張 強

一、引言

法律規(guī)定是語言的排列，也是構(gòu)成法律的詞匯，因此作為構(gòu)成法律的文本本身也一定存在其特定的含義或思想，但由于文字的多義性，不可避免地出現(xiàn)不同的理解。①[葡]J.Baptisa Machado：《法律及正當論題導論》，黃清薇、杜慧芳譯，澳門大學法學院及澳門基金會1998年版，第135頁。然而法律就其功能而言，具有規(guī)范社會秩序的效果，意思的不確定性必然增加社會的動蕩。因此，無論是何種法系，都需要建立一套完整的法律解釋制度，從而保證解決方案的一致性。在當代中國，最具有代表性的莫過于對于兩部基本法的解釋。2016年11月7日，第十二屆全國人大常委會第二十四次會議通過了關(guān)于《香港基本法》第一百零四條的解釋，再一次引發(fā)了社會對于人大釋法問題的關(guān)心，特別是香港的一些法律界人士，更表達了對釋法的擔憂。那么，如何看待全國人大常委會解釋基本法，如何看待全國人大常委會與特區(qū)法院均有權(quán)解釋，如何看待他們之間的不同解釋？

以往關(guān)于它們的不同解釋，一種是以基本法解釋方法為路徑的。有學者指出全國人大常委會按原意方法釋法，特區(qū)法院主要按文義方法釋法，從而導致結(jié)果的差異性并產(chǎn)生矛盾與爭議，并據(jù)此提出了根據(jù)個案特殊性采取適當方法、特區(qū)法院自身司法建設(shè)、規(guī)則完善等方法。②參見姚國建、王勇：《論陸港兩地基本法解釋方法的沖突與調(diào)適》，載 《法學評論》2013年第5期；秦前紅、付婧：《論香港基本法解釋方法的沖突與協(xié)調(diào)》，載 《蘇州大學學報 （法學版）》2015年第2期。另一種則是進一步擴展，除了點出解釋方法的不同外，這種沖突也是基于法律解釋體制的差異以及釋法者的主觀面向不同，因此解決之道在于完善相應(yīng)的規(guī)范，使兩種法律解釋體制更好地銜接，并加強兩地的憲政文化交流與融合。③焦洪昌：《香港基本法解釋沖突之原因分析》，載 《廣東社會科學》2008年第3期。這兩種論述背后的邏輯就在于其認為特區(qū)法院與全國人大常委會關(guān)于基本法解釋的不同結(jié)果是不正常的。實際上，這種不同也恰恰反映了中央在特別行政區(qū)管治權(quán)中有權(quán)說不的重要角色與地位。而將其放及如何看待全國人大常委會解釋基本法的這個問題時，也因此有所不同，即這種解釋權(quán)可能是中央對于特別行政區(qū)高度自治權(quán)進行管治的方式。所以，本文旨在將人大釋法制度放在中央管治權(quán)的角度去思考，從而檢討該制度下的理念與現(xiàn)實。

二、人大釋法的管治權(quán)屬性

（一）人大釋法的憲制依據(jù)

諸多對于人大釋法的解釋都是從基本法入手，然而這卻忽視了作為國家秩序基礎(chǔ)的 《憲法》。從憲制上看，這種解釋權(quán)首先來源于 《憲法》?！稇椃ā返诹邨l第四項規(guī)定，全國人大常委會具有解釋法律的職權(quán)。這是作為制憲者的人民建基于人民代表大會制度下人大之于國家治理體系中的權(quán)力機關(guān)的地位所設(shè)定的。而后分別在1990年與1993年通過的 “法律”，其正是全國人民代表大會依據(jù) 《憲法》對該 “法律”行使權(quán)力。故，在理解人大是否能夠釋法、如何釋法的第一步不是去看基本法，而是在根本大法中找依據(jù)，不能孤立的將基本法奉為圭臬，而忽視了在國家的法律體系下進行分析。

其次，兩部基本法當中都規(guī)定了解釋權(quán)的主體問題。《香港基本法》第一百五十八條第一款、《澳門基本法》第一百四十三條第一款亦都明確了全國人大常委會的解釋權(quán)地位。這正是對于 《憲法》第六十七條第四款的重述，是實施憲法的強調(diào)與體現(xiàn)。需要注意的是，從解釋權(quán)范圍而言，此處并沒有對人大釋法做出任何限制，意味著這與 《憲法》中關(guān)于人大制度的性質(zhì)是一脈相承的。

有意見認為，基本法同樣也規(guī)定了特區(qū)法院具有基本法的解釋權(quán)，那么如何理解？的確該條的第二款規(guī)定了特區(qū)法院解釋基本法的權(quán)力，但需要特別注意的是，第二款授權(quán)特區(qū)法院解釋的條件有兩點，其一是 “審理案件”，其二是 “自治范圍”；第三款則進一步規(guī)定了全國人大常委會授權(quán)香港 （澳門）特區(qū)法院對其他條款也可以解釋的權(quán)力，但同時附有限制，即禁止特區(qū)法院對與中央相關(guān)的事務(wù)或條款自行解釋。聯(lián)系 《香港基本法》《澳門基本法》第二條的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)特區(qū)法院的司法權(quán)，包括對于基本法的解釋權(quán)，都來自于全國人大及其常委會的授予，這同普通法地區(qū)長期認同的司法權(quán)來源于自身是具有本質(zhì)性的區(qū)別的。因此，特區(qū)法院對于基本法的解釋權(quán)不是沒有約束的，而是嚴格在全國人大常委會的授權(quán)范圍內(nèi)的，這與全國人大常委會的解釋權(quán)不同。

