摘要：基于所管轄犯罪的嚴(yán)重性和特殊性，國際刑事法院并無專門的警察部門，而是將一般意義上的犯罪偵查和起訴職能都賦予檢察官，屬于最為徹底的檢警一體化體系。國際刑事法院檢察官具有相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)：一方面，“羅馬規(guī)約”授權(quán)締約國和聯(lián)合國安理會將相關(guān)情勢提交給國際刑事法院，但是否啟動案件調(diào)查的決定權(quán)在于國際刑事法院檢察官；另一方面，檢察官可以無需締約國同意或授權(quán)，自行決定是否調(diào)查某一情勢中涉及的犯罪和個(gè)人。“羅馬規(guī)約”同時(shí)授權(quán)檢察官決定是否起訴某一案件或某一嫌疑人。檢察官是否調(diào)查、是否起訴的裁量權(quán)要接受國際刑事法院預(yù)審分庭的審查。這種復(fù)雜的分權(quán)與制衡機(jī)制有助于保障國際刑事法院檢察官公正無偏地履行職責(zé)，防止國際干涉和權(quán)利濫用。這一機(jī)制是否能切實(shí)發(fā)揮效用，仍有待于實(shí)踐和時(shí)間的檢驗(yàn)。

關(guān)鍵詞：羅馬規(guī)約； 檢察官職權(quán)； 預(yù)審分庭； 制衡

中圖分類號：D993.9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：0257-5833（2018）01-0097-07

作者簡介：蘇敏華，上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院講師（上海201620）

“二戰(zhàn)”結(jié)束后，紐倫堡審判和東京審判結(jié)束了國際犯罪“有罪不罰”的歷史，開啟了現(xiàn)代意義上的，通過國際刑事審判追究個(gè)人國際刑事責(zé)任的序幕，二者在國際刑事審判史上具有重要意義。但紐倫堡審判和東京審判也被質(zhì)疑是“勝利者的審判”和“勝利者的正義”?；诖?，國際社會嘗試通過多邊條約，確立國際刑事審判的“實(shí)體法”和“程序法”，使國際刑事審判更加“有法可依”。經(jīng)過國際社會的不懈努力，《國際刑事法院羅馬規(guī)約》（以下簡稱“羅馬規(guī)約”）于1998年開放簽署，2002年7月1日，“羅馬規(guī)約”正式生效，“常設(shè)國際刑事法院從‘烏托邦變?yōu)榱爽F(xiàn)實(shí)，國際社會的長久努力終于有了結(jié)果?！雹俪闪H常設(shè)刑事法院，從機(jī)構(gòu)上最大限度地獨(dú)立于國家與國際組織，是國際社會進(jìn)一步加強(qiáng)合作以懲治核心國際犯罪的一種新的嘗試，是懲治和防范危害人類基本利益的國際罪行的必然要求，也是國際刑法的發(fā)展與進(jìn)步的重要體現(xiàn)，在人類刑事審判史上具有劃時(shí)代的意義。截至2017年10月，簽署“羅馬規(guī)約”的國家有155個(gè)，批準(zhǔn)的已有124個(gè)。②

檢察官辦公室是國際刑事法院最重要的職能部門之一，在核心國際犯罪的調(diào)查、起訴、審判過程中，檢察官發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。由于國際刑事法院處理的案件都具有高度的政治性與復(fù)雜性，與國際政治、國際關(guān)系，區(qū)域及國家沖突緊密相關(guān)，并非單純涉及法律問題。那么，檢察官的職權(quán)與國內(nèi)法中檢察官的職能有何區(qū)別？在復(fù)雜的國際環(huán)境下，如何做到既賦予檢察官充分的調(diào)查與起訴權(quán)保障其履職，又能有效防止權(quán)力被濫用，避免出現(xiàn)選擇性執(zhí)法？這需要國際刑事法院的締造者們發(fā)揮集體智慧，在充分賦權(quán)的同時(shí)實(shí)現(xiàn)有效制衡。目前，已經(jīng)有相關(guān)研究成果關(guān)注國際刑事法院檢察官的地位并介紹其職能，如龍宗智：《國際刑事法院檢察官的地位與功能研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第3期；魏武：《國際檢察官的獨(dú)立性及其保障》，《人民檢察》2008年第6期；陳鋼：《“羅馬規(guī)約”中的檢察官制度及其借鑒和啟示》，《法制與社會》2010年第6期；曲濤：《國際刑事法院檢察官自行調(diào)查權(quán)及其制約因素探析》，《河北法學(xué)》2010年第10期；楊柳：《國際刑事法院檢察官自行調(diào)查權(quán)及其實(shí)踐策略》，《法制研究》2013年第11期；金曉宇《論國際刑事法院檢察官自行調(diào)查案件的制度分析——以肯尼亞案件為視角》，《法制與社會》2016年第8期。

