù)享受平等對待。

3. 掌握主動(dòng)，明確合理的界定IITs中的“投資者”，積極構(gòu)建利于國有企業(yè)發(fā)展的國際投資話語體系。

考慮到國有企業(yè)對經(jīng)濟(jì)低迷的困難時(shí)期起到穩(wěn)定作用，以及在促進(jìn)工業(yè)轉(zhuǎn)型、產(chǎn)業(yè)升級和國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等方面的功能，其改革注定是漸進(jìn)式的。同時(shí)，隨著國有企業(yè)海外投資的快速增長，以及ICSID機(jī)制遭到一些國家的質(zhì)疑，它們是否屬于IITs中涵蓋的投資者以及是否可以始終如一的訴諸ICSID仲裁等問題很可能會(huì)受到越來越多的審查和爭論。縱觀中國對外簽訂的IITs，我們發(fā)現(xiàn)雖然它們都未明確排除國有企業(yè)為合格的投資者*國有企業(yè)與投資者之間的關(guān)系大體分為三類：明確將國有企業(yè)納入投資者范疇如2011年中國-烏茲別克斯坦重新簽訂的BIT，2012年中國與日本、韓國簽訂的多邊投資協(xié)定，2012年中國-加拿大簽訂的BIT；締約雙方中一方的“投資者”定義包括了國有企業(yè)如中國-加納BIT，中國-卡塔爾BIT中，加納、卡塔爾一方的投資者明確包括國有企業(yè)；締約雙方的“投資者”定義都未提及國有企業(yè)如中國-秘魯BIT。，但若其不被明確納入，就有可能不被解釋為投資者。而ICSID公約對“國民”定義的有意留白，以及“Broches標(biāo)準(zhǔn)”未就國有企業(yè)是否能提起ICSID仲裁提供清晰的指導(dǎo)和無可爭議的結(jié)論，使得我國應(yīng)認(rèn)真反思并重新界定相關(guān)條款以進(jìn)一步澄清和確保它們反映締約方的共同意圖。

而且，我國應(yīng)充分利用區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴協(xié)定中的影響力，加快推進(jìn)協(xié)定的簽署。由于該協(xié)定在對待國有企業(yè)方面不及TPP嚴(yán)格和全面，而美國的退出讓我國有機(jī)會(huì)填補(bǔ)美國缺位后產(chǎn)生的真空，主導(dǎo)地區(qū)貿(mào)易投資規(guī)則的制定。此外，針對目前對投資者-東道國爭端解決機(jī)制的批評如裁決缺乏一致性和可預(yù)見性、仲裁程序透明度不夠、仲裁員來源的單一化等，中國應(yīng)抓住“一帶一路”倡議的歷史性機(jī)遇，真實(shí)了解區(qū)域內(nèi)國家及其包括國有企業(yè)在內(nèi)的投資者的現(xiàn)實(shí)需求，通過創(chuàng)新制定《“一帶一路”國際投資爭端解決機(jī)構(gòu)公約》，依托亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行，建立致力于區(qū)域內(nèi)國際投資爭端解決的專門機(jī)構(gòu)，公正高效地妥善處理區(qū)域內(nèi)國際投資爭端。

五、 結(jié) 語

UNCTAD發(fā)布的《2017年世界投資報(bào)告》顯示，中國首次成為全球第二大對外投資國。隨著“走出去”戰(zhàn)略的深入實(shí)施，中國對外投資進(jìn)入了高增長階段，其中國有企業(yè)功不可沒。可以預(yù)見的是，由于歐美等國投資保護(hù)主義的盛行和“一帶一路”沿線國家法制環(huán)境的不健全，中國國有企業(yè)在外資準(zhǔn)入前和準(zhǔn)入后都會(huì)面臨諸如國家安全審查、反壟斷審查或征收等更多的挑戰(zhàn)，其中核心是質(zhì)疑國有企業(yè)的角色和定位。