那么又如何理解特區(qū)法院的解釋權(quán)同全國人大常委會解釋權(quán)的性質(zhì)呢？實際上，理解它們的關(guān)系需要進一步了解多個規(guī)范性文件。1981年出臺的 《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》，其表明為了加強立法和法律解釋工作，明確界定了我國法律解釋的分工。其中，全國人大常委會負責明確或補充法律、法令條文本身；最高人民法院、最高人民檢察院負責審判、檢察工作中規(guī)范的具體應(yīng)用解釋；國務(wù)院及主管部門負責解決如何在執(zhí)行法律的過程中應(yīng)用的問題。這個決議的實質(zhì)是全國人大常委會將本屬于自身的法律解釋權(quán)進行授權(quán)，形成了立法、司法、行政三足鼎立的局面，并指出司法解釋與行政解釋是一種 “適用”性的解釋，立法解釋則是 “明確”與 “補充規(guī)定”的。而根據(jù) 《立法法》第五十條關(guān)于立法解釋的同等效力規(guī)定，雖然我國法律解釋具有三種形態(tài)，但立法解釋的效力是高于其他兩種解釋的。而在基本法中所授予特區(qū)法院對基本法的解釋權(quán)也應(yīng)當是一種類司法解釋權(quán)，當然由于普通法系的原因，使之具有一定的立法解釋效果。申言之，特區(qū)法院對基本法的解釋在于審理案件中如何適用基本法，其解釋并不能具有和基本法同等的效力，甚至與最高人民法院的司法解釋權(quán)相比，更增加了法律適用的 “自治”范圍限制，不能稱之為一個完成的適法解釋權(quán)。故從效力等級上而言，全國人大常委會對基本法的解釋比特區(qū)法院對基本法的解釋更具有權(quán)威性，其是代表國家行使主權(quán)性權(quán)力。④黃明濤：《論全國人大常委會在香港普通法傳統(tǒng)互動中的釋法模式》，載 《政治與法律》2014年第12期。換句話說，人大釋法是依法治港、依法治澳的有機組成部分，是 《憲法》與基本法實施的生動體現(xiàn)。

（二）憲制的管治功能

為什么要如此設(shè)置呢？有學者指出，“經(jīng)由人大釋法的推動，一種面向國家的香港基本法的重新理解與重新建構(gòu)的制度進程已然開啟，因應(yīng)基本法中期危機的香港新法治與新憲制秩序的生機與活力漸次釋放”。⑤田飛龍：《一國兩制、人大釋法與香港新法治的生成》，載 《政治與法律》2017年第5期。實際上，人大釋法作為特別行政區(qū)制度以及基本法實施的組成部分并非今時今日才得以構(gòu)建，而是早已蘊含在 “一國兩制”的誕生中。這就是 “一國兩制”下中國恢復行使主權(quán)的要求。只有在堅持中國行使對港澳的主權(quán)的前提下，才可以繼續(xù)講到特別行政區(qū)的高度自治。⑥張強：《特別行政區(qū)語境下的主權(quán)概念探析》，載 《港澳研究》2016年第1期。那么如何保障高度自治的地方性、授權(quán)性本質(zhì)和特征保持不變呢？如何確保高度自治地區(qū)人民的利益并不受苦難所折磨呢？根據(jù)行為科學的基本原理，人類行為偏差的存在是必然的，因為執(zhí)行主體對行為規(guī)則的認知、接受和執(zhí)行能力具有差異性，不可避免地出現(xiàn)行為偏差。而社會內(nèi)部各群體組織的自身利益也是不可能完全一致，盡管存在 “最大程度的吻合”可能性，但也預示著偏差的絕對性。⑦孔令望等：《國家監(jiān)督論》，浙江人民出版社1991年版，第121-122頁。因此，高度自治地區(qū)必然會出現(xiàn)自治行為的偏差。而作為國家的一部分，如果自治行為出現(xiàn)偏差，其余社會系統(tǒng)的目標函數(shù)的矛盾性激增，所造成的社會容許度也將迅速減小，最終造成社會的動蕩與人民利益的損失，這是與高度自治的本質(zhì)所違背的。所以，這里就需要一種矯正制度。恩格斯深刻地指出監(jiān)督是解決越權(quán)問題的金鑰匙，早在原始公社時代，人們?yōu)榱司S護公社的共同利益，解決爭端，制止越權(quán)，便設(shè)立了一些職位，賦予其某種全權(quán)，從而監(jiān)督用水 （特別是在炎熱的地方），便達到其應(yīng)有的效果。⑧中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1995年版，第166-168頁。所以，中央管治權(quán)的實施是對特別行政區(qū)高度自治權(quán)矯正的體現(xiàn)，從而才能確保局部的行為不偏離規(guī)范標準，不脫離 “地方”的本意。因為高度自治是對于局部信任與不信任的結(jié)合體，一方面，信任體現(xiàn)在對局部權(quán)力的維護，但另一方面，由于對于人民利益的保障，而地方行為不可避免地出現(xiàn)偏差，這種天然的不信任必須透過制度予以矯正，所以中央管治權(quán)與高度自治權(quán)應(yīng)當是同時存在、對立統(tǒng)一的關(guān)系。而中央管治權(quán)更是矯正正義的代名詞。