但從規(guī)范和比較研究的視角出發(fā)，通過保障和制約的雙重視野來研究國際刑事法院檢察官的調(diào)查與起訴職權(quán)，尚屬首次。

一、國際刑事法院中的檢警一體化及緣由

刑事訴訟的進(jìn)程包括偵查、起訴和審判三個(gè)階段。無論英美法還是大陸法國家，起訴均由檢察官負(fù)責(zé)，審判由法官主持。但在偵查權(quán)的配置及檢察官的具體職能上，當(dāng)今兩大訴訟模式即當(dāng)事人主義和職權(quán)主義訴訟模式并不完全相同。其中，英美法國家強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由，注重控辯雙方地位的平等和相互對抗，體現(xiàn)當(dāng)事人主義的特征。就偵查而言，英美法國家偵查活動主要由警察負(fù)責(zé)，特殊情況下檢察官在警察偵查的基礎(chǔ)上繼續(xù)調(diào)查或獨(dú)立進(jìn)行調(diào)查。英美法國家采取起訴便宜主義，檢察官有很大的起訴裁量權(quán)。大陸法國家則強(qiáng)調(diào)職權(quán)主義，實(shí)行檢警一體化，由檢察官指揮、協(xié)調(diào)警察開展偵查活動，保障國家追訴權(quán)的順利行使。大陸法實(shí)行起訴法定主義，檢察官的起訴裁量權(quán)較小。究竟是“檢警分離”還是“檢警一體”更好，與每個(gè)國家的歷史發(fā)展、法制傳統(tǒng)緊密相關(guān)，難以一概而論。

國際刑事法院的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)包括院長會議，上訴庭、審判庭和預(yù)審?fù)?，檢察官辦公室，書記官處。其中，檢察官辦公室的職能包括對犯罪的偵查英文原文為“investigation”，“羅馬規(guī)約”中文版譯為調(diào)查。、起訴，國際合作與司法協(xié)助等。 詳見“羅馬規(guī)約”第13條、第53條、第54條?？梢?，國際刑事法院的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)中，并無專門的警察部門，由檢察官辦公室承擔(dān)國內(nèi)法意義上的警察與檢察官承擔(dān)的偵查與起訴職能，是最為徹底的檢警一體化。

國際法院為何采用檢警一體化，而未對偵查和起訴權(quán)進(jìn)行分離，是由國際刑事訴訟的特殊性決定的。從國際刑事審判的發(fā)展歷程來看，無論是紐倫堡、東京審判，還是前南斯拉夫問題國際刑事法庭（以下簡稱前南法庭）和盧旺達(dá)問題國際刑事法庭（以下簡稱盧旺達(dá)法庭），均由檢察官負(fù)責(zé)偵查與起訴工作，并未單獨(dú)設(shè)立警察部門。從必要性與可行性來看，國際刑事法院審判的四類國際犯罪，無論戰(zhàn)爭罪、反人類罪、種族滅絕罪，還是侵略罪，都發(fā)生在一個(gè)或幾個(gè)主權(quán)國家的領(lǐng)域內(nèi)，由于司法活動涉及國家主權(quán)，故國際刑事法院越過一國邊境，直接進(jìn)入一國領(lǐng)土進(jìn)行調(diào)查的可能性較小，無論證據(jù)的收集、逮捕令的執(zhí)行，還是財(cái)物的扣押主要都是由相關(guān)國家的司法機(jī)構(gòu)，或者國際組織（如國際刑警組織）來執(zhí)行，因而國際合作與司法協(xié)助在偵查、起訴中起著至為重要的作用。基于此，國際刑事法院并無單設(shè)警察部門的必要性，“羅馬規(guī)約”也因此并未設(shè)立專門的警察部門，而是授權(quán)檢察官全面負(fù)責(zé)犯罪的偵查和起訴工作。

國際刑事法院檢警一體化模式有哪些優(yōu)勢？總體而言，這一模式能夠順應(yīng)犯罪調(diào)查與檢控的一致性與協(xié)調(diào)性要求，便于統(tǒng)一組織和協(xié)調(diào)犯罪調(diào)查、證據(jù)收集與起訴的活動。龍宗智：《國際刑事法院檢察官的地位與功能研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第3期。國際刑事法院所管轄的是規(guī)模巨大、影響惡劣的犯罪，以戰(zhàn)爭罪和種族滅絕罪為例，不但涉嫌犯罪者眾多，受害人也可能達(dá)到數(shù)十萬甚至數(shù)百萬，而且這些犯罪行為都發(fā)生于某個(gè)或某幾個(gè)國家的領(lǐng)域內(nèi)，無論逮捕嫌疑人還是調(diào)查取證，都要獲得國家的支持和配合，難度非一般國內(nèi)犯罪可比擬，因而將偵查權(quán)和起訴權(quán)都賦予檢察官無疑是最為合適的制度安排。

