摘 要 理論中對(duì)法人的性質(zhì)主要有三種不同的學(xué)說，即實(shí)在說，擬制說和否認(rèn)說。《民法總則》明確規(guī)定法人同自然人一樣都是民事主體，意味著對(duì)于法人性質(zhì)這一問題上，我國(guó)采取的是實(shí)在說的觀點(diǎn)。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法人與法定代表人之間的責(zé)任劃分越來越有研究的價(jià)值。但是，在解決法定代表人的責(zé)任這一問題上，我們不能完全采取實(shí)在說，應(yīng)當(dāng)在采取實(shí)在說的基礎(chǔ)上吸收擬制說的合理成分，只有這樣我們才能更好的解決這一問題。

關(guān)鍵詞 法人 法人的性質(zhì) 法定代表人 法定代表人的責(zé)任

中圖分類號(hào)：D922 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

1法人的概念

關(guān)于法人的理念最早可以追溯到古羅馬時(shí)期。在古羅馬時(shí)期，由于法律賦予了羅馬市民不同于其他人的待遇，客觀上致使羅馬社會(huì)出現(xiàn)了一種“人”與“人格”相分離的特殊狀況。這種特殊狀況的存在促使羅馬人思考是否存在一種不同于自然人的主體，也可以享有人格？因此，“團(tuán)體”這一全新的主體在羅馬出現(xiàn)。但是，羅馬時(shí)期的“團(tuán)體”一詞與我們當(dāng)代的法人是仍有不同的?！吧鐖F(tuán)是羅馬法中團(tuán)體概念的總稱，有時(shí)僅用于公共團(tuán)體法人，即現(xiàn)在西方學(xué)者所稱的公法人?！_馬法學(xué)家并沒有提出明確的法人概念”。法人這一概念最早是由12、13世紀(jì)時(shí)期的注釋法學(xué)派這提出的，他們?cè)诳偨Y(jié)羅馬時(shí)期的“社團(tuán)”這一概念的基礎(chǔ)上提出“法人”這一概念。但此時(shí)的“法人”仍不同于我們當(dāng)代的法人，因?yàn)槠淙圆痪哂歇?dú)立的人格的。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，資本家面臨越來越大的投資風(fēng)險(xiǎn)，“人們逐漸萌生擺脫商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)，合伙型的公司逐步向法人型公司過渡，1612年英國(guó)東印度公司將各個(gè)個(gè)人資本合并為共同資本，公司有了由其支配的相對(duì)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和團(tuán)體人格”。法人有了相對(duì)于投資者獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和人格，現(xiàn)代“法人”的雛形形成。

我國(guó)《民法總則》第57條明確規(guī)定“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織”。《民法總則》規(guī)定法人能夠“依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)” ，突出了法人的核心特征。這一概念是對(duì)傳統(tǒng)“法人”概念的繼承和發(fā)展，必將促進(jìn)法人這一民事主體更好地參與社會(huì)活動(dòng)。

2法人的性質(zhì)

“所謂法人的性質(zhì)，是指法人作為民事主體的原因，換言之，根據(jù)什么原因，法人才能享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)”。雖然法人同自然人一樣都是可以成為獨(dú)立的民法主體，但是我們不能否認(rèn)法人與自然人之間是存在差異的，而且這種差異是顯而易見的?！氨M管都承認(rèn)法人與自然人的差異，法學(xué)家們?cè)诙卟町惖某潭壬习l(fā)生了嚴(yán)重的分歧，這種分歧從根本上說是他們對(duì)于人的個(gè)體和社會(huì)組合的關(guān)系的觀點(diǎn)決定的”。由于對(duì)這一問題的不同認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致在理論界對(duì)于法人的性質(zhì)主要存在三種學(xué)說。

