邵 丹

(南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093)

一、問題的提出

中共十九大報告提出，要拓展對外貿(mào)易渠道，培育貿(mào)易新業(yè)態(tài)、新模式，推進貿(mào)易強國建設(shè)。在培育貿(mào)易新業(yè)態(tài)、新模式過程中，勢必會產(chǎn)生新的貿(mào)易摩擦，以此需要訴諸WTO進行裁決。WTO又稱“經(jīng)濟聯(lián)合國”，成員方遍布世界。除了強化貿(mào)易規(guī)則以外，WTO具有完善的國際爭端解決機制，并具備準司法性。WTO是由GATT發(fā)展演變而來，而在國際爭端解決機制方面，從GATT到WTO實現(xiàn)了爭端解決機制由“權(quán)力取向”到“規(guī)則取向”的轉(zhuǎn)變，WTO制定了相對確定的規(guī)則和程序，并在實踐中創(chuàng)造和發(fā)展了一整套解決貿(mào)易爭端的原則與制度，其中就包括司法經(jīng)濟原則*中國國內(nèi)對“Judicial economy”的翻譯尚未統(tǒng)一，如朱欖葉、楊國華都譯作“司法節(jié)制”，但筆者認為應(yīng)翻譯成“司法經(jīng)濟”，理由如下：一是易與 “司法克制”(Judicial restraint)等相關(guān)概念區(qū)分開來；二是可以更好地挖掘“司法經(jīng)濟”在程序上的效率價值，而不僅僅是實體上對于范圍的限制。。適用司法經(jīng)濟原則主要是為了簡化案件的審理程序，提高案件審理效率，確保案件的爭端方遵守一個審查范圍相對較窄的裁決結(jié)果(楊國華，2002；呂曉杰，2008)。司法經(jīng)濟原則的概念看似簡單，但實踐中WTO專家組時而適用時而不適用。而WTO上訴機構(gòu)也如同WTO專家組一樣，有時支持專家組適用司法經(jīng)濟原則，理由是：DSU第11條和GATT的慣例都不要求專家組對申訴方的所有法律問題進行審理，專家組僅需對有助于解決爭端的必須要進行審理的訴訟請求做出裁判。例如，在“美國限制印度羊毛衫和上衣進口”案中便是如此。WTO上訴機構(gòu)有時并不支持專家組適用司法經(jīng)濟原則，在“美國對原產(chǎn)于英國的部分熱軋鉛鉍鋼產(chǎn)品征收反補貼稅”案中，上訴機構(gòu)認為是否適用、如何適用司法經(jīng)濟原則在專家組職權(quán)范圍內(nèi)，并不是專家組的義務(wù)。WTO上訴機構(gòu)也有時認為專家組錯誤地適用了司法經(jīng)濟原則，例如，在“澳大利亞鮭魚”案、“ 日本農(nóng)產(chǎn)品”案、“ 加拿大期刊”案等案件中，上訴機構(gòu)認為正是由于專家組適用司法經(jīng)濟原則導(dǎo)致案件關(guān)鍵問題沒有得到解決。

司法經(jīng)濟原則的適用與否只是專家組或上訴機構(gòu)的一種自由裁量權(quán)，具有不確定性。大多數(shù)的被訴方都會請求專家組適用司法經(jīng)濟原則進行裁決，但這些意見并不總被專家組所采納。專家組或上訴機構(gòu)為什么在某些情況下會適用司法經(jīng)濟原則，而在其他情況下卻沒有呢？這可能與爭端解決的第三方向?qū)＜医M提交混合性的意見有關(guān)。那么，司法經(jīng)濟原則的適用是否與第三方提交的意見密切相關(guān)呢？

二、司法經(jīng)濟原則與混合第三方意見

(一)司法經(jīng)濟原則理論淵源與內(nèi)涵

隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，案件數(shù)量越來越多，司法問題也越來越復(fù)雜。為了減少訴訟成本，節(jié)約司法資源，提高司法效率，司法機構(gòu)在審理冗長復(fù)雜的案件中對某些不需要或無法裁定的事項不再進行裁決，逐漸形成了司法經(jīng)濟原則。司法經(jīng)濟原則最初源于國內(nèi)的訴訟程序和法律制度，尤其在美國的民法、刑法、稅法、知識產(chǎn)權(quán)法等領(lǐng)域適用非常普遍。例如，在美國“Shute訴嘉年華郵輪公司”案中*CARNIVAL CRUISE LINES, INC. v. SHUTE et vir(No.89-1647), SUPREME COURT OF THE UNITED STATES, 499 U.S. 585, January 15, 1991, Argued, April 17, 1991, Decided.，法院認為，既然法院所選擇的條款已經(jīng)能夠解決該問題，那么就沒有必要考慮申訴方提出的違憲觀點。

作為一種理念，司法經(jīng)濟原則被從國內(nèi)法移植到國際爭端解決機制中，并得到不斷發(fā)展和完善。早在GATT時期，專家組在實踐中已開始采用司法經(jīng)濟原則，由于當(dāng)時缺乏“反向協(xié)商一致”原則，為了順利通過專家組的報告，使得爭端雙方達成和解，便運用司法經(jīng)濟原則縮小裁決范圍，WTO上訴機構(gòu)在“美國羊毛衫和上衣案”報告中*Appellate Body Report, United States—Measure Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses from India, WT/DS33/AB/R and Corr．1, DSR1997:pp:323.以腳注形式確認GATT1947專家組在一系列案件中適用的司法經(jīng)濟原則*包括“歐共體數(shù)量限制案”、“加拿大外資審查法案”、“美國進口糖案”、“美國制造條款案”、“日本—半導(dǎo)體貿(mào)易案”、“日本限制農(nóng)產(chǎn)品進口案”、“歐共體進口部件規(guī)則案”、“加拿大酒精飲料分銷案”、“美國拒絕適用最惠國待遇案”等。。WTO成立后，DSU為解決爭端提供了程序上的法律依據(jù)。與GATT時期相比，WTO時期的司法經(jīng)濟原則在側(cè)重點上發(fā)生了變化，但本質(zhì)仍然是一樣的，即最大限度地阻止司法能動主義的濫用，利用司法方式尊重當(dāng)事方的主權(quán)，以提高審理效率，促進爭端的有效解決(陳信星，2006)?！懊绹蛎篮蜕弦掳浮北徽J為是WTO爭端解決機構(gòu)運用司法經(jīng)濟原則解決爭端的里程碑式案例，該案中專家組決定只解決那些有必要解決的訴求，并且獲得了上訴機構(gòu)的認可。此后，專家組在“巴西可可豆案”*Brazil-Measures Affecting Desiccated Coconut, WT/DS22/R.、“美國汽油案”*United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, WT/DS2/9.等一系列案件中采用司法經(jīng)濟原則，適用司法經(jīng)濟原則逐漸成為DSB的慣常做法。

