張泊寧 何芬 肖宇飛

【摘要】我國逐步確立了競爭政策的基礎(chǔ)性地位，對國企開展公平的市場競爭提出了更高要求。同時，競爭中立規(guī)則外溢為國際貿(mào)易新規(guī)則，矛頭劍指我國國有企業(yè)，我國國企面臨著“山雨欲來風(fēng)滿樓”的以公平競爭為核心的挑戰(zhàn)。模糊的政企關(guān)系是國企獲得不當(dāng)競爭利益的體制障礙，是國企違背公平競爭原則的直接原因，間接原因在于《反壟斷法》對政府限制競爭行為規(guī)制不力。進一步加強政企分離，加強對政府限制競爭行為的立法和司法規(guī)制，是我國國企應(yīng)對國內(nèi)外規(guī)則變化的應(yīng)對之策。

【關(guān)鍵詞】國企；公平競爭；競爭中立；政府限制競爭；反壟斷法

確立競爭政策的基礎(chǔ)性地位，前所未有地強調(diào)了公平競爭的內(nèi)在驅(qū)動作用。同時，強調(diào)不同所有制企業(yè)開展公平競爭的競爭中立規(guī)則呈現(xiàn)出外溢的趨勢，從原本的國內(nèi)法規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)閲H法規(guī)則。國內(nèi)外規(guī)則變化直接指向我國國有企業(yè)的公平競爭問題。我國國企改革雖然逐步切斷了二者的“父子關(guān)系”，但仍然沒有破壞它們的“兄弟情誼”，它的直接結(jié)果是——國有企業(yè)以特殊的、享有更多競爭優(yōu)勢的市場主體的身份開展商業(yè)活動。深入分析后發(fā)現(xiàn)，國企違背公平競爭原則的現(xiàn)象與政府的限制競爭行為具有密切的聯(lián)系，后者是前者的根源。

一、國內(nèi)外規(guī)則的演變路徑

（一）國內(nèi)層面：競爭政策基礎(chǔ)性地位逐步確立

2015年10月，國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于推進價格機制改革的若干意見》中首次提出要“逐步確立競爭政策的基礎(chǔ)性地位”。公平競爭是競爭政策的核心要義。公平競爭創(chuàng)造出純粹的優(yōu)勝劣汰的規(guī)則、不存在壁壘的博弈化的市場機制，在價格機制的作用下，要素和商品能夠流動自由，交換更加平等，市場主體的競爭成本更低，消費者有更多自主選擇物美價廉的商品和服務(wù)的機會，企業(yè)更加積極致力于改進技術(shù)和科技創(chuàng)新，整個市場經(jīng)濟處于公平競爭帶來的可持續(xù)發(fā)展的良性循環(huán)之中。

確保國企與非國企之間的公平競爭是多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基石，是狹義層面公平競爭的應(yīng)有之義。十八大以前，產(chǎn)業(yè)政策一直是我國的最主要的經(jīng)濟政策，常常凌駕于競爭政策之上，而國有企業(yè)容易通過地方政府不當(dāng)產(chǎn)業(yè)政策的庇護，國資委的紐帶作用，以及人事“旋轉(zhuǎn)門”機制享有傾斜性的產(chǎn)權(quán)保護，使得不同所有制經(jīng)濟無法平等地使用生產(chǎn)要素?！盎A(chǔ)性”意味著競爭政策將逐步取代產(chǎn)業(yè)政策、貨幣政策等作為優(yōu)先適用的經(jīng)濟政策，面對這一白發(fā)性的政策轉(zhuǎn)變，確保國企和民企開展公平競爭是其必要內(nèi)涵和實現(xiàn)途徑。

（二）國際層面：競爭中立外溢為國際貿(mào)易新規(guī)則

競爭中立強調(diào)建立一個不同所有制企業(yè)能夠開展公平競爭的市場環(huán)境，國有企業(yè)不能因其公共所有權(quán)而享有過度的競爭優(yōu)勢。可見，公平競爭是競爭中立的核心要義，公平競爭權(quán)是競爭中立上升為法律的法理基石。競爭中立原屬于澳大利亞、歐盟等先進法域的國內(nèi)競爭法的重要組成部分，如今卻通過美國等國將其訂入國際貿(mào)易雙邊或多邊協(xié)議演化為一項國際軟法規(guī)則。2015年，由美國主導(dǎo)的12國加入了太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定（TPP）的談判之中，國企條款是貫穿整個TPP框架的重要議題，競爭中立規(guī)則是國企條款的核心要義，雖然美國同意國企條款中采納相對溫和的澳大利亞或OECD的競爭中立框架，但其力圖將競爭中立的義務(wù)主體限制于中央層級的政府企業(yè)，而相對于其他締約國，美國不存在中央層級的政府企業(yè)，這實質(zhì)上也是TPP競爭中立規(guī)則約束的極大不平等。由此可見，美國推動競爭中立轉(zhuǎn)變?yōu)閲H規(guī)則的系列舉動無疑是忌憚于中國等國家的國有企業(yè)的發(fā)展對其本國企業(yè)競爭造成的威脅。將競爭中立作為國企改革新的方向以及指導(dǎo)原則，不僅使我國國企接受競爭中立規(guī)則正外部性的洗禮，也有利于我國清晰辨別競爭中立背后的政治意圖，并審慎應(yīng)對國家間制度競爭的挑戰(zhàn)。