國際刑事法院采用最為徹底的“檢警一體”模式，盡管順應(yīng)了國際刑事犯罪調(diào)查、起訴的客觀需求，但潛在的問題和風(fēng)險(xiǎn)是，如果完全授權(quán)檢察官偵查犯罪和提起公訴，不受任何約束，難免會受外部因素，尤其是政治因素的影響和干預(yù)，錯(cuò)誤地發(fā)動調(diào)查和起訴，或者放縱某些涉嫌犯罪的行為。“羅馬規(guī)約”明確了檢察官的哪些職權(quán)，又如何防止檢察官不作為或?yàn)E用職權(quán)？

二、國際刑事法院檢察官在案件調(diào)查啟動中的具體職權(quán)

除非獲得相關(guān)國家的同意和支持，國際刑事法院要越過一國邊界，對屬于主權(quán)國家管轄范圍內(nèi)的犯罪偵查取證異常艱難。根據(jù) “羅馬規(guī)約”設(shè)定的管轄機(jī)制和犯罪調(diào)查啟動機(jī)制，國際刑事法院是否調(diào)查某一核心國際犯罪行為，在很大程度上要受締約國或者受安理會意愿的約束。但是，如果國際刑事法院自身在調(diào)查啟動方面無任何主動權(quán)，就難以保證國際刑事法院的獨(dú)立性?；诖?，“羅馬規(guī)約”明確締約國、安理會可以向國際刑事法院提交情勢（situation），同時(shí)賦予國際刑事法院檢察官自行啟動調(diào)查權(quán)。 具體而言：

1.被動啟動：締約國、聯(lián)合國安理會有權(quán)提交情勢

根據(jù)“羅馬規(guī)約”確立的管轄權(quán)補(bǔ)充性原則，在締約國不愿或不能管轄發(fā)生在其境內(nèi)的戰(zhàn)爭罪、反人類罪、種族滅絕罪時(shí)，可以向國際刑事法院提交相關(guān)情勢，由檢察官判斷是否有啟動調(diào)查的合理根據(jù)，并初步?jīng)Q定是否啟動調(diào)查。 有關(guān)國際刑事法院管轄權(quán)的補(bǔ)充性原則與框架，詳見蘇敏華《論<國際刑事法院羅馬規(guī)約>管轄權(quán)補(bǔ)充性原則》，《政治與法律》2011年第8期。這是案件調(diào)查的重要來源之一。

“羅馬規(guī)約”同時(shí)明確，安理會根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第7章 《聯(lián)合國憲章》第7章是“對于和平之威脅、和平之破壞及侵略行為之應(yīng)付辦法”。根據(jù)該章授權(quán)，“在判定存在和平之威脅、和平之破壞或侵略行為時(shí)，安理會可以促請當(dāng)事國遵行必要或合宜之臨時(shí)辦法，甚至可以采取包括軍事行動在內(nèi)的一系列強(qiáng)制措施，以維持或恢復(fù)國際和平及安全。”行事，可以向國際刑事法院檢察官提交情勢，這是檢察官啟動案件調(diào)查的另一個(gè)重要來源?！堵?lián)合國憲章》第7章是聯(lián)合國集體安全機(jī)制的核心。允許安理會通過決議向國際刑事法院提交情勢，使得國際刑事法院實(shí)際上成為了聯(lián)合國集體安全機(jī)制的一部分。