司法經(jīng)濟原則源自英文“principle of judicial economy”*如朱欖葉、楊國華、陳信星等譯為“司法節(jié)制原則”，朱廣東等譯為“司法克制原則”，徐曾滄等譯為“司法經(jīng)濟原則”。，根據(jù)《布萊克法律詞典》界定，司法經(jīng)濟是指法庭和司法制度運作的效率，特別是通過對訴訟的有效管理，以減少重復(fù)勞動、避免司法時間和資源浪費(Garner，1999)。Davey(2004)認為， WTO 專家組和上訴機構(gòu)為了使案件得到順利解決，歷來只審理成員一方的公開訴求，如果措施的某個方面已被證明違反WTO 的某一條款規(guī)定，專家組通常不會考慮該措施是否也違反了其他條款，這種司法慣例就是司法經(jīng)濟原則。趙維田認為，專家組的司法權(quán)要節(jié)約點用，即遇有存在多件事項案件時，只需解決其中一兩件必須解決的事項即可，不需對原告提出的所有問題逐一做出答復(fù)(趙維田，2004)。朱欖葉認為，司法經(jīng)濟原則是指DSB專家組和上訴機構(gòu)并不一定對申訴方提出的所有訴請一一進行分析并給出調(diào)查結(jié)論，而是只關(guān)注為解決糾紛所必須分析的問題(朱欖葉，2004)*但賀小勇認為，司法經(jīng)濟原則只適用于專家組，DSB專家小組并不一定對申訴方提出的所有訴請一一進行分析并給出裁決結(jié)論，而只是分析為解決爭端所必須關(guān)注的問題。筆者贊同朱欖葉教授的定義，即盡管上訴機構(gòu)很少直接適用司法經(jīng)濟原則，但上訴機構(gòu)對專家組適用司法經(jīng)濟原則的認可或反對本身就帶有司法經(jīng)濟的色彩，因而筆者贊同廣義的司法經(jīng)濟原則。。朱廣東認為，司法經(jīng)濟原則是指專家組只對那些必須予以裁決的事項做出裁決，而不必對爭端當(dāng)事方提出的所有“法律問題”進行審理(朱廣東 等，2005)。此外，賀小勇教授還認為，司法經(jīng)濟原則只適用于專家組，不適用于上述機構(gòu)，即 DSB 專家組并不一定對申訴方提出的所有訴請一一分析并給出裁決結(jié)論，而是只解決必須分析的問題(賀小勇，2006)。然而，實際上WTO判例法已經(jīng)揭示了上訴機構(gòu)在兩個方面所起到的司法經(jīng)濟原則的作用，即程序性的和實質(zhì)性的(Alvarezjiménez，2009)。

(二)第三方意見分類

WTO的爭端解決過程是一個法律色彩很濃的訴訟程序，案件的參與者一般被稱為申訴方(complainant)和被訴方(defendant)，此外還允許存在一個特殊的參與者，即第三方(third party)。第三方是相對于爭端當(dāng)事方而言的，第三方必須是締約方，否則不允許參加WTO的爭端解決程序。第三方是對于案件具有實質(zhì)利益關(guān)系而參加爭端解決、依照規(guī)定享有諸如獲得爭端文件、提交陳述和發(fā)表意見等有限權(quán)利的、獨立于爭端方之外的案件參加方(紀文華 等，2005)。第三方制度不同于司法經(jīng)濟原則，司法經(jīng)濟原則是實踐的產(chǎn)物和自由裁量權(quán)適用的結(jié)果，然而至今尚無直接的法律依據(jù)*盡管上訴機構(gòu)認為DSU第3條“總則”和第11條“專家組的職責(zé)”是適用司法經(jīng)濟原則的法律依據(jù)，但這僅僅是上訴機構(gòu)自身對此條文的解釋而已，并沒有明確的規(guī)定。既然司法經(jīng)濟原則被專家組所廣泛認可，且具有不確定性，有必要下一輪改革中在DSU中加以規(guī)范。。而第三方制度在GATT時期就已經(jīng)存在，并已載入《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》(簡稱DSU)之中，該文件規(guī)定的制度更加具體和明確，大部分案件都有第三方參加*根據(jù)筆者統(tǒng)計，截至2017年9月14日，DSB共計受理案件529件，其中有第三方參加的案件265件，占全部案件的50.1%，即一半以上的案件有第三方參加。在專家組或上訴機構(gòu)作出報告的案件中90%以上有第三方參加。數(shù)據(jù)源自WTO官方網(wǎng)站：https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_e.htm。。第三方的權(quán)利隨著實踐的發(fā)展而不斷加強，專家組和上訴機構(gòu)甚至已經(jīng)突破了DSU的規(guī)定，進而賦予了第三方更加廣泛的權(quán)利*第三方權(quán)利的不斷擴充可以從以往著名的三個香蕉案的對比中發(fā)現(xiàn)。在“歐盟香蕉案Ⅲ”中，專家組允許第三方參加第二次實質(zhì)會議并做簡短發(fā)言，這已經(jīng)突破了DSU附錄三工作程序第6條“在專家組第一次實質(zhì)性會議期間專門安排的一場會議上陳述其意見”的規(guī)定。，因而第三方參與爭端解決對專家組和上訴機構(gòu)的影響自不待言。