同時，盡管特別行政區(qū)享有高度自治，實行同祖國內(nèi)地不同的社會制度，但是其一定需要在依法的前提下進行。這是法治原則的基本要求。⑨杜磊、鄒平學：《合法性與權(quán)威性：人大釋法六大問題法理辨疑》，載 《深圳大學學報 （人文社會科學版）》2017年第4期。而這個法主要就是指基本法。故對基本法的解釋，實際上就是整個 “一國兩制”實施的靈魂。中央需要保留對基本法最終解釋的權(quán)力，從而確保特區(qū)的高度自治能夠符合 “一國兩制”的初衷。有學者認為，基本法設(shè)置的解釋機制使全國人大常委會對基本法的解釋權(quán)在實質(zhì)上構(gòu)成了 “最低限度的司法主權(quán)”，其包容了現(xiàn)代自由主義的法治傳統(tǒng)、馬克思主義中的共和主義傳統(tǒng)和中國古典的儒家傳統(tǒng)。⑩強世功：《司法主權(quán)之爭——從吳嘉玲案看“人大釋法”的憲政意涵》，載《清華法學》2009年第3期。當特區(qū)實行高度自治時，社會總是認為中央對此只有行政長官這一道聯(lián)系的途徑，甚至還時常忽視行政長官對中央的負責制度。然而，在基本法的規(guī)定下，中央實際上對行政、立法、司法均具有一定的影響力，保有了部分最終權(quán)威性的權(quán)力。而對基本法的解釋，就是這些最終權(quán)威性權(quán)力中最有力的核心，對特區(qū)行政、立法和司法權(quán)均具有實質(zhì)性的管治作用。這也是 “一國”整全 “兩制”的應(yīng)有之義。①鄭磊：《“一國”整全“兩制”——以基本法解釋制度構(gòu)建為例看作為整全原則的“一國兩制”》，載《浙江學刊》2015年第5期。也就是說，在理解人大釋法時，不能僅將目光局限于與特區(qū)法院的不同解釋方法，更進一步的理解是在現(xiàn)有制度出現(xiàn)分歧、難以維持高度自治地方性、授權(quán)性特征，并危及中央權(quán)威、國家利益與特區(qū)整體利益時的管治手段。

從實踐的角度而言，“一國兩制”實踐20年來，全國人大常委會一共對兩部基本法共進行了6次解釋 （見表1）。雖然有些在社會中引起了爭議，但總體上而言特區(qū)，特別是法院對于全國人大常委會的解釋依然是尊重的。2013年香港終審法院首席法官馬道立也表示認同全國人大常委會對基本法解釋的權(quán)威性。這體現(xiàn)了特區(qū)法官對于 《憲法》和基本法下的憲政秩序的遵守，作為法律人，特別是法官，最重要的點莫過于對法律的尊重，對中央管治權(quán)的尊重。而2016年針對候任議員宣誓所作出的 《香港基本法》第一百零四條的解釋，也受到了香港特區(qū)法院的尊重，法官在判詞中將其理解為基本法有關(guān)中央權(quán)力的落實，在基本法本身存在不明確，特區(qū)自身存在多種意見而無法解決的情況下，全國人大常委會的釋法及時地正本清源，因此，全國人大常委會的解釋在實踐中也起到了應(yīng)有的管治作用。誠如美國聯(lián)邦法院大法官所說，“不是因為我的判決是正確的所以它才是終局的，恰恰相反，我的判決之所以是正確的，是因為它享有終局性”。②鄒平學：《共識與分歧：香港基本法解釋問題的初步檢視》，載 《中國法律評論》2017年第1期。因此，《憲法》和基本法保證了解釋具有權(quán)威性，并且起到了促進國家統(tǒng)合、推動地方發(fā)展的功能，特區(qū)包括法院在內(nèi)，對此都難以產(chǎn)生有效質(zhì)疑。

表1：全國人大常委會六次釋法情況

三、人大釋法與司法獨立的非矛盾關(guān)系

與之相關(guān)的另一個問題就是作為中央管治權(quán)的人大釋法與特區(qū)司法獨立的關(guān)系。實際上二者在范圍上并不完全重合，人大釋法并非一定與特區(qū)的司法有必然聯(lián)系。在非司法的事務(wù)上，中央可能也需要透過釋法這條途徑來完成特區(qū)高度自治中出現(xiàn)的偏差矯正工作。比如對于特別行政區(qū)行政長官補選任期的理解，就可能因此產(chǎn)生不同的認知。當僅在司法這一面向上，其也難以成立。從內(nèi)涵而言，司法獨立是社會普遍接受的價值，但什么是司法獨立卻難有統(tǒng)一的答案。美國、俄羅斯等都在憲法中規(guī)定了司法權(quán)或?qū)徟袡?quán)由法院行使的 “獨立”意涵。從規(guī)范的角度而言，司法獨立意味著司法權(quán)的行使能夠做到機構(gòu)的獨立以及權(quán)力行使的獨立。有學者指出，司法獨立是指司法審判不受行政機關(guān)的影響，在某些國家也需要根據(jù)法律規(guī)定與立法機關(guān)獨立；其在司法審判中的言論，也不會被賦予責任，具有豁免的法制保證。③龔祥瑞：《西方國家司法制度》，北京大學出版社1993年版，第93頁。因此，司法獨立一方面建基于分權(quán)原則下，避免其他機構(gòu)的干擾，當然這里的其他機構(gòu)仍然需要符合特定國家的憲制構(gòu)成，西方國家也都不具有統(tǒng)一的范式；另一方面則建基于對于法律的尊重，即在審判過程中只服從憲法和法律的規(guī)定，以保證自主判斷。④劉瑞華：《司法權(quán)的基本法特征》，載 《現(xiàn)代法學》2003年第3期。

特別行政區(qū)的司法獨立由基本法予以明確保障。首先，在機構(gòu)獨立方面，基本法第四章政治體制中明確將自治權(quán)區(qū)分為行政管理權(quán)、立法權(quán)與司法權(quán)，并單獨列出了司法機關(guān)一節(jié)。在分權(quán)的要求下，特區(qū)自治權(quán)也做到了不同的分工。但需要注意的是，上文所指出的機構(gòu)獨立，如美國等都是在橫向意義上的獨立，而非縱向意義上的。因此講到特別行政區(qū)法院的獨立時也必須要強調(diào)的是，其獨立的對象是相對于特區(qū)其他機構(gòu)，即行政機構(gòu)與立法機構(gòu)，而非獨立于縱向意義上的機構(gòu)，比如全國人大常委會。從憲法工程學的角度而言，法院將人民批準的原則轉(zhuǎn)化為可以運作的現(xiàn)實，但這個轉(zhuǎn)化不能夠造就不同層級的僭越。因為其來源于基本法的授權(quán)，而中央并非將所有司法權(quán)都完整地授予港澳特區(qū)，其依然保留了相當部分的權(quán)力，包括對國防、外交等事務(wù)的司法權(quán)，這些是沒有授予特區(qū)法院的。同時，對于基本法的解釋權(quán)，中央也沒有完全授予特區(qū)。因此，特區(qū)的司法獨立是授權(quán)的相對獨立，中央擁有對香港司法獨立的監(jiān)督權(quán)。⑤宋小莊：《香港特區(qū)司法獨立實踐芻議》，載 《港澳研究》2013年夏季號。這表明，特區(qū)的司法獨立是一個區(qū)域性的概念，這同一般國家層面的司法獨立有明顯區(qū)別。而在一般國家，司法的監(jiān)督可以在上級層面的法院予以救濟，但由于基本法將終審權(quán)亦授予了特區(qū)，這種縱向的監(jiān)督就需要以其他形式予以解決。全國人大常委會對基本法的解釋正是對于這種授權(quán)的監(jiān)督表現(xiàn)，其并沒有改變或影響特區(qū)法院獨立于特區(qū)的行政與立法機構(gòu)，反而是符合基本法的內(nèi)在憲制精神的。

