吳智永

“其正者，正其所實(shí)也；

正其所實(shí)者，正其名也。

夫名，實(shí)謂也?！?/p>

——公孫龍·《名實(shí)論》

名實(shí)不符，并非法律概念，但常以“名為××，實(shí)為××”出現(xiàn)在法律文書之中，并以此來(lái)認(rèn)定合同有效抑或無(wú)效。名實(shí)不符概念在法律中的對(duì)應(yīng)概念，并非完全一致，在《民法總則》之前，多以《合同法》雙方通謀損害利益、合法形式掩蓋非法目的作為依據(jù)，并以此作出有效抑或無(wú)效的二元判斷?！睹穹倓t》頒行后，其第146條就通謀的虛偽表示作出了規(guī)定，但該條如何準(zhǔn)確理解并融入于現(xiàn)實(shí)中大量存在、名目繁多的名實(shí)不符行為，殊值探討。

一、名實(shí)不符：作為一種虛偽法律行為現(xiàn)象的表述

名實(shí)不符，本質(zhì)上系一種現(xiàn)象的客觀描述，并非對(duì)行為可歸責(zé)性的定義。名實(shí)不符并非法律概念，亦屬約定俗成的表述。關(guān)于其含義，主要有兩種理解：一種是當(dāng)事人所宣稱的法律關(guān)系與實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系不符，在司法實(shí)務(wù)中被廣泛接受；另一種觀點(diǎn)是從意思表示的要素出發(fā)，將名實(shí)不符理解為真實(shí)意思與表示行為的分離，對(duì)應(yīng)民法中錯(cuò)誤表示、虛偽表示、真意保留、脫法行為等概念。本文認(rèn)為，名實(shí)不符概念理解分歧表現(xiàn)出的法律關(guān)系中心論和法律行為中心論，體現(xiàn)了法律思維的重大轉(zhuǎn)變。

面對(duì)著市場(chǎng)交易模式的不斷推陳出新，大量的交易模式呈現(xiàn)出非類型化的特點(diǎn)，傳統(tǒng)的法律關(guān)系中心論無(wú)法、也無(wú)力應(yīng)對(duì)這些非類型化的法律行為。許多無(wú)名合同根本無(wú)法運(yùn)用法律關(guān)系來(lái)描述、認(rèn)定，法律行為與法律關(guān)系的二元?jiǎng)澐衷诂F(xiàn)代交易模式中已經(jīng)纏繞得面目全非，法律關(guān)系本身就模糊不清，名實(shí)相符抑或不符更無(wú)從談起。

在金融商事領(lǐng)域，所有的金融交易行為本質(zhì)上均為資金的融通，其最終的法律關(guān)系均體現(xiàn)為資金的出借、使用與歸還。以法律關(guān)系論認(rèn)定金融行為的效力，即通過(guò)規(guī)避法律或違反公共利益而認(rèn)定無(wú)效，這種缺乏法學(xué)方法論支撐的效力認(rèn)定，極易淪為結(jié)果導(dǎo)向和政策導(dǎo)向下的司法任性。事實(shí)上，關(guān)于某些新型金融產(chǎn)品的法律效力，在不同區(qū)域的司法裁決中，已經(jīng)體現(xiàn)出了極大甚至相反的差異。

與其以法律關(guān)系來(lái)框定、規(guī)整交易主體的自由意思，承擔(dān)干涉市場(chǎng)之風(fēng)險(xiǎn)，不如以法律行為為中心觀察、理解、識(shí)別和認(rèn)定當(dāng)事人的自主意思表示。尊重交易創(chuàng)新和市場(chǎng)現(xiàn)實(shí)，僅對(duì)交易行為的法律效力予以認(rèn)定，更加符合鼓勵(lì)和尊重意思自治和市場(chǎng)自由的原則，這不僅是對(duì)人的自由的尊重和對(duì)市場(chǎng)力量的敬畏，也是對(duì)意思表示和法律行為理論的回歸。因此，本文將名實(shí)不符的討論限定為法律行為的名實(shí)不符，因合同是法律行為的典型形態(tài)，故本文合同與法律行為交叉表述。