第三方意見是指第三方為了影響裁決結(jié)果，維護自身利益，而在WTO爭端解決程序中保留向?qū)＜医M或上訴機構(gòu)提交書面和口頭陳述(submissions)的第三方權(quán)利。通過對第三方向?qū)＜医M或上訴機構(gòu)提交的口頭意見或書面意見進行梳理發(fā)現(xiàn)：大多數(shù)的第三方支持申訴方，有一些第三方聲援被訴方，還有一些第三方是從爭端雙方的立場來進行綜合闡述，或者只是對WTO規(guī)則的合理解釋做出評論。因此，可以將第三方提交的口頭或書面意見進一步分為三類：支持申訴方的意見、支持被訴方的意見和混合性意見*稱為“混合性第三方意見”可能并不確切，但筆者尚未想出更好的表達方式?！盎旌闲缘谌揭庖姟痹谖闹兄饕侵傅谌教峁┑木C合性意見，而不是純粹支持某一方的意見，該意見大多數(shù)時候并非中立性的，通常是從構(gòu)建制度的角度提供建言或?qū)TO法律合理的解釋作出己方的評論。。其中，支持申訴方的意見和支持被訴方的意見都是僅支持某一爭端方的意見，統(tǒng)稱為單一性意見*為方便表達，筆者把支持申訴方的第三方意見和支持被訴方的第三方意見統(tǒng)稱為單一性第三方意見，但單一性第三方意見有可能是支持申訴方的，也有可能是支持被訴方的，但不會同時支持或反對兩方。。各種第三方意見都會對專家組審理案件產(chǎn)生一定的影響，但影響的范圍和內(nèi)容卻各不相同。

三、第三方意見對適用司法經(jīng)濟原則作用的案例分析

(一)單一性第三方意見影響裁決結(jié)果，對適用司法經(jīng)濟原則沒有影響

大多數(shù)第三方提交了支持申訴方的意見，還有一部分提交了支持被訴方的意見，這些單一性意見對申訴方或被訴方贏得有利的裁決結(jié)果效果明顯。在“加拿大影響奶制品出口措施案”中*WT/DS103/113.，美國認為加拿大對乳制品進行出口補貼和干預(yù)牛奶的關(guān)稅率配額影響了美國奶制品的銷售，扭曲了奶制品市場價格，遂要求與加拿大進行磋商，隨后新西蘭也要求就此問題與加拿大進行磋商，美國、新西蘭兩國一致認為加拿大違反了GATT1994第二條，《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第3、4、8、9條，《補貼和反補貼措施協(xié)定》第3條和進口許可協(xié)定第1、2、3條。雙方磋商未果后成立了專家組，阿根廷、澳大利亞、歐盟、日本、墨西哥保留第三方的權(quán)利參加了此案，所有第三方都提供了支持申訴方的陳述意見，對申訴方進行聲援。是否訴諸司法經(jīng)濟原則問題主要是圍繞《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第9.1條和10.1條展開的，因為這兩條是針對不同的補貼要素的交叉補貼，它們之間的界限并不明確，專家組有可能以適用司法經(jīng)濟原則方式援引其中的一條而忽略另一條。實際上，雖然專家組多次提到適用司法經(jīng)濟原則的可能性，但最終援引了這兩條完成調(diào)查，并沒有適用司法經(jīng)濟原則，盡管申訴方和第三方都未曾要求專家組這樣做，但專家組認為如果本案上訴，這樣做會對上訴機構(gòu)有所幫助。為了使己方的訴請得到全面的審查和支持，申訴方總是排斥司法經(jīng)濟原則的適用，支持申訴方的第三方與申訴方是利益共同體，因而支持申訴方的第三方不可能主動要求適用司法經(jīng)濟原則，更不會影響專家組適用司法經(jīng)濟原則。

同樣，在“多米尼加共和國進口和銷售香煙案”中*WT/DS302.，洪都拉斯認為多米尼加關(guān)于香煙的若干措施影響了本國香煙的進口和國內(nèi)銷售，要求成立專家組解決爭端，有7個國家作為第三方參加了訴訟，多米尼加引用支持己方的第三方意見進行抗辯，專家組既沒有采納此意見，也沒有適用司法經(jīng)濟原則進行審理。支持被訴方的第三方意見對專家組適用司法經(jīng)濟原則同樣沒有起到作用。

以上兩個案例中第三方提交了兩種不同的單一性意見，要么支持申訴方，要么支持被訴方，具有鮮明的立場。除了上述二例，通過梳理大量第三方參與審理的案例發(fā)現(xiàn)，當(dāng)?shù)谌絽⑴c爭端解決時，極大降低了先期解決案件的可能性，導(dǎo)致大量案件進入裁決程序。同時，有56%的第三方支持申訴方，此時申訴方勝訴的機會得到大幅提高。另有32%的第三方支持被訴方，此時被訴方勝訴的可能性也會增加(Bush,2009)。綜上，第三方提交贊同或反對某一當(dāng)事方的意見，不僅加大了案件先期解決的難度，使得案件難以進入裁決程序，還會直接影響專家組的裁決結(jié)果，增加了爭端一方勝訴的機會(見表1)。但是兩種單一性意見與司法經(jīng)濟原則的適用沒有明顯的關(guān)聯(lián)性，這些意見不管有沒有被專家組采納，都沒有跡象表明這些單一性意見可以影響司法經(jīng)濟原則的適用。