其次，是在特區(qū)法院權(quán)力行使過程中，嚴格依照法律進行審判。《香港基本法》第八十五條規(guī)定了特區(qū)法院獨立進行審判，不受任何干涉。因此，特區(qū)法院在司法過程中是否只服從法律才是判斷是否成功落實 “獨立”的標準。而對法律條文本身含義的解釋與此并無直接關(guān)系，人大解釋基本法是對于基本法含義與依據(jù)的明確，從性質(zhì)上而言是對法制的完善。所謂憲法和基本法共同構(gòu)成特區(qū)的憲制基礎(chǔ)，這里的憲法和基本法不僅只是憲法典與基本法典，還應(yīng)當包括對于憲法和基本法的解釋，共同都構(gòu)成了特區(qū)的憲制基礎(chǔ)。特區(qū)法院在審判過程中遇有全國人大常委會的解釋，并非是干涉其行使審判權(quán)，而是在這個過程中基本法本身出現(xiàn)不明確的地方，使得特區(qū)法院難以選擇。為了正確執(zhí)行基本法，全國人大常委會就需要闡明內(nèi)容，提供準則，但并不是代替特區(qū)法院去進行審判。⑥駱偉建：《論港澳基本法解釋中的兩個問題》，載 《山東社會科學》2008年第10期。故作為特區(qū)法院，嚴格依照全國人大常委會的釋法才是對于司法獨立最好的詮釋。

因此，特區(qū)法院在審理案件過程中，全國人大常委會并沒有對其有影響，而全國人大常委會只是對基本法進行了含義的明確。在法治原則的前提下，這是具有其正當性的。換句話說，全國人大常委會對基本法的解釋是對基本法的應(yīng)有之意，是特區(qū)法治不可或缺的部分。在港澳回歸時，其司法體系必然出現(xiàn)本質(zhì)性地改變，⑦See Ann D.Jordan,Lost in the Translation:Two Legal Cultures,the Common Law Judiciary and the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region,30 Cornell Int’l L.J.335,(1997).必須要符合中國的憲制要求，確保中央對其的終局管治。

而基本法解釋制度的設(shè)計來源——歐共體的制度，也對此問題有一個良好的說明。⑧See Yash Ghai,Hong Kong’s New Constitutional Order,Hong Kong University Press,1999,p200.在《羅馬條約》的規(guī)定下，歐盟法院對于該條約的解釋、歐盟機構(gòu)和歐洲中央銀行制定的規(guī)章的效力及解釋、根據(jù)歐盟委員會的規(guī)章建立的機構(gòu)制定的成文法的解釋具有先行裁決的權(quán)力。也就是說當成員國或仲裁機構(gòu)認為對一個問題的裁決，即對相關(guān)條文的解釋是自己對案件做出裁決的前提時，可將該問題提交歐盟法院先行裁決。而該規(guī)定的目的就在于把歐盟法院與成員國法院聯(lián)系起來，確保歐盟法律制度在成員國的統(tǒng)一解釋和適用，突出其 “至高性”的特征。⑨范明志：《論歐盟法院的先行裁決》，載 《法學評論》2002年第6期。而這樣的制度設(shè)計并沒有破壞司法獨立的批評，反而形成了成員國新的法治體系。這正是因為尊重了歐盟法的效力，尊重了歐盟法院的解釋權(quán)威。反觀港澳，對于基本法的解釋，應(yīng)當認清基本法的地位高，但其首先是一部全國性法律。對全國性法律的權(quán)威解釋，在于全國人大常委會。這不是破壞司法獨立，而是促進全國性法律的有效實施。至于解釋的機關(guān)，不能單從性質(zhì)上予以否定，而是要遵守一國的憲法設(shè)計，尊重人民的歷史選擇。

四、關(guān)于人大釋法制度的重大爭議

(一)釋法的范圍：非自治抑或全部條款

迄今為止，全國人大常委會已對兩部基本法進行6次釋法。盡管有 《憲法》、基本法的憲制基礎(chǔ)，但是6次釋法在某種程度依然體現(xiàn)出了某種 “摸著石頭過河”，在學界也受到了一些爭議。第一個需要回答的問題就是其解釋的范圍為何?！断愀刍痉ā返谝话傥迨藯l重述了 《憲法》中的法律解釋權(quán)，但同時全國人大常委會進一步又授權(quán)法院附條件的解釋。那么究竟在附條件的授權(quán)內(nèi)，人大是否還能解釋。有學者認為，全國人大常委會將此類條款的解釋權(quán)授權(quán)給特區(qū)法院，自己就不能再行使解釋權(quán)，因為授權(quán)的內(nèi)容是立法解釋權(quán)，這亦是普通法地區(qū)的通例，既能夠保證國家主權(quán)和統(tǒng)一，也能確認特區(qū)的高度自治權(quán)。⑩黃江天：《香港基本法的法律解釋研究》，三聯(lián)書店 （香港）有限公司2004年版，第138頁。但筆者以為，對于全國人大常委會釋法的范圍應(yīng)當從以下幾個方面考慮：