允許聯(lián)合國提交情勢賦予了國際刑事法院普遍管轄權(quán)。“羅馬規(guī)約”本質(zhì)為多邊條約，根據(jù)條約不能對第三國創(chuàng)設(shè)義務(wù)和權(quán)利的國際法規(guī)則，“羅馬規(guī)約”應(yīng)當(dāng)只對締約國具有效力，對非締約國無拘束力。根據(jù)“羅馬規(guī)約”的規(guī)定，無須犯罪地或被告人國籍國的關(guān)聯(lián)，也無須獲得當(dāng)事國的同意，只要屬于四類核心國際罪行，安理會決議提交，就可以啟動國際刑事法院的管轄權(quán)，從這些特征來看，國際刑事法院安理會提交情勢的管轄權(quán)具有普遍管轄的性質(zhì)。美國國際法教授巴西奧尼指出，“由安理會提交給國際刑事法院的其管轄內(nèi)的罪行情勢則構(gòu)成了普遍管轄權(quán)?！?[美]謝里夫·巴西奧尼：《普遍管轄權(quán)的歷史回顧：從起訴海盜罪到當(dāng)前普遍管轄權(quán)的理論與實(shí)踐》，王秀梅譯，趙秉志、盧建平主編《國際刑法評論》（第1卷），中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第29頁。授予聯(lián)合國安理會對核心國際犯罪的調(diào)查啟動權(quán)，對于某地區(qū)、某一國境內(nèi)發(fā)生的嚴(yán)重違反國際人道法的行為，無論是武裝沖突還是種族屠殺等等，聯(lián)合國安理會不需要再設(shè)立前南法庭和盧旺達(dá)法庭這樣的專項(xiàng)法庭， 兩個(gè)特設(shè)法庭成立后，取得了不小的成績，但也招致了許多批評。2004年，時(shí)任聯(lián)合國法律事務(wù)助理秘書長拉爾夫·薩克林（Ralph Zacklin）在前南法庭成立10年的論壇上指出，前南和盧旺達(dá)法庭耗費(fèi)巨大、效率過低、未起到預(yù)想的作用（costly， inefficient and ineffective）。并且指出，兩個(gè)特設(shè)法庭是否能夠公正、高效運(yùn)轉(zhuǎn)，影響國際社會是否會努力推進(jìn)國際刑法執(zhí)行。正是兩個(gè)法庭耗費(fèi)巨大、效率過低、未起到預(yù)想的作用。因此，對于新出現(xiàn)的情勢，將不考慮設(shè)立類似的特設(shè)法庭。Ralph Zacklin， “The Fallings of Ad Hoc International Tribunals”， 2 J. Int'l Crim. Just. 541 （2004）.可以直接將有關(guān)情勢提交給國際刑事法院調(diào)查并審判，從而編織一套嚴(yán)密的“國際刑事法網(wǎng)”，無疑有利于打擊核心國際犯罪。由此可見，國際刑事法院事實(shí)上可以管轄全世界范圍內(nèi)的核心國際犯罪行為，這一制度設(shè)計(jì)也確立了國際刑事法院在結(jié)束“有罪不罰”歷史方面的重要地位。

值得注意的是，締約國和安理會只能將某一個(gè)地區(qū)發(fā)生的情況整體提交給國際刑事法院，至于這個(gè)情勢中究竟涉及多少具體犯罪、多少嫌疑人，是否有必要起訴，都由國際刑事法院檢察官具體判斷并決定?？梢?，區(qū)別于國內(nèi)刑事司法中對具體個(gè)案的偵查，國際刑事法院的調(diào)查區(qū)分情勢與案件調(diào)查兩個(gè)階段，締約國與安理會只能向提交涉嫌核心犯罪行為的整體情況，而不能確定具體的案件，更不能指定調(diào)查某一嫌疑人。

這種情勢與案件的區(qū)分，無疑是“羅馬規(guī)約”起草者試圖避免大國直接干預(yù)國際刑事法院的訴訟活動，確保國際刑事法院檢察官獨(dú)立性的一個(gè)有益嘗試，也表明國際社會意圖保持國際刑事法院獨(dú)立的一種決心?？梢哉f，國際刑事法院區(qū)分情勢與具體案件的“雙重”審查機(jī)制，賦予檢察官相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，是在復(fù)雜的國際環(huán)境下保障國際刑事法院獨(dú)立性與公正性的一個(gè)創(chuàng)舉！

2.主動出擊：檢察官有權(quán)決定自行調(diào)查

安理會是否提交情勢受犯罪行為的規(guī)模、國際影響，尤其是大國一致等因素的制約，而如果完全依賴締約國來提交的話，又難免要受到締約國國內(nèi)政治因素的左右?；诖?，“羅馬規(guī)約”特別賦予檢察官自行啟動調(diào)查的權(quán)限，明確檢察官可以依職權(quán)自行調(diào)查發(fā)生于締約國境內(nèi)的、屬于國際刑事法院管轄范圍內(nèi)的犯罪。賦予檢察官獨(dú)立的調(diào)查啟動權(quán)，既是確保國際刑事法院職能發(fā)揮的有效保障，也是確保國際刑事法院獨(dú)立性的必然要求，但對究竟是否賦予檢察官這一權(quán)限，在“羅馬規(guī)約”的制定過程中卻引起了不小的爭議。