表1 不同類型第三方對裁決結(jié)果的影響*案件標(biāo)本為1995—2002年WTO的200件案件。參見Busch et al.(2006)。

(二)混合性第三方意見影響裁決范圍，促進了司法經(jīng)濟原則的適用

絕大部分第三方會提交單一性意見，但是還有10%左右的第三方提交了混合性的意見*數(shù)據(jù)可能會有小幅度變化，但不影響筆者的基本結(jié)論。，這意味著第三方在相同或不同的法律主張上認可了雙方當(dāng)事人的觀點，這些混合性第三方意見是理解司法經(jīng)濟原則的關(guān)鍵。在“歐共體補貼出口食糖案”中*19 WT/DS265/266/283.，申訴方(澳大利亞、巴西和泰國)認為歐共體對食糖進行的出口補貼超過了歐共體減讓表第四部分第二節(jié)中規(guī)定的減讓承諾，違反了《農(nóng)業(yè)協(xié)定》、《補貼與反補貼措施協(xié)定》(SCM)以及GATT相關(guān)規(guī)定，磋商未果后成立專家組審理此案，參加本案的第三方多達24個。但在參加審理案件過程中，爭端各方對歐共體食糖出口補貼的承諾發(fā)生爭論。歐共體食糖補貼政策在GATT時期就多次被指控，但由于歐共體不是《國際食糖協(xié)定》的締約方，使得GATT時期專家組無法確定遭受損害的程度，導(dǎo)致歐共體食糖補貼政策難以受到審查。在案件處理過程中，申訴方指控歐共體對食糖提供的出口補貼超過了其承諾水平，其中包括歐共體對C類食糖出口的交叉補貼，而這類補貼不在減讓表承諾范圍之內(nèi)(朱欖葉，2004)。該案中，專家組面對爭議的實質(zhì)問題和加拿大奶制品案情況類似，但不同之處在于：本案中專家組適用了司法經(jīng)濟原則，沒有審查申訴方根據(jù)SCM協(xié)定第3條提出的有關(guān)出口補貼的訴請，也沒有根據(jù)《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第10.1條審查申訴方的其他訴請。與此同時，本案中有3個第三方向?qū)＜医M提交了混合性的陳述意見，也許恰恰是因為這些混合性第三方意見促使專家組適用司法經(jīng)濟原則，對部分訴請未予審查，從而縮小了審查范圍。

在“歐共體影響生物技術(shù)產(chǎn)品批準和銷售措施案”中*WT/DS291/292/293.，美國、加拿大和阿根廷先后要求與歐共體就歐共體及其成員國影響生物技術(shù)產(chǎn)品的措施進行磋商，磋商未果之后成立了專家組。本案共吸引了17個第三方主體參加了訴訟，其中大部分第三方提交了口頭或書面陳述。由于該案主要涉及歐共體對轉(zhuǎn)基因食品的審查，申訴方認為雖然歐共體按照其立法對申請市場準入的食物技術(shù)產(chǎn)品進行了審查，但是由于歐共體故意阻撓以及在關(guān)鍵階段的行動遲延，從而導(dǎo)致對生物技術(shù)產(chǎn)品的市場準入形成了“事實上的普遍暫?！薄Υ?，歐共體認為，由于歐共體新法令的實施，之前提出的申請要進行重新申請，有些申請方基于商業(yè)考慮撤回了申請。對于一些懸而未決的申請，基于風(fēng)險評估需要，歐共體要求申請方提供更為翔實的資料。以上種種因素導(dǎo)致了申請的滯延，而不像申訴方所認為的那樣：歐共體在申請的關(guān)鍵階段存在阻撓行為(朱欖葉，2004)。本案被看作是WTO成立以來第一個最為廣泛涉及事實、科技和法律等范圍的轉(zhuǎn)基因食品案件，沒有類似的先例可以參考，而且涉及健康和安全的案件更加容易產(chǎn)生爭議，因為本案涉及復(fù)雜的、沒有定論的科學(xué)問題，專家組處理起來異常棘手。然而，本案真正引人注目的是澳大利亞的參與，澳大利亞作為第三方，既沒有提出具體的法律問題，也沒有完全站在申訴方或被訴方的立場進行辯護，而是對專家組要求采取“有效的方法”和“相應(yīng)地限制裁決和意見的范圍”產(chǎn)生了濃厚的興趣。澳大利亞明確地建議專家組在對問題進行客觀評估之前，對難以把握存在較大爭議的問題行使自由裁量權(quán)，以適用司法經(jīng)濟原則。最后，澳大利亞還號召更多的第三方參與到本案之中，以便擴大影響。對此，專家組擴大了第三方的權(quán)利，讓所有的第三方對本案涉及的問題表達各自看法，專家組對申訴方的諸多訴請還適用司法經(jīng)濟原則，以便限制裁決的范圍。本案中，正是澳大利亞的混合性陳述意見直接促成專家組適用司法經(jīng)濟原則，這是混合性意見促進司法經(jīng)濟原則適用的最好例證。

同樣，在“墨西哥影響電信服務(wù)措施”案中*WT/DS204.，美國提出與墨西哥進行磋商以解決墨西哥在GATS協(xié)議中基礎(chǔ)和增值電信服務(wù)的有關(guān)承諾與義務(wù)問題(朱欖葉，2004)。在專家組審理過程中，有10個國家保留了第三方權(quán)利。而專家組報告使用22頁的篇幅，援引了4個第三方提交的意見，在這之中有3個第三方提交的是混合性意見，比如巴西既質(zhì)疑又高度評價了墨西哥的立場，而歐共體也在批評和支持美國的立場上搖擺不定，兩個第三方都沒有單純支持某一方的意見，而是提交了混合性的意見。專家組非常謹慎地審查了這些建設(shè)性的混合意見，并且最終適用了司法經(jīng)濟原則。