第一種學(xué)說是擬制說。擬制說主張法人的主體資格是法律擬制而來的。擬制說最早是起源于18世紀(jì)末19世紀(jì)初期，是由德國(guó)法學(xué)家薩維尼提出。在當(dāng)時(shí)的德國(guó)，社會(huì)思潮深深受到康德的哲學(xué)思想影響，薩維尼就是在受到康德的個(gè)人主體論思想的影響下提出了著名的“法人擬制說”。擬制說認(rèn)為“僅僅只有倫理上自由的人，才具有而且當(dāng)然具有尊嚴(yán)之法律人格”。法律人格是有倫理自由的人天生所具有的，是人們自由意識(shí)的體現(xiàn)，正如薩維尼所說的“所有的權(quán)利，皆因倫理性的內(nèi)在于個(gè)人的自由而存在。因此，人格、法主體這種根源性概念必須與人的概念相契合。并且，兩個(gè)概念的根源的同一性以如下的定式表現(xiàn)出來：每個(gè)人——皆是權(quán)利能力者”。因此，主張“擬制說”的學(xué)者們認(rèn)為，由于法人不具有自然人所具有的倫理自由，因此不具有意思屬性，不具有民事行為能力與民事權(quán)利能力?；谶@一立場(chǎng)，這些法學(xué)家認(rèn)為法人的人格是法律所賦予的人格，是擬制的人格。

第二種學(xué)說是實(shí)在說。實(shí)在說與擬制說是截然不同的。實(shí)在說主張法人的人格是“并非法律創(chuàng)造，而是法律發(fā)現(xiàn)”。在19世紀(jì)時(shí)期，德國(guó)法學(xué)家對(duì)法人的性質(zhì)開始的重新的思考，思想價(jià)值發(fā)生了重大變革，開始格外重視團(tuán)體本身的價(jià)值，提出法人同自然人一樣，都是本質(zhì)上的法律主體，團(tuán)體也具有自己的意思表示——團(tuán)體意思表示，團(tuán)體法人可以通過自己的法人機(jī)構(gòu)來進(jìn)行意思表示。既然法人能夠自己進(jìn)行意思表示，那么法人就具有獨(dú)立的行為能力和權(quán)利能力，具有獨(dú)立于設(shè)立人的人格。

第三種學(xué)說是否認(rèn)說。否認(rèn)說是否認(rèn)法人具有自己獨(dú)立的人格的。否認(rèn)說認(rèn)為法人只不過是投資者的投資財(cái)產(chǎn)的集合體，只是設(shè)立者為了實(shí)現(xiàn)當(dāng)初設(shè)立法人目的的工具，而對(duì)于工具來說，是不會(huì)有自己的意思表示，不會(huì)有自己獨(dú)立的人格。法律所規(guī)定和保護(hù)的法人的意思，不是法人自己的團(tuán)體意思，而是法人設(shè)立者的意思。對(duì)于否認(rèn)說來說，法人就如一幅“皮囊”或一具“空殼”，他的一切意思表示和行為都是其背后設(shè)立者的意思表示和行為而已。

我國(guó)《民法總則》第2條明確規(guī)定“民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系”，以及第57條明確規(guī)定“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織”。我國(guó)用基本法律的形式將我國(guó)法人與自然人進(jìn)行并列，這表明我國(guó)對(duì)于法人性質(zhì)這一問題上是采取的是實(shí)在說。

3法定代表人與法人的關(guān)系

法定代表人與法人之間是什么關(guān)系，是由法人的性質(zhì)是什么這一問題決定的，對(duì)法人的性質(zhì)采取不同學(xué)說，就會(huì)對(duì)這一問題有不同的回答。采取擬制說的學(xué)者認(rèn)為，法人不是客觀存在的法律主體，不具有獨(dú)立的行為能力，法定代表人并不是法人的組成機(jī)構(gòu)，法定代表人和法人之間的關(guān)系類似于代理與被代理的關(guān)系。采取實(shí)在說的學(xué)者認(rèn)為法人和自然人一樣，都是天生的法律主體。法人也有自己的意思表示——團(tuán)體意思表示，并通過自己的組織機(jī)構(gòu)——法定代表人進(jìn)行法律行為，故法定代表人就是法人的組成部分。持否認(rèn)說觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，法人即相當(dāng)于一部“工具”，沒有自己的意思表示，沒有天生的法律人格。法定代表人就是來操縱法人這部“工具”，從而實(shí)現(xiàn)自己的意思表示。