二、我國國企面臨公平競爭新規(guī)則的挑戰(zhàn)及原因

（一）挑戰(zhàn)：國企與公平競爭之間的非兼容因素

國有企業(yè)不同階段的改革都推動了國企與非國企之間的公平競爭。可惜的是，政企關(guān)系一直并未通過國企改革得到徹底厘清。我國缺乏完整的國企商業(yè)規(guī)則，政府仍然能夠?qū)旌纤兄破髽I(yè)施加行使股東權(quán)以外的其他干預(yù)：而國有企業(yè)分類改革也未實現(xiàn)競爭性國企并非純粹的“市場化”運作，缺乏具體的操作規(guī)則指導(dǎo)兩類國有企業(yè)微觀結(jié)構(gòu)上的分割，如國企財務(wù)管理上未建立防火墻機制，財務(wù)信息透明度不足，不能及時向社會公眾披露公司的財務(wù)資金使用的狀況，交叉補貼現(xiàn)象嚴重。實踐中，國有企業(yè)與私營企業(yè)不能開展公平競爭的現(xiàn)象也屢見不鮮。具體而言，一方面體現(xiàn)為國有企業(yè)仍享有不當(dāng)競爭優(yōu)勢。在稅負方面，國家出臺的稅收政策有意無意的向國有經(jīng)濟和涉外經(jīng)濟傾斜。在融資方面，目前創(chuàng)造了30%GDP的國有企業(yè)獲得了70%的銀行信貸資金，而二者所得到的信貸資金恰好成反比。在政府補貼方面，國有企業(yè)能總能夠獲得更多的政府補貼。

（二）原因：國企公平競爭之體制和法律的雙重障礙

1.直接原因——國企與政府尚未實現(xiàn)徹底分離

首先，國資監(jiān)管職責(zé)履行主體與出資經(jīng)營權(quán)實施主體重合，目標價值之間存在沖突?！秶衅髽I(yè)資產(chǎn)法》在賦予國資委代表國家履行國有企業(yè)“出資人”權(quán)利的同時，也規(guī)定了其監(jiān)督國有資產(chǎn)保值增值，防止國有資產(chǎn)流失等職責(zé)。前者更多體現(xiàn)了“經(jīng)濟性”目標，追求資本最大程度的收益：而后者則更多體現(xiàn)了“社會性”目標，通過監(jiān)管并保證國有企業(yè)資產(chǎn)良好運營以提供更好的公共服務(wù)。顯然，不同職責(zé)和目標集中于一體，實質(zhì)是出資權(quán)和監(jiān)管權(quán)的重合。于是，政府單元的政績追求與國企的營利性目標互相融合，國企的逐利、國資的擴張都可能通過政府監(jiān)管職能這一橋梁獲得政治權(quán)力的倚仗，在參與市場競爭時由于背后多了政府力量的支撐，相對于私企而言享有各類補貼和政策庇護。

其次，尚未采用國企分類監(jiān)管和分類考核模式，國企管理缺乏透明度，產(chǎn)生交叉補貼現(xiàn)象。由于長期以來國企具備的多功能性質(zhì)、混業(yè)經(jīng)營模式加大了國企分類的操作難度，國企目前尚存在“一刀切”的監(jiān)管方式，并不具有體系化的針對商業(yè)活動與非商業(yè)活動差異化的國企監(jiān)管規(guī)則，這會導(dǎo)致國企內(nèi)部治理的缺陷和商業(yè)規(guī)則缺位，比如同時開展公益性和商業(yè)性經(jīng)營活動的國企不針對不同性質(zhì)的經(jīng)營活動分別設(shè)立會計賬戶、進行獨立核算，產(chǎn)業(yè)補貼的類別、范圍、條件和數(shù)額等都并非是清晰、透明的。當(dāng)兩類經(jīng)營活動的成本表現(xiàn)混同，就常常潛在地卷入交叉補貼之中。