上述三個案例中都有部分第三方提交了混合性意見，并且每增加一個第三方提交混合性意見，適用司法經(jīng)濟原則的可能性就會大幅增加。此外，40%左右的專家組作出報告的案件中適用了司法經(jīng)濟原則，第三方提供單一性意見雖然對裁決的結(jié)果產(chǎn)生了一定影響，但適用司法經(jīng)濟原則的比例并沒有明顯變化；而在第三方提交混合性意見時，適用司法經(jīng)濟原則的比例逐步上升至67%左右(見表2)。這表明，專家組適用司法經(jīng)濟原則絕非偶然，混合性意見會影響案件的裁決范圍，促進了司法經(jīng)濟原則的適用。在近幾年WTO爭端解決案例中，越來越多的第三方提交了混合性意見，或許這些成員方已經(jīng)意識到混合性意見的重要作用。

表2 不同類型第三方意見對適用司法經(jīng)濟原則的影響*參見Busch et al.(2010)研究。

四、混合性第三方意見促進司法經(jīng)濟原則適用的原因分析

混合性意見為什么會促使專家組適用司法經(jīng)濟原則呢？這是因為：混合性意見與單一性意見存在明顯不同，單一性意見較容易結(jié)成政治聯(lián)盟，從而影響到具體案件的結(jié)果；而提交混合性意見的第三方經(jīng)常在同一案件中對爭端雙方既批評又支持，或者對專家組應(yīng)該如何平衡爭端雙方的利益發(fā)表意見。一定意義上，并非提供混合性意見的第三方就是正義的中立方，而是可能與爭端方存在利害攸關(guān)的商業(yè)利益關(guān)系，只是有的意見是顯性的而有的是隱性的而已。提供混合性意見的第三方之所以有這么大的影響力，主要是因為混合性意見能代表更加廣泛的成員方的想法，意見更加可信、更加有效和更為公平?；旌闲砸庖姲罅坑幸娴男畔⒑徒ㄑ?，有助于減輕審理機構(gòu)的審查負擔(dān)，提高審理效率。同時混合性意見還暗含了一個深層次的問題，即構(gòu)建一個更加公平的貿(mào)易體系，因為專家組作出的裁決先例會影響未來的貿(mào)易爭端。綜合這些第三方意見可以看出：支持申訴方的第三方目的在于支持申訴方打贏官司，為己方贏得更多的自由貿(mào)易的機會；支持被訴方的第三方是為了促使專家組作出一個范圍較窄的裁決，從而保護其國內(nèi)產(chǎn)業(yè)；二者都是站在申訴方或被訴方的立場參與訴訟，其根本目的都是為了支持某一方贏得訴訟，以保護本國現(xiàn)實利益，參與方立場和訴求都很明確。提供混合性意見的第三方表達了更加廣泛成員方的憂慮，從潛在的制度利益和國際貿(mào)易體制出發(fā)對相關(guān)可能歧義的法律問題進行解釋，從而為廣大會員國提供可信的建設(shè)性的意見，促使專家組更加審慎地做出可能影響未來貿(mào)易體制的裁決報告。正是混合性意見所體現(xiàn)出的“憂慮”和“制度關(guān)懷”那樣會促進了司法經(jīng)濟原則的適用。

(一)混合性第三方意見代表了更廣泛成員方的“擔(dān)憂”

某種意見上，混合性意見既有可能支持又有可能反對爭端雙方，存在很大的不確定性，甚至可能存在專家組為了避免爭議和矛盾而漏查漏裁一些事實和法律問題，從而難以真正解決貿(mào)易爭端問題(Davey,2004)。由于司法經(jīng)濟原則在實踐中尚未取得共識，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準，專家組也有可能錯誤地適用司法經(jīng)濟原則*例如，在“澳大利亞影響鮭魚進口措施案”(DS18)中，專家組對澳大利亞的措施是否違反SPS第2條第3款適用司法經(jīng)濟原則進行審查后，上訴機構(gòu)認為應(yīng)該對是否違反此條款進行單獨分析，從而認定專家組適用司法經(jīng)濟原則錯誤。，從而導(dǎo)致實質(zhì)問題并沒有得到解決。但這是司法經(jīng)濟原則本身局限性帶來的問題，而非混合性意見所致，不能以此認定混合性意見造成了某些實質(zhì)問題的漏判。由于錯誤地適用司法經(jīng)濟原則造成漏審漏裁問題，可以通過提高裁決水平和裁決質(zhì)量，改革現(xiàn)有制度等方式加以解決*比如賦予上訴機構(gòu)的發(fā)回重審權(quán)等。?；旌闲砸庖姺从沉藦V大成員方對于裁決先例價值的擔(dān)憂，折射出了更加廣泛的成員方對爭端的普遍態(tài)度。與單一性意見不同，提交混合性意見是為了尋求構(gòu)建一個可以接受的裁決范圍，裁決過程站在更廣泛的成員方立場而非僅僅只是當(dāng)事方的立場，促使裁決結(jié)果更加公平、更加具有建設(shè)性和前瞻性。但是，不管混合性意見的建言是多么完美，提出混合性意見就是因為提出方觀點是不明確的，心理是矛盾的，對未來是茫然的。因為面對當(dāng)前的爭端問題，不管專家組作出怎樣的裁決，爭端方都無法預(yù)知未來將面臨怎樣的處境，究竟會獲利還是會受損。爭端方的困惑和迷茫并非杞人憂天，因為這些問題要么是新問題，要么是歷史遺留下來的老問題*比如“歐共體補貼出口食糖案”在GATT時期就被多次指控，可謂是老問題。，要么是法律邊界比較模糊的問題，都是比較棘手但又會隨著實踐不斷發(fā)展的問題。比如，在“歐共體影響生物技術(shù)產(chǎn)品批準和銷售措施案”中，因為涉及復(fù)雜而又沒有定論的科學(xué)問題(即轉(zhuǎn)基因食品問題)，處理起來非常棘手。正是在這種情況下，澳大利亞提交了混合性意見，而混合性意見基本上都是在面對諸如此類案件時提出來的。提交混合性意見，是廣大第三方面對復(fù)雜棘手問題存在矛盾、困惑、迷茫心理的一個真實的信號。面對此類案件，專家組同樣感到不知所措，貿(mào)然對這些案件涉及的法律問題作出裁決是沒有根據(jù)的，也是不負責(zé)任的，很有可能會損害公平貿(mào)易體系。在此情況下，出于保險起見考慮，專家組更傾向于適用司法經(jīng)濟原則來暫時回避這些問題。為了關(guān)注到提交混合性意見的第三方對于爭端的憂慮，并給予第三方一定的安撫，只要有更多的第三方提交混合性意見，專家組適用司法經(jīng)濟原則的可能性就會加大，雖然可能縮小了裁決范圍，但維護了一個穩(wěn)定公平的貿(mào)易秩序。面對利害攸關(guān)而又棘手的問題，第三方提交了模棱兩可、莫衷一是的混合性意見，表達出了廣大第三方對復(fù)雜問題的顧慮，因為這些第三方不清楚即將作出的裁決會給己方帶來怎樣的影響?；旌闲砸庖娝鶄鬟f的信號也會深深刺激專家組的敏感神經(jīng)，專家組會考慮爭端本身以及更廣泛的成員方的感受和憂慮，從而通過適用司法經(jīng)濟原則方式來回避那些暫時把握不準、將來可能引起爭議的問題。混合性意見以其“矛盾性”、“全面性”和“可靠性”特征成為了適用司法經(jīng)濟原則的啟明燈。