名實(shí)不符主要有三種表現(xiàn)形式：

一是法律行為之名稱與法律行為之實(shí)不符。當(dāng)事人出于對(duì)法律行為性質(zhì)的理解錯(cuò)誤，或者出于規(guī)避管轄等動(dòng)機(jī)，合同文本的名稱與實(shí)際的合同內(nèi)容會(huì)出現(xiàn)差異。比如合同的名稱為承包經(jīng)營(yíng)合同，但實(shí)際系房屋租賃合同，有時(shí)甚至?xí)蚝贤男羞^(guò)程的推進(jìn)而產(chǎn)生合同性質(zhì)的變化。再比如在餐廳承包經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，餐廳轉(zhuǎn)讓給了承租人，但合同之名并未變更，從而使得承包合同轉(zhuǎn)化為租賃合同。對(duì)此，最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第24條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同?！钡?5條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同?！钡?6條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同?！钡?7條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同?！边@些規(guī)定也都認(rèn)可了合同的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人真意及合同內(nèi)容為準(zhǔn)，而不能簡(jiǎn)單地以當(dāng)事人自行約定的合同名稱來(lái)認(rèn)定合同性質(zhì)。

二是法律行為之名義與法律行為之實(shí)不符，即為單項(xiàng)的虛偽表示行為。比如名為買賣實(shí)為借貸、名為融資租賃實(shí)為借貸。值得注意的是，現(xiàn)實(shí)中還存在著錯(cuò)誤的虛偽表示行為，比如甲向乙出賣設(shè)備，乙需要甲的融資支持，雙方錯(cuò)誤地認(rèn)為企業(yè)間的借貸屬于法律的禁止性領(lǐng)域，從而采取了買賣加售后回租的方式結(jié)算貨款，對(duì)此，通行的觀點(diǎn)認(rèn)為錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)不影響雙方的虛偽表示行為的成立。

有學(xué)者認(rèn)為，虛偽表示行為系當(dāng)事人缺乏“約束意思”，a楊代雄：《惡意串通行為的立法取舍—以惡意串通、脫法行為與通謀虛偽表示的關(guān)系為視角》，載《比較法研究》2014年第4期。但該表述在意思表示理論體系中并無(wú)對(duì)應(yīng)概念。本文認(rèn)為，所謂缺乏“約束意思”，實(shí)質(zhì)上是缺乏真實(shí)的表示意思、效果意思。

缺乏真實(shí)的表示意思的虛偽表示行為，即陰陽(yáng)合同或黑白合同，在建設(shè)工程領(lǐng)域中較多存在，在房屋買賣領(lǐng)域中也有所表現(xiàn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！?/p>

缺乏真實(shí)的效果意思的虛偽表示，典型表現(xiàn)為借名行為，即不打算在名義法律行為主體之間產(chǎn)生法律效果，實(shí)際的法律效果歸屬于借名人。近年來(lái)因房屋限購(gòu)而大量存在的借名買房即屬此類。商事領(lǐng)域則多以因規(guī)避監(jiān)管、擴(kuò)張業(yè)務(wù)而產(chǎn)生的“通道”行為為典型表現(xiàn)，尤其是某些具有類似金融性質(zhì)的融資租賃、商業(yè)保理機(jī)構(gòu)，其自身并不開展主營(yíng)業(yè)務(wù)，僅收取通道費(fèi)用，將資金的籌集、收付及催收完全交由代理、中介，屬于典型的借名行為。近年來(lái)隨著結(jié)構(gòu)化交易行為的大量出現(xiàn)，又出現(xiàn)了所謂的“過(guò)橋”行為，且較為突出，即不同的當(dāng)事人為了同一個(gè)交易目標(biāo)，相互之間交叉訂立數(shù)個(gè)合同文本，但權(quán)利義務(wù)僅停留在文本之中，當(dāng)事人并不打算履行所表示的權(quán)利義務(wù)，從而構(gòu)成規(guī)避的另一種法律行為。比如虛構(gòu)租賃物的融資租賃合同、虛構(gòu)標(biāo)的物的買賣合同等等，以隱匿或虛構(gòu)事實(shí)的方式改變了法律行為的特征屬性，從而構(gòu)成借用法律行為之名實(shí)施法律行為。b吳智永、徐勁草：《融資租賃案件中名實(shí)不符的表現(xiàn)形態(tài)及法律分析》，載《人民司法·應(yīng)用》2017年第25期。借名行為的出現(xiàn)，蓋因法律行為概念的不確定性。在生活事實(shí)向法律事實(shí)的轉(zhuǎn)換過(guò)程中，基于法律事實(shí)的不同構(gòu)成要件，存在著同一生活事實(shí)分離出不同法律事實(shí)的可能性，比如同樣為使用他人資金并返還利益的生活事實(shí)，可以分離出借貸、信托、保理、售后回租賃等等多種法律事實(shí)。正是在生活事實(shí)向法律事實(shí)的抽象過(guò)程中，存在著因法律行為屬性交叉或者行為邊界模糊所產(chǎn)生的虛偽表示行為的存在空間。