第一， 《憲法》中規(guī)定的全國人大常委會解釋法律的職權(quán)，是人民對人大的授權(quán)，是制憲權(quán)的如實反映。而人民亦并未限制全國人大常委會對哪些條文不能進行解釋。如果以作為下位法的基本法作為理由，否定全國人大常委會全面的解釋權(quán)，是不符合憲法的。

第二，從授權(quán)的角度而言，全國人大常委會透過基本法將解釋基本法的權(quán)力授予特區(qū)法院，但其授出的實際上是行使的權(quán)力，而非權(quán)力本身。①王禹：《港澳基本法中有關(guān)授權(quán)的概念探析》，載 《政治與法律》2012年第9期。申言之，這好比全國人大常委會擁有某一房屋，但允許特區(qū)法院居住于某一房間，并非將某一房間贈送于特區(qū)法院。因此，這種解釋必然是全面的。

第三，從法律解釋的角度而言，如果說授予特區(qū)法院的是基本法的立法解釋權(quán)，意味著特區(qū)法院的解釋具有同基本法一樣的效力，全國人大常委會無法透過解釋再進行糾正。而特區(qū)法院也就成為了基本法的 “造法者”。這與基本法關(guān)于特區(qū)法院的地位千差萬別?；痉▽嶋H上在此條款中所規(guī)定的，只是 “適用”時進行解釋，因此應(yīng)當理解為一種司法上的解釋，全國人大常委會可以透過其自身的立法解釋進行糾正。而這與第三款所規(guī)定的范圍外條款的解釋的區(qū)別就在于在自治范圍內(nèi)的事情上，中央一般不作解釋，保證其高度自治，但在自治范圍外的條款，特區(qū)對基本法的解釋權(quán)則受到更為嚴格的限制。如果特區(qū)法院將自身同全國人大常委會對立起來，展現(xiàn)出全方位的進攻性防守，那么必然受制于自身的地位所限，最終主動或被動的改變。②夏引業(yè)：《一國兩制下香港終審法院的角色與立場》，載 《法制與社會發(fā)展》2015年第4期。

有意見認為應(yīng)當由人大立法，劃定兩地的釋法范圍。③汪進元：《香港基本法解釋體制的內(nèi)在張力及其緩解》，載 《江蘇行政學院學報》2017年第2期。實際上，對于基本法中哪些屬于自治條款，哪些不屬于自治條款，是難以界定的。做一個簡單的比喻，正如在一個房屋內(nèi)，房東（全國人大常委會）允許房客 （特區(qū)法院）入住，在其房間 （自治范圍）內(nèi)自主生活，同時亦允許其到其他場地活動 （非自治范圍），但無論是在房間內(nèi)還是在公共空間內(nèi)，都需要保有基本的愛護且珍惜房屋的要求；如果房客在其房間內(nèi)實施縱火等行為就可能危及整個房屋的安全，那么房東必須要對此進行制止，這不僅是對房東人身、財產(chǎn)安全的考慮，也是對該房客以及其他房客安全的保障。因此，對于基本法的解釋，應(yīng)當由其影響作為判斷，而非簡單地以條文的內(nèi)容為界定。而這個判斷也必須以房東為主，因為房屋是房東的。誠如香港法院曾在判詞中表示，全國人大常委會享有的基本法的解釋權(quán)是 “全面而不受限制”的。而是否需要解釋，包括主動與被動解釋，都應(yīng)當是全國人大常委會的職權(quán)。

(二)釋法的啟動：主動與被動解釋之形

全國人大常委會對于基本法解釋的啟動在基本法中只能尋找到部分的依據(jù)。④李蕊佚：《香港終審法院啟動提請釋法程序的要件》，載 《中外法學》2017年第4期?！断愀刍痉ā返谝话傥迨藯l第三款規(guī)定了特區(qū)終審法院提請全國人大常委會的情形，即需要對中央政府管理的事務(wù)以及中央和特區(qū)關(guān)系的條款作出解釋，而該解釋又影響到案件的判決，在作出不可上訴的終局判決前，應(yīng)提請全國人大常委會。這里規(guī)定了特區(qū)終審法院提請釋法的幾個要點需要注意。第一是涉及的內(nèi)容是中央政府管理的事務(wù)以及中央和特區(qū)關(guān)系的條款；第二是影響到案件的判決；第三是“應(yīng)”。因為特區(qū)法院對此類條款進行解釋很有可能出現(xiàn)偏差，影響到中央對港澳的全面管治權(quán)，如果以此作為裁判依據(jù)，可能違背 “一國兩制”的初衷，有害于國家主權(quán)、安全與發(fā)展利益，故對于這類條款要特別注意?；痉ㄒ?guī)定了這是終審法院的憲制義務(wù)，即必須要提請全國人大常委會。申言之，特區(qū)法院需要站在法秩序統(tǒng)一的前提下，予以認真思考其義務(wù)的履行，當可能出現(xiàn)相關(guān)問題的情況下，都應(yīng)提交全國人大常委會，由其裁決。如果不涉及相關(guān)條款，可借鑒歐盟法院的經(jīng)驗，全國人大常委會不予解釋。這是審理案件的過程中人大釋法的啟動情形。

當然，目前的釋法實踐明顯存在其他情形：除了2011年全國人大常委會的釋法是由香港終審法院提請的以外，其余皆非由其提起。這里包含兩種情況，一是全國人大常委會主動解釋，二是由行政長官請求國務(wù)院提請全國人大常委會釋法。而這種局面的存在原因可能是特區(qū)終審法院應(yīng)提請而未提請，或者港澳社會出現(xiàn)對于某一條文的理解爭議，影響到特區(qū)的發(fā)展。前者應(yīng)當是對特區(qū)提請義務(wù)的補充和監(jiān)督，后者則是對于高度自治的困境予以解決的途徑。不過基本法中并未對這兩種途徑的解釋予以明確規(guī)定，引起了部分學者、人士的質(zhì)疑。