(二)混合性第三方意見體現(xiàn)了“制度關(guān)懷”

第三方常常站在爭端一方的立場發(fā)表意見，原因在于第三方只需要花費很小的成本就可以帶來巨大的經(jīng)濟利益，尤其是對于發(fā)展中國家更為如此，這些國家經(jīng)驗不足、經(jīng)濟實力不強，難以承擔(dān)高昂的訴訟費用。有90%的第三方提交單一性意見，就是因為單一性意見成本較低且目標(biāo)明確，可以爭取一份對己方有利的裁決結(jié)果。這些第三方會明確站在一方的立場上發(fā)表支持或反對意見，以實現(xiàn)己方的現(xiàn)實利益，而較少關(guān)注潛在的判例法在未來會產(chǎn)生多大的影響。

比起單一性意見，混合性意見信息量較大、成本較高，有10%的第三方提交混合性意見，它們往往與爭端沒有直接性或?qū)嵸|(zhì)性的經(jīng)濟利益關(guān)系，或者僅有制度利益關(guān)系，不管哪方勝訴與己方都沒有直接的利益關(guān)系，裁決結(jié)果對己方商業(yè)利益的影響并不確定。提供混合性意見要付出更加高昂的代價，這是因為混合性意見不是從某一爭端方或自身的利益角度進行辯護，而是從雙方或多方的立場、從制度建設(shè)的角度加以闡述。制度的問題同樣會讓專家組敬而遠之，因為制度涉及到更廣泛成員方的復(fù)雜利益關(guān)系和貿(mào)易體制，不是靠一份裁決結(jié)果就能建立起來，處理不好會遺患無窮，影響可能是廣泛而深遠的，甚至?xí)乐赜绊懸粐馁Q(mào)易政策和行為，因為裁決先例具有指引作用。同時，制度問題也非專家組或上訴機構(gòu)所能輕易構(gòu)建的，可能需要大多數(shù)成員方的大范圍參與，甚至需要通過政治力量來加以推進解決。面對這種情況，專家組通過適用司法經(jīng)濟原則，從而可以避開制度問題僅就事實和法律問題作出裁決。

相對而言，“基于現(xiàn)實利益”提交混合性意見的第三方更加重視“貿(mào)易體制”，并不希望從具體的案件中獲益，也非僅僅期待爭端方能夠在適用司法經(jīng)濟原則的情況下更好地遵守裁決結(jié)果，而是更多地考慮裁決對將來的爭端會造成怎樣的影響，以便作出恰當(dāng)?shù)馁Q(mào)易決策，所以這些第三方更多地關(guān)注潛在影響未來貿(mào)易規(guī)則先例的形成。正如有學(xué)者提出，爭端解決機制的基本目標(biāo)是什么，是解決目前的爭端，還是促進更長遠的體制目標(biāo)，如條約文本解釋的可預(yù)測和穩(wěn)定性(Jackson，1998)。DSU在總則中也規(guī)定，“WTO爭端解決體制在為多邊貿(mào)易體制提供可靠性和可預(yù)測性方面是一個重要因素。各成員認識到該體制適于保護各成員在適用協(xié)定項下的權(quán)利和義務(wù)，及依照解釋國際公法的慣例澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定”*詳見DSU第3條第2款。。由此可見，建立爭端解決機制的目的雖然在于保證爭端得到迅速有效的解決，但是更為重要的是為國際多邊貿(mào)易體制建立可靠的、可預(yù)測的法律體系。提交混合性意見的第三方正是從這一立場出發(fā)，為建立更加合理有效的多邊貿(mào)易體制建言獻策，推動更加公平的貿(mào)易規(guī)則秩序的形成。正是由于先例對未來的指引作用，導(dǎo)致專家組在裁決時會更加謹慎，暫時避開那些受到廣大成員方關(guān)注的、牽動長遠利益的爭端問題，從而通過適用司法經(jīng)濟原則方式來安撫廣大的成員方，讓它們對自己的貿(mào)易行為有一個確定性的預(yù)期。