“羅馬規(guī)約”的制定者認(rèn)為，一方面，如果沒有充分的調(diào)查權(quán)與起訴權(quán)，檢察官就無法履行職務(wù)，而無法自行決定調(diào)查，將導(dǎo)致國際刑事法院被虛置；另一方面，許多人擔(dān)心賦予檢察官自行調(diào)查權(quán)會導(dǎo)致干涉內(nèi)政，尤其是，沒有制約和限制，直接賦予檢察官跨越國境實(shí)施的現(xiàn)場調(diào)查權(quán)會影響國家主權(quán)。來自英美法國家的談判代表認(rèn)為，在犯罪偵查階段，除了傳統(tǒng)的簽發(fā)令狀功能，任何司法干預(yù)都會影響檢察官的獨(dú)立性。而來自大陸法國家的談判代表則認(rèn)為，一定程度的司法監(jiān)督和干預(yù)有助于保障嫌疑人辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，也可以防止檢察官濫用權(quán)利。經(jīng)過多輪磋商，那些原本不同意賦予檢察官裁量權(quán)的代表意識到，國際刑事法院所管轄的犯罪規(guī)模是如此之大，潛在的犯罪嫌疑人數(shù)量是如此之多，調(diào)查程序是如此之復(fù)雜，一定的自由裁量權(quán)是確保檢察官有效工作所必須的。與此同時(shí)，那些以往不同意對檢察官行為進(jìn)行司法審查的代表也意識到，由預(yù)審分庭對檢察官進(jìn)行制衡，既可以防止檢察官濫用裁量權(quán)，也不至于影響其獨(dú)立性。 Roy S. Lee edt.， “The International Criminal Court， The Making of the Rome Statue， Issues Negotiations Results”， Kluwer Law International， 1999.在“羅馬規(guī)約”的制定過程中，在意見相同集團(tuán)為代表的一些國家意見相同集團(tuán)（like-minded caucus）從預(yù)備會議初期開始就積極活動，在羅馬會議時(shí)，已經(jīng)有60多個(gè)國家加入其中，詳見夏巴斯著《國際刑事法院導(dǎo)論》，黃芳譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第19-20頁。和非政府組織的積極推動之下，最終各方達(dá)成了共識：賦予檢察官自行調(diào)查權(quán)是國際刑事法院公正獨(dú)立運(yùn)轉(zhuǎn)的必要條件；為避免檢察官受到不當(dāng)干涉和影響，有必要設(shè)立預(yù)審法庭對檢察官的職權(quán)進(jìn)行制衡。

聯(lián)合國《關(guān)于檢察官作用的準(zhǔn)則》規(guī)定了檢察官的職業(yè)榮譽(yù)和尊嚴(yán)、職務(wù)獨(dú)立、身份保障等內(nèi)容。其中第4條規(guī)定：“各國應(yīng)確保檢察官得以在沒有任何恐嚇、阻障、侵?jǐn)_，不正當(dāng)干預(yù)或不合理地承擔(dān)民事、刑事或其他責(zé)任的情況下履行其專業(yè)職責(zé)?！睂τ趪H刑事法院而言，賦予檢察官獨(dú)立的調(diào)查啟動權(quán)是建立一個(gè)獨(dú)立、公正的國際刑事法院的必要條件。締約國和安理會決議提交的情勢受國際政治因素的影響巨大，只有檢察官依職權(quán)自行調(diào)查犯罪這一啟動方式能在最大程度上避免各國政治勢力的干預(yù)，最有可能是獨(dú)立、公正的。當(dāng)然，在締約國和安理會未予提交的情況下，檢察官自行決定調(diào)查的案件，在開展調(diào)查時(shí)遇到的阻力必定會很大。尤其是，在得不到相關(guān)締約國，尤其是犯罪發(fā)生地國的支持，也無法爭取聯(lián)合國支持的情況下，檢察官如何順利進(jìn)行調(diào)查并逮捕嫌疑人？這些都是現(xiàn)實(shí)中國際刑事法院檢察官在進(jìn)行自行調(diào)查時(shí)必須面對的挑戰(zhàn)。

三、國際刑事法院預(yù)審分庭對檢察官職權(quán)的制衡

為確保國際刑事法院訴訟程序啟動的公正性與審慎性，檢察官的調(diào)查啟動權(quán)與起訴權(quán)都要受到預(yù)審分庭的監(jiān)督與制約。

1.預(yù)審分庭對檢察官調(diào)查啟動權(quán)的制衡

“羅馬規(guī)約”明確，如果檢察官認(rèn)為有合理根據(jù)進(jìn)行調(diào)查，應(yīng)當(dāng)請求預(yù)審分庭授權(quán)調(diào)查。預(yù)審分庭審核后認(rèn)為屬于國際刑事法院管轄，則可授權(quán)開始調(diào)查。也即，啟動調(diào)查程序的最終決定權(quán)在于國際刑事法院預(yù)審分庭，而非檢察官。這種制衡機(jī)制可以防止檢察官基于政治因素、個(gè)人私利等的影響而錯(cuò)誤地開始調(diào)查，確保國際刑事法院調(diào)查程序的公正性。