對于全國人大常委會主動釋法，有學者認為，在非審理案件時，全國人大常委會對基本法的解釋不需要香港終審法院的提請，此時應(yīng)該根據(jù) 《立法法》的有關(guān)程序進行。但2004年釋法由全國人大常委會委員長會議提出 （2016年釋法也由全國人大常委會委員長會議提出），在程序上存在明顯瑕疵，因為基本法沒有明確規(guī)定，而且 《立法法》中只規(guī)定了國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會提出釋法要求，并沒有規(guī)定委員長會議。故其認為這是違反 《立法法》和基本法的規(guī)定，不宜在此開先例。⑤馬嶺：《提請解釋香港基本法主體的合理范圍》，載 《法學》2016年第4期。

筆者認為，此觀點混淆了主動解釋與被動解釋的區(qū)別。在被動解釋的情況下才存在提出釋法要求的前提，而在主動解釋的情況下，是全國人大常委會自發(fā)的進行，沒有其他主體提出的必要。否則，就是對全國人大常委會主動解釋法律的否定。作為最高國家權(quán)力機關(guān)的常設(shè)機構(gòu)，全國人大常委會對法律的解釋是憲法賦予的完整權(quán)力，既包括了主動解釋法律，也包括了被動解釋法律，這與司法機構(gòu)的被動性特征是完全不同的。因此，不能以被動解釋法律的程序去套用在全國人大常委會主動解釋法律的情形中。申言之，中央在行使 《憲法》與基本法所規(guī)范的權(quán)力時所應(yīng)遵循的規(guī)則不僅包括基本法，也包括規(guī)范其機關(guān)本身的規(guī)則。根據(jù)2009年修正的 《全國人民代表大會常務(wù)委員會議事規(guī)則》第十一條第一款的規(guī)定，委員長會議可以向常務(wù)委員會提出屬于常務(wù)委員會職權(quán)范圍內(nèi)的議案，由常務(wù)委員會會議審議。所以，委員長會議能否提出對基本法的解釋案，取決于全國人大常委會是否有解釋基本法的職權(quán)。而根據(jù) 《憲法》與兩部基本法的規(guī)定，解釋法律，特別是解釋基本法是全國人大常委會的重要職權(quán)。故在主動解釋的情況下，委員長會議可以向全國人大常委會提出解釋的議案，而非程序上的瑕疵。

而對于由行政長官請求國務(wù)院提請全國人大常委會釋法，學者則認為，執(zhí)行基本法與實施基本法有區(qū)別，因為根據(jù) 《香港基本法》第四十八條第二款規(guī)定，行政長官只有權(quán)負責執(zhí)行本法和依照本法適用于香港特別行政區(qū)的其他法律，并沒有監(jiān)督法院適用基本法的權(quán)力；而第四十三條明確規(guī)定行政長官向中央人民政府負責，而法院的判決應(yīng)由法院自己負責，無須行政長官負責，且國務(wù)院無權(quán)釋法，不能引申出請求釋法的權(quán)力；《立法法》中亦沒有規(guī)定相關(guān)內(nèi)容，更重要的是 《立法法》不適用于香港。⑥參見前引⑤，馬嶺文。

筆者認為，行政長官負責執(zhí)行本法，表示的是行政長官需要確?；痉ǖ靡载瀼芈鋵崱６@一點的職權(quán)規(guī)定是行政長官作為特別行政區(qū)首長的職權(quán)。⑦駱偉建：《澳門特別行政區(qū)基本法新論》，社會科學文獻出版社、澳門基金會2012年版，第243頁。當然這里的執(zhí)行不代表行政長官 “越權(quán)”，而是作為首長的義務(wù)與責任。應(yīng)當注意到的是，在 《香港基本法》第一百五十八條第三款中規(guī)定的是特區(qū)終審法院 “應(yīng)”提請全國人大常委會解釋，但當終審法院不履行憲制義務(wù)的情況下，那就需要一個機制落實這個義務(wù)。行政長官在這種情況下，就需要對該義務(wù)予以執(zhí)行。同時，向中央人民政府負責應(yīng)當是由行政長官提出請求的依據(jù)，而非釋法的依據(jù)。法院需要對法律負責，如果忽視法律的義務(wù)，那么就需要使其承擔責任。不能以基本法賦予特區(qū)法院提請的權(quán)力來予以抗辯。⑧馬嶺：《從基本法規(guī)范看中央與香港的權(quán)力關(guān)系》，載 《哈爾濱工業(yè)大學學報 （社會科學版）》2016年第3期。因為這不僅是權(quán)力，更是義務(wù)與責任，而行政長官則是這種情形下的最佳使命者。

同時，行政長官提請釋法也是中央管治權(quán)行使符合輔助原則、比例原則的做法。因為中央管治權(quán)與特別行政區(qū)高度自治權(quán)的平衡存在一個大前提，就是要在充分保障公共利益的基礎(chǔ)上進行，這同高度自治的設(shè)立的初衷是有直接而深刻的關(guān)系的；從反面的角度而言，中央管治權(quán)的行使還存在一個重要的原則，也就是說并不是所有不符合整體法秩序的行為只能夠由中央直接出面解決，如果存在一個更迅速、更直接、更有效的方法，同時又能夠達到保證法秩序統(tǒng)一的目的，那么何樂而不為。有學者就此概括到，當?shù)胤阶灾螆F體造成的違法狀態(tài)，能夠透過其他途徑加以排除解決，那么監(jiān)督權(quán)的行使謹具有輔助性的地位，這就稱之為輔助原則；⑨劉文仕：《地方制度法釋義》，臺灣五南圖書出版股份有限公司2014年版，第423頁。而行政長官提請釋法便是特區(qū)自行解決問題的一種方式，是中央實現(xiàn)憲法與基本法所規(guī)定的目的的行為，充分尊重了特別行政區(qū)的高度自治。