提交混合性意見的第三方所關(guān)注的制度問題不同于現(xiàn)實利益問題，現(xiàn)實利益問題可以通過裁決方式加以解決，而制度問題往往涉及較為復(fù)雜的理論和現(xiàn)實問題，涉及多方面的經(jīng)濟和法律問題，需要采取更加審慎的態(tài)度，因為裁決結(jié)果將會作為先例影響整個WTO貿(mào)易體制的健康發(fā)展。對于制度問題，專家組往往會適用司法經(jīng)濟原則暫時回避那些懸而未決的法律難題，以留待日后條件成熟時加以解決。從重視制度構(gòu)建這個角度來看，混合性意見同樣促進了司法經(jīng)濟原則的適用。

綜上可見，提交單一性意見的第三方，立場較為鮮明，更多關(guān)注自身的實質(zhì)利益，從而做出直接影響裁決結(jié)果的決定，在適用司法經(jīng)濟原則方面影響甚微；提交混合性意見的第三方左右逢源，注重裁決范圍和貿(mào)易體制，促進了司法經(jīng)濟原則的適用；提交單一性意見的第三方有的支持申訴方，有的支持被訴方，并不是站在同一立場上，它們只是更容易與各自支持的一方結(jié)成政治聯(lián)盟，從而形成緊密的力量，此時根據(jù)雙方利益訴求直接作出裁決的可能性更大，相反，提交混合性意見的第三方兼顧了爭端雙方和第三方的意見，從不同的角度和立場對問題進行闡述，更加關(guān)注裁決的范圍和內(nèi)容。由于裁決范圍涉及的是裁與不裁、裁多裁少的問題，裁決內(nèi)容難以界定，進行裁決缺乏先例，對爭端的范圍和內(nèi)容進行界定無異于建立一個新的判例，勢必會影響新的規(guī)則的形成，專家組或上訴機構(gòu)不會輕易作出這樣的選擇，而更愿意縮小審查范圍，暫時擱置那些短時間內(nèi)難以解決的問題，只對那些可以確定的事項進行審查，以盡快平息爭端，從而促進了司法經(jīng)濟原則的適用。

五、中國作為第三方參與WTO爭端解決的應(yīng)對措施

從以往的情況來看，中國作為爭端當(dāng)事方逐步深入?yún)⑴c爭端解決過程中，作為第三方參與爭端解決的態(tài)度和行為也非常積極。中國加入WTO積累了很多經(jīng)驗，但仍然存在諸多不足。今后，中國應(yīng)該從積累經(jīng)驗的階段逐步轉(zhuǎn)向主動參與的階段，并準確地應(yīng)用DSU規(guī)則和訴訟策略，同時根據(jù)不同情況提交相應(yīng)的第三方意見，以參與爭端解決，以期達到最佳解決問題效果。

(一)提交混合性第三方意見的重要性

作為世界第二大經(jīng)濟體，中國更加廣泛和深入?yún)⑴c對外貿(mào)易活動，不可避免會遭遇貿(mào)易爭端問題。以第三方身份參與爭端解決對于貿(mào)易大國的中國有利，當(dāng)中國由于某些限制而不能成為爭端當(dāng)事方的時候，以第三方身份獲得更多、更及時的信息和經(jīng)驗就顯得十分重要(薛榮久，2004)。對發(fā)展中國家而言，以第三方身份參與訴訟并積極應(yīng)用混合性意見尤為重要，可以避免發(fā)達國家的貿(mào)易壟斷行為，減少發(fā)達國家對發(fā)展中國家貿(mào)易上的壓制，從而實現(xiàn)利益最大化。通過提交混合性意見，可以拓寬專家組和上訴機構(gòu)的視野，促使其從全局的體制性的角度分析案件的具體問題，以更好地維護發(fā)展中國家和我方利益。其次，交替提交混合性或單一性意見，能夠顯示我方的訴訟能力，擴大在爭端解決方面的影響力。最后，可以提高訴訟技能，積累訴訟經(jīng)驗，鍛煉人才隊伍，促進爭端解決規(guī)則的完善。作為第三方參與案件的審理是中國參與爭端解決的主要方式，中國至今已在140個案件中作為第三方參與WTO爭端解決*數(shù)據(jù)源自：https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/find_dispu_cases_e.htm，訪問日期：2017年9月14日。，是發(fā)展中國家成員方作為第三方參與爭端解決最多的國家。積極提交混合性意見，全面參與爭端解決機制完善，不僅是現(xiàn)實需要，也具有戰(zhàn)略意義。

(二)中國參與WTO爭端解決的現(xiàn)狀

作為WTO的成員方，中國已積累了大量的參與爭端解決實踐經(jīng)驗，但做得還遠遠不夠。入世至今，中國作為申訴方向DSB 提起爭端15起，而作為被訴方卻有39起之多*數(shù)據(jù)源自：https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/find_dispu_cases_e.htm，訪問日期：2017年9月14日。。除了中國的相關(guān)法律法規(guī)不符合 WTO 相關(guān)協(xié)議的規(guī)定以及缺乏實踐經(jīng)驗外，出現(xiàn)這一情況也與訴訟策略不當(dāng)有很大關(guān)系。中國加入WTO已經(jīng)多年，參與了多起爭端案件的解決，面對爭端問題解決應(yīng)該從被動防御轉(zhuǎn)為主動進攻。以往中國被訴的情況比較多，常常是疲于應(yīng)付而不能占據(jù)主動地位，就算是作為第三方參與訴訟，也只是為了中國的現(xiàn)實利益提交單一性的意見，而且更多地是站在申訴方的立場提交意見，這些意見常常得不到專家組的重視和采納，表面上提交單一性意見需要的花費比較少，可以減輕中國的經(jīng)濟負擔(dān)，實際上在有些情況下是白費力氣，不論訴訟成本是多少，如果得不到專家組或上訴機構(gòu)的重視和采信，本身就是不經(jīng)濟的行為。在以后的爭端中，要把政策和規(guī)則研究的更加透徹，細化訴訟策略，根據(jù)不同的情況提交針對性的意見，必要時要積極地提交混合性意見。