效果意思與表示行為的分離并非全部都是虛偽表示，有的甚至還得到了認(rèn)可。比如融資租賃業(yè)務(wù)中的“所有權(quán)人抵押”，因?yàn)槿谫Y租賃登記制度的不完善，面對(duì)屢屢發(fā)生的承租人無(wú)權(quán)處分出租人所有物，而出租人卻無(wú)法采取有效手段對(duì)抗善意第三人的局面，出租人往往在自己所有物上設(shè)立自己作為抵押權(quán)人的抵押權(quán)，該做法得到了抵押登記部門的認(rèn)可，最高人民法院也認(rèn)可了該行為的公示對(duì)抗效力，但未明確是否產(chǎn)生抵押權(quán)。但若細(xì)究當(dāng)事人意思表示，則就出租人而言，其設(shè)立抵押權(quán)的行為絕非放棄所有權(quán)而設(shè)立抵押權(quán)的效果，而僅為保護(hù)所有權(quán)的一種手段而已，理應(yīng)不產(chǎn)生抵押權(quán)的法律效力。c吳智永：《融資租賃物上權(quán)利沖突的法律分析》，載《上海法治報(bào)》2017年1月11日。

三是法律行為之名義與交易結(jié)構(gòu)之實(shí)不符。近來(lái)，逐漸產(chǎn)生了多重虛偽表示的表現(xiàn)形態(tài)。當(dāng)事人出于分散風(fēng)險(xiǎn)的目的，拉長(zhǎng)交易鏈條，權(quán)利義務(wù)主體分散進(jìn)入交易環(huán)節(jié)，制造了多個(gè)主體間的多重虛偽表示行為。試舉一例。

A系融資租賃公司，其與B共同設(shè)立C，由C承包醫(yī)院D的腫瘤科室。A出資購(gòu)買醫(yī)療設(shè)備并放置于D的科室中使用，A、B通過(guò)C經(jīng)營(yíng)D的科室，享有該科室經(jīng)營(yíng)收益。A、D簽訂《融資租賃合同》，約定D為承租人，A購(gòu)買的醫(yī)療設(shè)備為租賃物。A、B、D簽訂補(bǔ)充協(xié)議，明確D不實(shí)際承擔(dān)租金支付義務(wù)，租金實(shí)際由A、B分擔(dān)，D僅負(fù)有將B實(shí)際支付的租金轉(zhuǎn)付給A以及當(dāng)科室有盈余時(shí)自盈余中轉(zhuǎn)付租金的義務(wù)。A和B通過(guò)C經(jīng)營(yíng)科室，所獲盈利先彌補(bǔ)A、B負(fù)擔(dān)的租金，再由A、B按約定分成。后A因科室經(jīng)營(yíng)虧損未能收回租金，遂以《融資租賃合同》出租人身份向承租人D主張租金。

如此令人眼花繚亂的結(jié)構(gòu)化行為，令人瞠目。在當(dāng)事人擇取交易鏈條中的某一具體法律行為提交法官審查時(shí)，更將法官置于合同迷宮之中。一方面，法官在查明案件事實(shí)的過(guò)程中往往處于信息不對(duì)稱的地位，甚至?xí)艿焦室庹`導(dǎo)；另一方面，即便能夠通過(guò)主動(dòng)調(diào)查明確個(gè)案的真實(shí)交易關(guān)系，法官在作出合同解釋和法律解釋的過(guò)程中，因?qū)ο嚓P(guān)立法的價(jià)值、公共政策的導(dǎo)向以及對(duì)當(dāng)事人行為外部效應(yīng)可能存在爭(zhēng)議較大的不同理解，法官并不是照本宣科地套用形式邏輯“三段論”那么簡(jiǎn)單就可以完成，仍然面臨“左右為難”的困局。d董淳鍔：《合法形式掩蓋下的非法合同問(wèn)題研究——以企業(yè)間借貸的法律規(guī)避現(xiàn)象為例》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第2期。法官唯有依據(jù)經(jīng)驗(yàn)和閱歷予以判斷。但“只要有法的解釋，就有利益衡量問(wèn)題?！眅梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第316頁(yè)。利益的衡量最終又會(huì)歸結(jié)為不同的價(jià)值取向，其最終的結(jié)果就是，法官在解釋此類行為時(shí)，往往會(huì)陷入以結(jié)果定目的，以目的定效力的論證邏輯。此種解釋邏輯顯然不符合法的安定性和尊重當(dāng)事人意思自治的要求。所謂的穿透式審查究竟止步于何處？法官僅審查當(dāng)事人披露的合同文本，勢(shì)必僵化；但一穿到底式的審查，難免有任性和扒皮之嫌，且對(duì)市場(chǎng)創(chuàng)新造成困擾。穿透必須有標(biāo)準(zhǔn)和尺度。本文認(rèn)為，對(duì)結(jié)構(gòu)化交易行為中的法律行為的穿透標(biāo)準(zhǔn)即在于法律行為的名與實(shí)的認(rèn)定。