盡管ICSID仲裁庭至今未有一起因國有企業(yè)不具備投資者地位而拒絕管轄的案例，但無論從條約解釋、Broches標(biāo)準(zhǔn)的法理研判抑或國際投資法的碎片化、國際投資仲裁的非約束性等方面考慮，該問題都存在很大的不確定性。而TPP有關(guān)“國有企業(yè)”的獨(dú)立成章、中美BIT談判的艱難、歐盟投資法庭的創(chuàng)設(shè)都表明，中國國有企業(yè)要獲得有效的投資保護(hù)和身份認(rèn)可，還需要吸收和借鑒競爭中立規(guī)則中的合理內(nèi)容來推進(jìn)自身的改革，以真正的“現(xiàn)代企業(yè)”或“私人投資者”身份參與國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。從長遠(yuǎn)來看，中國應(yīng)以“一帶一路”倡議為契機(jī)，充分利用各種場合表達(dá)政府對國有企業(yè)改革的決心和毅力，并通過自身的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和談判技巧，完善和引導(dǎo)已簽訂或正在進(jìn)行的雙邊或區(qū)域協(xié)定納入明確、合理的國有企業(yè)投資保護(hù)條款，主動(dòng)為國有企業(yè)的國際經(jīng)濟(jì)投資活動(dòng)創(chuàng)設(shè)和發(fā)展規(guī)則。

參考文獻(xiàn)：

1. Australian Law Reform Commission. Foreign State Immunity.http://www.austlii.edu.au/au/other/lawreform/ALRC/1984/24.html. 2017-11-18.

2. Broches, A. World Bank, ICSID, and other Subjects of Public and Private International Law.Dordrecht:MartinusNijho&Publishers, 1995.

3. Chazan, G.EU capitals seek stronger right of veto on Chinese takeovers.https://www.ft.com/content/8c4a2f70-f2d1-11e6-95ee-f14e55513608.2017-02-14.

4. Extractive Industries Transparency Initiative (EITI).Guidance on SOE participation in EITI reporting.https://eiti.org/document/guidance-note-on-soe-participation-in-eitireporting. 2017-10-15.

5. ICSID.Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. v. The Slovak Republic, ICSID Case of Decision on Objections to Jurisdiction, No.ARB/97/4.http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0144.pdf. 2017-08-10.

6. ICSID.Aguas del Tunari,S.A. v. Republic of Bolivia, ICSID Case of Decision on jurisdiction,NO,ARB/02/3.http://www.iisd.org/pdf/2005/AdT_Decision-en.pdf. 2017-11-03.

7. ICSID.Burlington Resources,Inc. v. Republic of Ecuador, ICSID Case of Decision on Jurisdiction,No.ARB/08/05.http://ita.law.uvic.ca/documents/BurlingtonResourcesInc_v_Ecuador_Jurisdiction_Eng.pdf. 2017-12-10.

8. Karl,P.S., and S.Jonathan. State-Controlled Entities Control Nearly US $2 Trillion in Foreign Assets.ColumbiaFDIPerspectives,2014,10(1): 64.

9. Riddell,K. Middle Eastern firm’s deal to manage U.S. cargo port raises security concerns,http://www.washingtontimes.com/news/2014/jul/29/government-oks-arab-owned-company-operateus-port/. 2014-07-29.

10. Schreuer et al. The ICSID Convention: A Commentary.NewYork:CambridgeUniversityPress,2009.

11. Shaw, M.N. International Law, 6th ed.NewYork:CambridgeUniversityPress, 2008.

12. Supreme Court of Canada. United States of America v. The Public Service Alliance of Canada and others (Re Canada Labour Code) 2 S.C.R.50.http://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/ 880/index.do. 2017-11-25.

13. United States Court of Appeals，F(xiàn)ifth Circuit.de Sanchez v. Banco central de Nicaragua and Others,770 F.2d 1385.https://openjurist.org/770/f2d/1385/de-sanchez-v-banco-de-nicaragua-a. 2017-11-23.

14. World Bank. Report of the executive directors on the Convention on Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States.http://icsid.worldbank.org/ICSID/ICSID/RulesMain.jsp. 2017-12-15.