(三)中國作為第三方參與WTO爭端解決的具體策略

作為申訴方，中國要避免對政治問題進行申訴，這既會造成訴累，往往又將無疾而終。對于法律問題，中國除了要提交明確有力的申訴意見外，還要積極地爭取更多的第三方國家支持，尤其是廣大的發(fā)展中國家支持。要與發(fā)展中國家成員并肩作戰(zhàn)，結(jié)成政治聯(lián)盟，向?qū)＜医M或上訴機構(gòu)施壓，以避免適用司法經(jīng)濟原則，限制案件審查的范圍，做出有利于經(jīng)濟貿(mào)易大國的裁決結(jié)果。要說服支持中國的第三方提交單一性支持意見，這樣有利于強化中國申訴的事實和理由，增強WTO相關(guān)法律解釋的說服力和可信度，從而說服專家組或上訴機構(gòu)做出有利于中國的裁決。同時，要說服支持中國的第三方不要提交混合性意見，這是由于混合性意見容易導(dǎo)致司法經(jīng)濟原則適用，這將對中國及與中國貿(mào)易密切關(guān)系的國家不利。

作為被訴方，中國要積極爭取第三方的支持。此時，第三方提交混合性意見或單一性意見對中國有利，支持中國的單一性意見可以加強對抗辯理由的論證，這顯然會影響專家組做出對中國有利的裁決結(jié)果?；旌闲砸庖娍赡軐?dǎo)致專家組或上訴機構(gòu)適用司法經(jīng)濟原則，僅就部分訴求進行審理，對其他相關(guān)訴請不予審理，從而縮小裁決范圍以影響裁決結(jié)果，而這將對中國有利。

作為第三方，如果與申訴方有直接或間接的利益關(guān)系，應(yīng)當(dāng)明確提交單一性意見，明確地表達己方的意見，盡可能地與申訴方結(jié)成政治同盟，形成利益共同體，避免專家組或上訴機構(gòu)適用司法經(jīng)濟原則，以實現(xiàn)中國利益的最大化。作為第三方，如果與被訴方存在明顯或潛在的利益關(guān)系，應(yīng)積極提交混合性意見，引起專家組或上訴機構(gòu)的注意和認可，增加專家組或上訴機構(gòu)適用司法經(jīng)濟原則的概率，從而影響專家組的裁決范圍和未來的貿(mào)易機制。作為第三方提交不同策略性的意見，就如同積極地參與國際法律體系的建構(gòu)，雖然爭端事項并不直接影響中國國家利益，但專家組或上訴機構(gòu)在審議相關(guān)爭議事項時勢必涉及相關(guān)適用協(xié)定的解釋和運用，進而間接地影響整個WTO的法律體制。作為最大的發(fā)展中國家，要更多站在發(fā)展中國家的立場上恰當(dāng)提交混合性或單一性意見，合理地促進或抑制司法經(jīng)濟原則的適用，切實維護發(fā)展中國家的利益，因為“DSU對發(fā)展中國家的實際作用遠低于原先的設(shè)想，它不能被發(fā)展中國家公平、有效地利用，在某些方面甚至對發(fā)展中國家的利益不利”(湖北平，2005)。通過參與每一個具體的案件，代表發(fā)展中國家成員方發(fā)表意見，把發(fā)展中國家成員方的意見和智慧逐步溶入到爭端解決機制當(dāng)中，從而影響貿(mào)易、法律規(guī)則的實施者和制定者，推動更加公平的國際貿(mào)易、法律規(guī)則體系的形成，參與整個WTO法律體制的維護與建設(shè)，樹立負責(zé)任的發(fā)展中大國的形象。

六、結(jié)論

WTO成立以來，爭端解決機制被譽為“20世紀后半期，環(huán)球經(jīng)濟法學(xué)最重要的變革”(趙維田，2004)。經(jīng)過長期實踐后，“明珠上出現(xiàn)了塵埃”DSU面臨改革，司法經(jīng)濟原則產(chǎn)生的法律問題也引起學(xué)界的注意。學(xué)者普遍認為，適用司法經(jīng)濟原則主要是為了節(jié)約司法資源、提高司法效率、規(guī)避“司法不宜”、推動裁決的遵守，以平息爭端，盡快恢復(fù)一個正常的國際貿(mào)易秩序*參見趙維田(2004)、朱欖葉(2004)、楊國華(2002)、賀小勇(2006)等。。從現(xiàn)實情況來看，適用司法經(jīng)濟原則的標(biāo)準不一，甚至存在濫用、錯用司法經(jīng)濟原則的現(xiàn)象，因此有必要對適用司法經(jīng)濟原則的情況進行系統(tǒng)梳理和分析。通過梳理WTO爭端解決的案例發(fā)現(xiàn)，混合性意見代表了更多成員方的關(guān)切，對相關(guān)有歧義的法律問題從廣大成員方的角度提供了可信的建設(shè)性的解釋和建言，受到專家組的重視，從而導(dǎo)致司法經(jīng)濟原則的頻繁適用。DSB適用司法經(jīng)濟原則并非偶然，適用司法經(jīng)濟原則反映了第三方對WTO判例法的影響，很大程度上歸結(jié)于混合性意見的獨立價值，混合性意見注重裁決范圍勝過裁決結(jié)果，注重潛在利益勝過實在利益，注重裁決作為先例對未來的影響勝過裁決本身。DSB已不僅僅是在傳統(tǒng)的意義上適用司法經(jīng)濟原則，而更多地是從混合性第三方意見中得到啟示。適用司法經(jīng)濟原則，不是為了回避“懸而未決”的爭議，而是為了賦予全體成員方一個更加確定而公平的未來。

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