此外，從保障基本人權(quán)的角度，應(yīng)當思考賦予居民個人對于提請全國人大常委會釋法的權(quán)利。我國 《立法法》第九十九條第二款中，賦予了組織與個人提出審查相關(guān)法規(guī)的建議權(quán)。至于是否審查依然由全國人大常委會的工作機構(gòu)進行研究。為了發(fā)揮中央管治權(quán)保障基本人權(quán)的效果，當個人遇有實際糾紛，可能關(guān)乎中央管理的事務(wù)或中央與特區(qū)關(guān)系的條款，而終審法院并未就此提請全國人大常委會釋法時，應(yīng)當賦予個人提請解釋的建議權(quán)。由終審法院進行形式上的審查，當可能涉及相關(guān)問題時，就依法提請全國人大常委會解釋。

（三）釋法的時間：案內(nèi)與案外的分別

全國人大常委會對基本法的解釋應(yīng)當是全面而不受限制的，并且應(yīng)當包括主動解釋與被動解釋兩種情形。同時，主動解釋與被動解釋并非是完全割裂的，在很多情況下，它們處于一種交融轉(zhuǎn)換的關(guān)系。比如全國人大常委會針對香港基本法第一次釋法，在終審法院應(yīng)當提請但未提請解釋便作出判決的情況下，由行政長官請求國務(wù)院提請全國人大常委會釋法；比如是次出現(xiàn)的宣誓條款的解釋，特區(qū)法院就該司法復核案開審，全國人大常委會就啟動釋法程序，作出了相關(guān)解釋。香港有意見就批評不應(yīng)在這些時候進行釋法。

在第一種情形下，全國人大常委會在香港法院作出判決后進行釋法具有基本法的依據(jù)?！断愀刍痉ā返谝话傥迨藯l第一款規(guī)定本法的解釋權(quán)屬于全國人大常委會，因此無論是審理外還是審理中都應(yīng)當包括在內(nèi)，《憲法》、基本法與 《全國人民代表大會常務(wù)委員會議事規(guī)則》均沒有對此作出限制。但有學者認為，雖然全國人大常委會有這個權(quán)力，但在案后釋法，推翻了終審法院對此作出的解釋，阻止了該判決成為今后類似案例審理的先例，也否定了其判決的正當性，削弱了法院審判的影響，不符合香港長期形成的法治傳統(tǒng)和慣例，與基本法規(guī)定的司法獨立、原有體制予以保留等不相和諧，對香港法治造成沖擊，所以中央應(yīng)當保持克制。⑩參見前引⑤，馬嶺文。

實際上，全國人大常委會在案后釋法，確實對香港司法判決產(chǎn)生影響，否定了其判決的正當性，但這卻是中央行使管治權(quán)的體現(xiàn)。如果說這對香港法治造成沖擊，不如說這是香港法治生長中必要的痛。這同美國1801年平民式總統(tǒng)產(chǎn)生所經(jīng)歷的陣痛相似，都是憲制發(fā)展的必然結(jié)果。①[美]布魯斯·阿克曼：《建國之父的失?。航莒尺d、馬歇爾與總統(tǒng)制民主的興起》，江照信譯，中國政法大學出版社2017年版，第5頁。在 “一國兩制”下，港澳被授予高度自治權(quán)，包括了司法權(quán)和終審權(quán)，那么其權(quán)力的行使就必須要符合我國 《憲法》和基本法的要求，當特區(qū)沒有按照相關(guān)標準行為，出現(xiàn)了行為偏差時，那么作為授權(quán)者的中央必須要對此加以糾正和約束。所以，香港法治并非一成不變、完全獨立的，而是包括了人大釋法在內(nèi)的規(guī)范制度，確保其能夠符合相應(yīng)的標準。司法獨立要求法院能夠?qū)Ψ韶撠?，當其否定了法律的?quán)威時，就是對司法獨立的否定。當然，從實踐的角度而言，如果能夠在審理案件中提出釋法，及時正本清源也不至于發(fā)生相應(yīng)的事后補正的效果。所以從效果角度而言，不是應(yīng)該討論全國人大常委會應(yīng)不應(yīng)該在案后釋法，而是應(yīng)該考慮在案中有沒有其他的方式能夠避免這種結(jié)果的發(fā)生。人大釋法是正常途徑下的最后防線，如果過分克制，是破壞法治原則的體現(xiàn)。

在第二種情形下，全國人大常委會在審理案件中終審法院未提請的情況下釋法，香港民主思路認為，應(yīng)當尊重人大常委會根據(jù)國家憲法及 《基本法》所確立的釋法職權(quán)，但在宣誓事件中，特區(qū)有健全和可信的司法體制，及清晰周全的法律，因此絕對有足夠的能力維護國家主權(quán)和議會的尊嚴和合法性。在案中或案前或案后釋法對香港的影響都會產(chǎn)生，而我們不能據(jù)此作出是否應(yīng)當釋法的判斷。從基本法的規(guī)范角度而言，第一百五十八條第三款授予了香港法院解釋基本法自治范圍外條款的權(quán)力，同時規(guī)定了其提請解釋的義務(wù)，但在實踐中香港法院卻曾出現(xiàn)沒有提請的狀況。因此如果終審法院不提請解釋，而自行判斷，認為其沒有違反第一百零四條，那么候任議員將獲得相應(yīng)資格。而如果案后全國人大常委會再釋法，亦于事無補，造成不符合基本法要求的人士成為議員，這違反了 “一國兩制”的初衷。所以是次釋法有效回擊了 “港獨”人士的行為。故對什么時候釋法不能簡單地以案中為由作出否定評價，而是以中央管治權(quán)所確立的促進國家統(tǒng)合、推動地方發(fā)展、確保根本法秩序統(tǒng)一的目標為出發(fā)點與落腳點。美國聯(lián)邦法院大法官本杰明·卡多佐曾表示司法過程需要反省自己的思想，追尋影響或引導其得出結(jié)論的影響力，掂量各種可能沖突的因素，包括邏輯的、歷史的、習慣的、道德的、法律確定性與靈活性等等。②[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1997年版，第86-109頁。故在全國人大常委會有權(quán)釋法的前提下，應(yīng)當從其可能的影響作出判斷并從中衡平。