2.間接原因——政府限制競爭行為的法律規(guī)制不力

國有企業(yè)與非國有企業(yè)不公平競爭的深層原因在于政府對國企的偏袒，給予其不當(dāng)?shù)母偁幚?。我國《反壟斷法》難以有效規(guī)制行政壟斷，給予國有企業(yè)不當(dāng)競爭優(yōu)勢的行政權(quán)力缺乏立法權(quán)與司法權(quán)的制衡。

第一，《反壟斷法》第7條（以下簡稱“第7條”）第1款規(guī)定，國家對國有經(jīng)濟占主體地位的行業(yè)和專營專賣行業(yè)的經(jīng)營活動予以保護的同時，又對其實施監(jiān)管和條款。顯然，該條并未放棄對壟斷行業(yè)和國有企業(yè)反壟斷行為的規(guī)制，但實際上會產(chǎn)生管制權(quán)對競爭執(zhí)法權(quán)的排擠效應(yīng)。一是因為豁免的范圍不清晰，以致競爭執(zhí)法和行業(yè)管制的權(quán)力界限不清晰。國有經(jīng)濟占主導(dǎo)地位的行業(yè)這幾乎涵蓋了所有我們在通常觀念上認為所有管制過強、競爭性不足的行業(yè)，范圍的泛化相當(dāng)于固化了管制立法的優(yōu)先適用地位。二是第7條的并沒有確定經(jīng)濟憲法《反壟斷法》優(yōu)先適用的效力，只是宣示了行業(yè)管制法與《反壟斷法》特定行業(yè)平行適用。根據(jù)該條，如果存在充分的行業(yè)管制的法律依據(jù)，某一行業(yè)經(jīng)營主體的行為就能被推定為不適用反壟斷法。在行業(yè)管制力量一貫強于競爭執(zhí)法的背景下，更大程度上加大了行政壟斷行為規(guī)制效果的不確定性。國有企業(yè)在具有限制競爭效果的管制的庇護下，不僅免受非國有企業(yè)的競爭壓力.其反競爭行為還能獲得管制帶來的便利。

第二，政府限制競爭行為難以訴諸司法，非國有企業(yè)的公平競爭權(quán)缺少有效的司法救濟途徑。國有企業(yè)與非國有企業(yè)開展市場競爭，二者中一旦一方獲得了不平等的競爭利益，即使并沒有實施相對的、具體的損害另一方競爭利益的行為，但非獲利一方也會因此喪失公平競爭的機會，且這一方的主體往往是不特定的大多數(shù)。然而，我國《行政訴訟法》尚不能從根本上對政府限制競爭的管制行為形成司法干預(yù)的威懾力：一是在于其局限于“合法性審查”，只針對明顯違法的行政壟斷行為，沒有觸及缺少《反壟斷法》依據(jù)的“無意識、不合理”的隱性政府反競爭行為。二是其囿于個案，受當(dāng)事人訴權(quán)行使情況的牽制，不能大刀闊斧地進行規(guī)模性審查。三是提起訴訟的原告限于直接的“利害關(guān)系人”，然而受到“不合理”政府反競爭行為的受害人往往缺乏明顯的證據(jù)來證明其為適格的“利害關(guān)系人”。

三、應(yīng)對之策：開拓國企參與公平競爭的法治路徑

進一步厘清政企關(guān)系，這是國有企業(yè)進行市場化改革，確保其參與市場公平競爭的邏輯前提。另外，應(yīng)當(dāng)通過立法和司法將政府反競爭因素扼殺在搖籃里，從根本上阻斷政府對國企的不當(dāng)競爭利益的輸送。

（一）減少行政干預(yù)：劃定政府與國企的清晰邊界

首先，厘清政府在國企監(jiān)管中與國企的關(guān)系，關(guān)鍵是將國有企業(yè)分類監(jiān)管模式需要用法律法規(guī)的形式固定下來。一方面，明確不同類型國有企業(yè)的監(jiān)管力度和法定考核標準。對于競爭性國企，應(yīng)適度放松監(jiān)管，減少政府控制，增強企業(yè)經(jīng)營的自主性，核心要義是使競爭性國企與私人企業(yè)處于統(tǒng)一的市場監(jiān)管體制之下。對于公益性企業(yè)，應(yīng)當(dāng)采用嚴格的監(jiān)管方式，強調(diào)政府對企業(yè)的支配。在公司設(shè)立上，須嚴格以公共政策性目標為準入底線，設(shè)立嚴格的審批程序。在人員的任免上，可參照行政任免體制，由政府直接控制人員的任免和考核。在公司治理的參與上，政府可通過持有優(yōu)先投票權(quán)的特殊股份對公司重大事務(wù)的享有主導(dǎo)性的決策權(quán)。另一方面，行國企財務(wù)分類監(jiān)管模式，提高透明度。如果暫時不能對兼有競爭性業(yè)務(wù)和公益性業(yè)務(wù)的國有企業(yè)的業(yè)務(wù)剝離，應(yīng)重視微觀上的財務(wù)管理和會計上的分類監(jiān)管，改變長時間以來國有企業(yè)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營與資本運營混雜的局面，防止交叉補貼。