我國(guó)《民法總則》第81條第二款明確規(guī)定“執(zhí)行機(jī)構(gòu)為董事會(huì)或者執(zhí)行董事的，董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理按照法人章程的規(guī)定擔(dān)任法定代表人；未設(shè)董事會(huì)或者執(zhí)行董事的，法人章程規(guī)定的主要負(fù)責(zé)人為其執(zhí)行機(jī)構(gòu)和法定代表人”，表明在二者之間的關(guān)系的問題上，我國(guó)采取的是實(shí)在說的觀點(diǎn)，不存在獨(dú)立于法人的法定代表人，法定代表人是法人的組成部分。

4法定代表人的責(zé)任

如前文所述，在法人的性質(zhì)這一問題上，我國(guó)《民法總則》所采取的是實(shí)在說，但是在法定代表人法律責(zé)任這一問題上僅僅采取實(shí)在說是存在一定的問題的。完全以“實(shí)在說”的觀點(diǎn)來論證法定代表人的責(zé)任，筆者認(rèn)為是有不當(dāng)之處的。正如我們不能期待所有的人去履行自己的義務(wù)一樣，我們當(dāng)然不能期待所有的法定代表人都能積極準(zhǔn)確的履行自己的職責(zé)。假如法定代表人以法人的名義實(shí)施了越權(quán)行為甚至是違法行為，這種行為產(chǎn)生的法律后果也由法人來承擔(dān)就會(huì)對(duì)法人顯示公平的?！睹穹倓t》第62條規(guī)定“法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔(dān)民事責(zé)任。法人承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯(cuò)的法定代表人追償”。對(duì)于這一法條，如果我們完全以實(shí)在說來理解就會(huì)出現(xiàn)邏輯思維錯(cuò)誤。例如法定代表人以法人的名義實(shí)施的違法行為，按照實(shí)在說的觀點(diǎn)，法定代表人以法人的名義所實(shí)施的違法行為就是法人實(shí)施的違法行為，那么這時(shí)候再向法定代表人追償就變成了向法人自己追償，自己向自己追償豈不是一個(gè)很荒唐的事情。因此，我們要想對(duì)這一法條加以理解，我們必須是以實(shí)在說為基礎(chǔ)，吸收擬制說合理成分。在法定代表人的責(zé)任的問題上，我應(yīng)借鑒德國(guó)民法典的有關(guān)經(jīng)驗(yàn)，在實(shí)在說的基礎(chǔ)上又吸收了擬制說的有合理成分。因此對(duì)于法定代表人的責(zé)任，筆者有如下理解。

第一，法定代表人從事法律行為產(chǎn)生的法律后果是否由法人來承受，關(guān)鍵看法定代表人從事行為時(shí)是否以“以法人的名義”。只有法定代表人以法人的名義從事民事活動(dòng)，其法律后果才有可能由法人承受，這一點(diǎn)不管是采取擬制說還是實(shí)在說都是必須要具備的。

首先，總的來說，對(duì)于法人是否對(duì)法定代表人的行為進(jìn)行“買單”，我們可以根據(jù)“外在客觀說”來加以認(rèn)定。但是對(duì)于那些即是在外在客觀上是在“依法人的名義”，而在性質(zhì)上已不是“以法人名義”的，法人在為其法定代表人“買單”后，法人就可以啟動(dòng)《民法總則》第62條第二款的規(guī)定“法人承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯(cuò)的法定代表人追償”，來向法定代表人進(jìn)行追償。

對(duì)于法定代表人是否是以“法人的名義”在進(jìn)行從事，我們往往是看該法定代表人是否在授權(quán)范圍內(nèi)謹(jǐn)慎行事，對(duì)于授權(quán)事項(xiàng)，我們的法律或者法人的章程會(huì)加以規(guī)定。但是《民法總則》第61條第三款規(guī)定“法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人”。故筆者認(rèn)為法人是否承擔(dān)法律后果可采取“外在客觀說”，從善意第三人的角度出發(fā)，對(duì)方有正當(dāng)?shù)囊罁?jù)認(rèn)為該法定代表人有授權(quán)，是以法人的名義在進(jìn)行行事，法人就要承受法定代表人所從事行為帶來的法律后果。這種做法既是為了維護(hù)善良第三人的正當(dāng)利益，同時(shí)也是為了保證社會(huì)活動(dòng)的平穩(wěn)進(jìn)行。對(duì)于那些已經(jīng)不屬于“以法人的名義”從事的行為，法人承受了法律后果之后可以進(jìn)行追償，這就是吸收了擬制說的合理成分。