什么是“合理根據(jù)”？“羅馬規(guī)約”明確，檢察官應(yīng)當(dāng)考慮如下幾方面的因素，判斷是否具有開始調(diào)查的合理根據(jù)：根據(jù)掌握的全部證據(jù)材料，初步判斷是否發(fā)生了國際刑事法院管轄的核心國際犯罪；案件是否具有可受理性；結(jié)合犯罪的嚴(yán)重程度及被害人的利益，判斷進(jìn)行調(diào)查是否有助于實(shí)現(xiàn)公正。如果不符合上述三個(gè)條件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沒有進(jìn)行調(diào)查的合理根據(jù)，從而不啟動調(diào)查。 “羅馬規(guī)約”第14條、第15條、第53條和“程序規(guī)則”的規(guī)則48。但上述三個(gè)條件的內(nèi)容并不明確，尤其是第三點(diǎn)“犯罪的嚴(yán)重程度和被害人的利益”與“是否有助于實(shí)現(xiàn)公正”均相當(dāng)寬泛，犯罪嚴(yán)重到哪種程度必須調(diào)查？如果犯罪并不太嚴(yán)重，但被害人強(qiáng)烈要求懲罰，是否應(yīng)當(dāng)調(diào)查？這有待于國際刑事法院在實(shí)踐中予以明確。

“羅馬規(guī)約”進(jìn)一步明確，如果檢察官認(rèn)為開始調(diào)查的理由完全是基于犯罪的嚴(yán)重程度和被害人的利益所作出的，應(yīng)當(dāng)通知預(yù)審分庭；預(yù)審分庭也可以主動復(fù)核檢察官基于這一理由所作的不開始調(diào)查的決定。 “羅馬規(guī)約”第53條第1款。也即，這種情形下，不予調(diào)查的決定必須得到預(yù)審分庭的確認(rèn)方為有效。由此推斷，如果檢察官是基于前面兩個(gè)原因，即根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)材料尚無法證明有人已經(jīng)實(shí)施或正在實(shí)施管轄范圍內(nèi)的犯罪，或者案件并無可受理性，而作出不予調(diào)查決定的，則可以不受預(yù)審分庭的審查。

由于案件性質(zhì)嚴(yán)重、影響巨大，國際刑事法院設(shè)定了嚴(yán)格的立案程序，與英美法和大陸法國家所強(qiáng)調(diào)的刑事訴訟程序啟動上的隨機(jī)性并不相同。如果檢察官認(rèn)為有合理根據(jù)，要獲得預(yù)審分庭的授權(quán)后才能開始調(diào)查；如果檢察官認(rèn)為沒有合理根據(jù)，決定不開始調(diào)查的，在特定情況下也要預(yù)審分庭的同意?？梢娛欠駟诱{(diào)查的決定權(quán)在于國際刑事法院預(yù)審分庭，而非檢察官。

理想狀況下，所有的犯罪行為都應(yīng)追訴，所有的犯罪分子都要受到應(yīng)有的懲罰，但基于各種考量，囿于各種因素的限制，這種情況在現(xiàn)實(shí)中并不可能發(fā)生。任何國家都不可避免地存在調(diào)查以及刑事追訴的“選擇”問題，并非所有的犯罪行為都必須追訴、都得到了追訴。因此，無論一國的刑事司法體系多么完善，技術(shù)手段多么先進(jìn)，即使法律明確規(guī)定所有的犯罪行為都必須受到懲罰，但事實(shí)上仍然會存在一定的自由裁量權(quán)，不可能追訴、懲罰所有的犯罪行為。比如，德國實(shí)行起訴法定主義德國《刑事訴訟法》第152條第2款規(guī)定，“除法律另有規(guī)定外，在有足夠的事實(shí)根據(jù)時(shí)，檢察院負(fù)有對所有可予追究的犯罪行為進(jìn)行追究的義務(wù)。”，只要有足夠的證據(jù)證明確有犯罪事實(shí)，且具備起訴條件，檢察官就必須起訴，這有利于防止檢察官濫用起訴裁量權(quán)，有利于維護(hù)法律的穩(wěn)定和統(tǒng)一。但即使在德國，檢察官實(shí)質(zhì)上仍然具有一定的裁量權(quán)，并非追訴所有涉嫌犯罪的行為。而在英美法國家，檢察官有相當(dāng)大的裁量權(quán)決定是否起訴。因此，任何國家的刑事司法都存在“選擇性”問題，“選擇性并非本質(zhì)上完全錯(cuò)誤。許多國家都規(guī)定了檢察官自由裁量權(quán)，檢察官的自由裁量權(quán)中就包含了選擇性的內(nèi)容。”Robert Cryer， Prosecuting International Crimes： Selectivity and the International Criminal Law Regime， Cambridge University Press， 2005， p192.只是國際刑事法院檢察官行使自由裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意防止政治因素等的不當(dāng)干預(yù)。