其次，進一步加強國資委權(quán)力的分散和轉(zhuǎn)移，組建新型國資運營公司。通過這樣的國有資本管理模式，國資委將出資權(quán)轉(zhuǎn)移給國資投資運營公司，自己則集中行使國有資產(chǎn)的監(jiān)管權(quán)，在宏觀上監(jiān)督國有資產(chǎn)運營有效規(guī)范地運營及社會公共目標的實現(xiàn)，從原本的“股東”轉(zhuǎn)變?yōu)椤暗谌健?，進一步實現(xiàn)政企分開。國有資本運營公司制度的進一改革應(yīng)強調(diào)社會責(zé)任與投資收益之間的平衡，核心是處理好與國資委及與國有企業(yè)之間的關(guān)系：一是應(yīng)與國資委保持一定的距離，防止其功能虛化。二是與運營管理的國有企業(yè)保持一定的距離，防止其行政化、官僚化。確立以商業(yè)回報單一的發(fā)展目標，通過對出資企業(yè)的引入多元股權(quán)，形成股權(quán)制衡的局面。

（二）加強對政府限制競爭行為的立法和司法規(guī)制

一方面，應(yīng)權(quán)衡相關(guān)行業(yè)管制立法與競爭法之間的關(guān)系，防止行業(yè)管制權(quán)對競爭執(zhí)法權(quán)的排擠。有必要通過明確立法將二者適用的先后順序固定下來，合理分配行業(yè)管制領(lǐng)域管制權(quán)與競爭執(zhí)法權(quán)，實現(xiàn)雙方的良性互動。據(jù)此，應(yīng)根據(jù)我國市場經(jīng)濟發(fā)展的狀況，確定適宜的行業(yè)管制與競爭執(zhí)法的適用維度。目前，我國自然壟斷行業(yè)放松管制、強化競爭機制的改革浪潮方興未艾。然而，自然壟斷行業(yè)在我國國民經(jīng)濟中依然占據(jù)重要地位，同時，每一個自然壟斷行業(yè)或行業(yè)內(nèi)的每一個業(yè)務(wù)環(huán)境的競爭水平是參差不齊的，因此尚不能采取統(tǒng)一適用《反壟斷法》的方式全盤壓縮行業(yè)管制法的適用余地。只是隨著自然壟斷行業(yè)的“開放”，行業(yè)管制立法的適用范圍也必然會漸進地縮小，或者說，行業(yè)管制立法未來的發(fā)展方向是與競爭法精神愈加耦合的，能與競爭政策相互協(xié)調(diào)的現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)管制體系。從這個趨勢上來看，當(dāng)前競爭法需要完成帶動行業(yè)管制立法的市場化轉(zhuǎn)型的迫切任務(wù)，而這一任務(wù)的前提是確立《反壟斷法》優(yōu)先于行業(yè)管制法的地位，行業(yè)管制法則進行補充適用。為此，要明確沒有立法依據(jù)的任何行業(yè)管制行為不能與《反壟斷法》基本原則相抵觸。另一方面，建立規(guī)制政府限制競爭行為的競爭公益訴訟。使任何相關(guān)主體自身的競爭利益因公平競爭的市場秩序的破壞受到侵害時，無論其與行政壟斷行為有直接抑或間接的利害關(guān)系，均能成為適格的原告。同時，拓寬對行政訴訟的受案范圍。法院應(yīng)當(dāng)享有對部分行政法規(guī)及所有的抽象行政行為的司法審查權(quán)，從而將競爭違法的相關(guān)政策納入到司法審查的范圍中來，與公平競爭審查形成前后呼應(yīng)。對于抽象行政行為，可以建立以附帶審查為主，直接審查為輔的司法審查機制。在一定條件下，如行政相對人在窮盡了二審終審的救濟途徑后，法院則可以直接對涉案的抽象行政行為進行審查。

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