第二，法定代表人造成他人的損失，只有當(dāng)是其在執(zhí)行職務(wù)時(shí)造成的才能由法人來承擔(dān)。法定代表人只能由自然人來?yè)?dān)任，只有當(dāng)該自然人在執(zhí)行事務(wù)時(shí)才被稱為是法定代表人，才是法人的組成部分。假如將法定代表人的一切行為都?xì)w結(jié)由法人來承擔(dān)，這是不利于保護(hù)法人的合法利益的。對(duì)于“執(zhí)行職務(wù)”，有一個(gè)經(jīng)典的定義即在工作時(shí)間，工作地點(diǎn)，執(zhí)行工作事務(wù)，但是這一定義只是包含了最為典型的一種情況，不能包括所有的情況。故筆者認(rèn)為對(duì)于確定是否在執(zhí)行職務(wù)，可以借鑒用工責(zé)任的“外觀說”，“只要法定代表人的行為外觀上可以認(rèn)定為執(zhí)行職務(wù)的，即為職務(wù)行為”。這樣的話，我們就能更好地調(diào)節(jié)法人與法定代表人以及受害者之間的關(guān)系。

第三，我們要對(duì)法定代表人的“過錯(cuò)”有正確的理解。《民法總則》第62條第二款規(guī)定“法人承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯(cuò)的法定代表人追償”。由此我們可以確定，法人向法定代表人進(jìn)行追償要符合的條件之一就是法定代表人有過錯(cuò)。但是我們要對(duì)“過錯(cuò)”一詞有正確的理解。首先，我們不能認(rèn)為只要法定代表人有過錯(cuò)我們就去追償。因?yàn)槲覈?guó)民法總則總的來說是采取的是實(shí)在說的觀點(diǎn)，法定代表人的行為就認(rèn)為是法人的行為，如果我們一味的進(jìn)行追償，就有可能出現(xiàn)法人自己向自己進(jìn)行追償?shù)那樾?。但是另一方面我們又吸收的擬制說的合理成分，“法律應(yīng)對(duì)法人機(jī)構(gòu)違反法人意志損害法人利益的行為進(jìn)行規(guī)制，而不應(yīng)當(dāng)一概由法人承受相應(yīng)的不利后果”。因此只有當(dāng)法定代表人的“過錯(cuò)”導(dǎo)致法定代表人的行為的性質(zhì)發(fā)生變化，使其行為在性質(zhì)上已經(jīng)不能再是“以法人的名義”的名義在從事行為，這時(shí)法人才可以進(jìn)行追償。例如，法定代表人在代表法人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)，突然發(fā)生難以預(yù)料的風(fēng)險(xiǎn)，法定代表人此時(shí)在應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)有過錯(cuò)，法人遭受了損害。這種情況下，筆者認(rèn)為雖然法定代表人有過錯(cuò)，但是也不能進(jìn)行追償，因?yàn)槠洹斑^錯(cuò)”的性質(zhì)沒有使其代表行為的性質(zhì)發(fā)生變化。又比如，如果法定代表人明知對(duì)法人不利仍實(shí)施相關(guān)行為，這種情況下，可以進(jìn)行追償，因?yàn)槠浯硇再|(zhì)已經(jīng)發(fā)生了變化。因此，要正確明確各種“過錯(cuò)”的性質(zhì)，做到既能保證法人的利益，也不能損害法定代表人的利益。

5結(jié)語(yǔ)

雖然我國(guó)民法總則將法人規(guī)定為同自然人一樣，都是民法主體，但是，我們也不能忽視其二者之間的差別，團(tuán)體意思是必然不同于個(gè)人意識(shí)的，這時(shí)就需要法定代表人來代表其參加各種法律行為。因此，不管是我國(guó)《民法總則》還是《公司法》都明確規(guī)定法定代表人是法人必設(shè)機(jī)構(gòu)。只有明確法人與法定代表人之間的關(guān)系，正確理解法定代表人的責(zé)任，才能法人正常的參與到社會(huì)活動(dòng)之中，才能公平的分配各方的權(quán)利與義務(wù)，更好地促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展。

作者簡(jiǎn)介：聶日月，天津師范大學(xué)法學(xué)院法律碩士（非法學(xué)）專業(yè)研究生。

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