國際刑事法院決定受理某一情勢不僅會對犯罪嫌疑人、被害人產(chǎn)生直接影響，對于所涉國家也會產(chǎn)生重大的政治影響，這種影響非一般的國內(nèi)刑事調(diào)查程序可比擬，因此，對調(diào)查啟動程序設(shè)定一定的條件與“門檻”既是必要的，也是適當(dāng)?shù)摹?/p>

2.預(yù)審分庭對檢察官起訴裁量權(quán)的制衡

起訴裁量權(quán)方面，“羅馬規(guī)約”明確，檢察官進(jìn)行調(diào)查后，可以根據(jù)三個(gè)方面認(rèn)定沒有進(jìn)行起訴的充分根據(jù)：沒有充分的法律或事實(shí)根據(jù)逮捕嫌疑人；案件不可受理；基于犯罪的嚴(yán)重程度、被害人的利益、被指控行為人的年齡或疾病，及其在被控告中的作用等因素，提起訴訟并無助于實(shí)現(xiàn)公正。 “羅馬規(guī)約”第53條第2款。比較起訴與開始調(diào)查的條件，第1和第2條內(nèi)容基本一致的。但第3條增加了被控告的行為人的年齡或疾病，及其在被指控中的作用這兩方面的條件。如果有合理根據(jù)認(rèn)為犯罪已經(jīng)發(fā)生，或者正在發(fā)生，但具體的犯罪行為及由誰實(shí)施并不必然清楚，檢察官經(jīng)預(yù)審分庭批準(zhǔn)后啟動調(diào)查。經(jīng)過調(diào)查確定了嫌疑人，但是如果缺乏充分的法律與事實(shí)根據(jù)，無法向預(yù)審法庭請求發(fā)出逮捕證或傳票，則可以決定不起訴。如果是基于第3點(diǎn)原因，無論是犯罪的嚴(yán)重性、被害人利益的考量、嫌疑人的年齡與疾病情況，還是在犯罪中的地位與作用決定不起訴，都要通知預(yù)審分庭和提交情勢的締約國或安理會。締約國或安理會可以要求復(fù)議不起訴的決定。

此外，即使檢察官決定起訴，案件并非必然進(jìn)入審判程序?！傲_馬規(guī)約”借鑒大陸法國家的做法與實(shí)踐，規(guī)定了確認(rèn)指控程序，案件要經(jīng)過預(yù)審法庭確認(rèn)指控，方能進(jìn)入正式的審判程序。確認(rèn)指控聽訊由預(yù)審法庭主持，公開進(jìn)行，目的是確定是否有充足的證據(jù)，證明有實(shí)質(zhì)理由相信嫌疑人實(shí)施了被指控的犯罪，為審判程序作準(zhǔn)備。 “羅馬規(guī)約”第61條及其“程序規(guī)則”的規(guī)則121至126。國際刑事法院成立至今（截至2017年10月），已經(jīng)有2名嫌疑人未被確認(rèn)指控，另有1名嫌疑人因證據(jù)不足檢察官在確認(rèn)指控程序撤回指控，一旦不確認(rèn)指控或者撤回指控，除非日后發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)重新調(diào)查，這些案件的訴訟程序就已經(jīng)結(jié)束?？梢?，預(yù)審分庭對于案件是否能進(jìn)入正式的審判程序，確實(shí)發(fā)揮了監(jiān)督把關(guān)的作用。

盡管如此，由于調(diào)查、追訴的標(biāo)準(zhǔn)仍然寬泛，缺乏明確的、可供操作的規(guī)則，難以確保檢察官在追訴策略上的一致性，難以確保相似情形得到同樣處理、同等案件得到同等對待。前南法庭就曾因未能公開規(guī)范檢察官裁量權(quán)的內(nèi)部準(zhǔn)則，未對追訴策略的改變作出說明，而遭到國際社會批評。 魏武：《國際刑事司法體系的結(jié)構(gòu)性保障——國際檢察官獨(dú)立性和公正性之評析》，《武大國際法評論》2006年第1期。國際刑事法院追訴任何人，在全世界范圍內(nèi)都會引發(fā)重大影響和廣泛關(guān)注，相關(guān)追訴標(biāo)準(zhǔn)、追訴政策都應(yīng)當(dāng)明確并及時(shí)公布，任何追訴策略的變化都要做出合理解釋，以顯示國際刑事法院的公正性與獨(dú)立性，消除國際社會的合理懷疑。2009年4月通過的《檢察官辦公室規(guī)則》第14條明確，檢察官辦公室應(yīng)當(dāng)公布起訴策略，公布有關(guān)起訴原則和標(biāo)準(zhǔn)的政策文件，但是目前尚未看到相關(guān)政策文件。期待國際刑事法院檢察官辦公室在實(shí)踐中切實(shí)落實(shí)這一要求。