（四）釋法的內(nèi)容：解釋還是修改

針對 《香港基本法》第一百零四條的釋法，宣誓的確是政治活動，但不能否認其是法律問題。從規(guī)范而言，《香港基本法》第一百零四條對議員的宣誓進行了規(guī)定，就是從憲制性法律的層面對政治活動進行了約束，形成了一套制度。③張強：《立法會議員就職宣誓制度的基本法表達》，載 《江漢大學學報 （社會科學版）》2017年第5期。因為憲法 （包括憲制性法律）就是規(guī)定國家機關(guān)組織及職權(quán)、政治程序、國家權(quán)力之行使與人民基本權(quán)利以及和地方自治團體間之關(guān)系，并且解決彼此產(chǎn)生沖突之方法的法律。④法治斌、董保城：《憲法新論》，臺灣元照出版有限公司2010年版，第3頁。否則，以政治問題作為借口，那么就是否定以法治手段實現(xiàn) “一國兩制”。

至于對釋法性質(zhì)的爭議，就需要對什么是法的解釋，什么是法的修改作出厘定。所謂解釋是不會違背穩(wěn)固和正當?shù)亟⒌钠谂?，是利害關(guān)系人可以和必須考慮的，其一方面要求先前的法律解決方法是矛盾的或者至少不確定的，另一方面則要求最后的解決方法處于矛盾的領(lǐng)域內(nèi)，且這種解決是裁判者或解釋者能夠得到的，而無需超越通常針對法律的解釋和適用的限制。⑤參見前引①，J.Baptisa Machado 書。所以只要全國人大常委會對基本法的解釋是在基本法可能的領(lǐng)域范圍內(nèi)的，就應(yīng)該屬于釋法，而非修法。

2016年人大釋法中的第一條指出，擁護基本法，效忠特區(qū)是宣誓必須包含的內(nèi)容，也是法定條件和要求。第一百零四條強調(diào)立法會議員在就職時必須宣誓，這里用的是 “必須”一詞，是強制性用語，意味著不作不可以。作為候任議員完全能夠理解其是法定條件的要求和內(nèi)容。第二條則對必須依法宣誓作出進一步說明。第一款是指沒有合法有效宣誓或拒絕宣誓就不得出任該公職，這仍然是對上一條不宣誓進行了反面的解釋；第二項是對什么是依法進行解釋，既然依法宣誓，這里的法不僅包括香港的本地立法，也包含著基本法本身，因此擁護基本法、效忠特區(qū)意味著必須要遵守基本法從序言到附件，認同當中的每一個條款，如果以不真誠、不莊重的行為與態(tài)度進行就意味著忽視基本法在內(nèi)的法律，當然屬于候任者明白的范圍之內(nèi)；第三項，對拒絕宣誓作出的責任說明，也就是對 “必須”進行了拒絕宣誓的解讀。因此人大常委會的釋法完全是在 “必須依法宣誓”中進行，沒有超出 “必須”“依法”“宣誓”三個詞的理解范圍，屬于釋法而非修法。

故全國人大常委會對基本法的解釋，需要在法定的范圍與程序下進行。所謂盡可能多與盡可能少的爭議其實是一個偽問題。因為在嚴格按照 《憲法》與基本法管治的前提下，全國人大常委會一定是在特區(qū)高度自治跨越邊界，違反相關(guān)標準的情況下出手的，不存在或多或少的局面。而對基本法的解釋也構(gòu)成了中央管治特區(qū)高度自治權(quán)的 “尾門”。

五、結(jié)語

“一國兩制”實踐20年來，全國人大常委會對香港基本法的解釋僅有5次，對澳門基本法的解釋僅有1次，但有關(guān)人大釋法的爭議卻不絕于耳。反對者常常以破壞司法獨立、破壞特區(qū)高度自治來攻擊人大釋法，鼓吹只能由特區(qū)終審法院來決定是否提請釋法。但事實上，人大釋法的正當性不在于特區(qū)法院是否同意或認可，而在于中央對特別行政區(qū)授予的高度自治權(quán)的管治權(quán)屬性。因為特別行政區(qū)高度自治權(quán)與中央管治權(quán)是相互聯(lián)系的，中央首先基于主權(quán)擁有對特區(qū)的全面管治權(quán)，進而授予特區(qū)高度自治權(quán)；特區(qū)具有高度自治權(quán)，中央就必然要實施必要的管治確保其符合授權(quán)的標準，這不僅體現(xiàn)在行政、立法領(lǐng)域，也包含了司法等方面。只要高度自治，不要中央管治是對 “一國兩制”、憲法以及基本法的根本否定，也是自我心虛的體現(xiàn)。

對于人大釋法理念與現(xiàn)實的認識與理解，不僅要從兩地解釋方法的不同著手，而且更加要從中央管治權(quán)的視閾下破題?；诟叨茸灾蔚膹V泛性，中央對其管治的范圍也不可任意縮小，造成嚴重的失衡。同時，要將主動解釋與被動解釋相結(jié)合，在遵循法治、輔助、比例的原則下，充分考慮釋法可能產(chǎn)生的影響，進而做出最終的決定。這是特別行政區(qū)制度以及基本法實施的必然之舉，是特區(qū)法治的應(yīng)有之意，也是 “一種存在的事實，不是見解，不是學說”。⑥聶鑫：《從考試機關(guān)到人事機關(guān)：民國考試院的理念與現(xiàn)實》，載 《中外法學》2016年第3期。