四、結(jié)論

“羅馬規(guī)約”賦予檢察官廣泛的自由裁量權(quán)來決定是否進(jìn)行調(diào)查及起訴，同時(shí)規(guī)定了由預(yù)審法庭進(jìn)行司法審查的制衡機(jī)制。預(yù)審分庭的制約作用體現(xiàn)在這幾個(gè)方面：檢察官決定開始調(diào)查某一情勢或案件必須得到預(yù)審分庭的同意與授權(quán)，預(yù)審分庭拒絕授權(quán)調(diào)查的，則檢察官不能開始調(diào)查；如果提交情勢的締約國或安理會提出要求，預(yù)審分庭可以復(fù)核檢察官不起訴的決定，也可以要求檢察官復(fù)議該決定；如果檢察官完全是基于無助于實(shí)現(xiàn)公正這一標(biāo)準(zhǔn)作出不調(diào)查或不起訴的決定的，應(yīng)當(dāng)由預(yù)審分庭復(fù)核不調(diào)查或不起訴決定。國際刑事法院所管轄的都是性質(zhì)非常嚴(yán)重的犯罪，調(diào)查與否，起訴與否，影響都非常深遠(yuǎn)、重大，由預(yù)審分庭進(jìn)行司法審查，可以在一定程度上避免檢察官受政治壓力、大國影響、個(gè)人私利等因素的影響作出錯(cuò)誤的決定，確保國際刑事訴訟程序的獨(dú)立性，也體現(xiàn)出國際刑事法院調(diào)查、起訴程序的審慎性與嚴(yán)肅性。

國際刑事法院成立至今已運(yùn)轉(zhuǎn)了十余年，實(shí)踐中“羅馬規(guī)約”對檢察官職權(quán)的制衡機(jī)制是否能夠充分發(fā)揮作用？2017年9月，歐洲新聞?wù){(diào)查協(xié)作組織（European Investigative Collaborations）和相關(guān)新聞媒體報(bào)道，根據(jù)獲取的4萬多份文件，顯示國際刑事法院前首席檢察官奧坎波（Luis Moreno Ocampo）與巴拿馬文件中披露的離岸公司與賬戶有關(guān)聯(lián)。 https：//en.wikipedia.org/wiki/Luis_Moreno_Ocampo，https：//www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx？name=171005-stat-otp，2017-10-06。奧坎波系國際刑事法院成立時(shí)的首任首席檢察官，在任時(shí)主導(dǎo)調(diào)查、起訴了10起情勢中的相關(guān)案件，曾經(jīng)對蘇丹總統(tǒng)巴希爾、利比亞前總統(tǒng)卡扎菲及其子賽義夫等發(fā)布逮捕令，引起國際社會廣泛關(guān)注，在任時(shí)還成功指控了國際刑事法院第一案盧班加案（Lubanga）。其卸任后爆發(fā)的這一丑聞也引發(fā)一定的震動。國際刑事法院于2017年10月5日通過在其官網(wǎng)主頁專門刊登聲明，說明了國際刑事法院重視個(gè)人信息安全，對于這些郵件是否系黑客所為，其并不了解；國際刑事法院已于2015年對其工作人員確立了財(cái)產(chǎn)披露機(jī)制，但奧坎波擔(dān)任檢察官時(shí)并無此機(jī)制，故國際刑事法院對其個(gè)人經(jīng)濟(jì)情況無從知曉。國際刑事法院檢察官辦公室則聲明，已將這一事件根據(jù)國際刑事法院《獨(dú)立調(diào)查機(jī)制》 2010年12月10日通過，專門規(guī)定了對國際刑事法院內(nèi)部員工，包括法官、檢察官、代理檢察官、書記員等的違法瀆職行為的內(nèi)部調(diào)查機(jī)制。提交調(diào)查。

國際社會對國際刑事法院寄予厚望，檢察官公正無偏地履行職責(zé)對于國際刑事法院公正高效地運(yùn)轉(zhuǎn)至關(guān)重要，國際刑事法院的這一“丑聞”無疑將對國際刑事法院案件調(diào)查的公正性產(chǎn)生負(fù)面影響，期望國際刑事法院能夠公正、迅速地調(diào)查與處置這一檢察官相關(guān)的負(fù)面事件！這一事件也說明，如何確?！傲_馬規(guī)約”設(shè)置的制衡機(jī)制切實(shí)發(fā)揮作用，避免國際刑事法院成為國際政治斗爭等的工具，仍有待實(shí)踐和時(shí)間的檢驗(yàn)。

（責(zé)任編輯：徐遠(yuǎn)澄）