二、以何之名：法律行為的名與實(shí)

名實(shí)關(guān)系，是哲學(xué)的核心問(wèn)題。語(yǔ)言是思想的表達(dá)，也是對(duì)外在世界的描述，哲學(xué)通過(guò)思維與存在、名實(shí)論、語(yǔ)義分析等角度表達(dá)了對(duì)該問(wèn)題的關(guān)切。恩格斯說(shuō)：“我們的主觀的思維和客觀的世界服從同樣的規(guī)律，因此，二者在自己的結(jié)果中不能互相矛盾，而必須彼此一致。這是我們理論思維的不自覺(jué)的無(wú)條件的前提?！敝袊?guó)傳統(tǒng)典籍重點(diǎn)從政治秩序角度入手，論述了“名實(shí)之辯”。墨子在《經(jīng)說(shuō)上》中說(shuō)：“所以謂，名也；所謂，實(shí)也?！蔽鞣秸Z(yǔ)義分析哲學(xué)則從語(yǔ)言符號(hào)、意義和能指構(gòu)建新的語(yǔ)言與現(xiàn)實(shí)的關(guān)系，語(yǔ)言符號(hào)有相應(yīng)的意義，意義有相應(yīng)的所指，語(yǔ)言符號(hào)通過(guò)意義指稱事物。具體到法律領(lǐng)域，名實(shí)關(guān)系同樣存在以下特點(diǎn)。

（一）法律行為之名來(lái)自于約定俗成之實(shí)

比如按揭、讓與擔(dān)保、融資租賃、商業(yè)保理等等，在大陸法系的傳統(tǒng)體系內(nèi)并無(wú)此類概念，而是隨著交易的活躍、社會(huì)觀念的開放逐漸被市場(chǎng)接受并進(jìn)而成為法律概念。其一旦成為法律概念，就擁有其有別于其他概念的屬性。比如融資租賃，其與借款行為盡管咫尺之遙，但其仍有獨(dú)特的融物屬性，缺此屬性，則失其獨(dú)立性，故無(wú)論當(dāng)事人合同文本訂立得多么嚴(yán)密和符合法律規(guī)定，但實(shí)際履行行為中缺乏融物屬性，仍然不能成立融資租賃法律行為。進(jìn)而可以得出結(jié)論，法律之實(shí)是客觀存在的，而法律之名并不進(jìn)行直接反映，只有被人們關(guān)注，具有了現(xiàn)實(shí)意義，才能夠成為法律之名的所指物。一旦成為了法律之名的所指之物，其內(nèi)核和外延在一定時(shí)期內(nèi)都會(huì)表現(xiàn)出一定的穩(wěn)定性，不因法律之名的變化而變化。

故此，名實(shí)不符的法律行為當(dāng)按實(shí)處理。名實(shí)不符行為的訴訟處理，一直存在著當(dāng)事人訴請(qǐng)主義和法院職權(quán)主義之分。當(dāng)事人訴請(qǐng)主義的觀點(diǎn)認(rèn)為，名實(shí)不符情況下，法院應(yīng)向當(dāng)事人釋明實(shí)際的法律行為性質(zhì)，當(dāng)事人拒不變更的，駁回起訴或駁回訴訟請(qǐng)求。法院職權(quán)主義的觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)循實(shí)責(zé)名，按實(shí)處理，由法院按實(shí)際認(rèn)定的法律行為性質(zhì)作出判決，并依據(jù)職權(quán)主動(dòng)變更案由。

當(dāng)事人訴請(qǐng)主義又區(qū)分為裁定駁回和判決駁回訴訟請(qǐng)求的爭(zhēng)議，司法實(shí)務(wù)界的意見(jiàn)也處于發(fā)展變化中?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第35條規(guī)定訴訟過(guò)程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第34條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求，但該規(guī)定并不涉及不變更訴訟請(qǐng)求的后果?！度谫Y租賃司法解釋》第1條第二款對(duì)名為融資租賃合同，但實(shí)際不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的，人民法院應(yīng)按照其實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。此處并未強(qiáng)調(diào)向當(dāng)事人釋明可以變更訴訟請(qǐng)求。一直到《民間借貸司法解釋》第34條第一款，方才明確在讓與擔(dān)保民間借貸的虛偽表示情形下，必須依據(jù)當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求按實(shí)處理，否則裁定駁回。

事實(shí)上，兩者的處理思路差異背后凸顯出現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性。同為虛偽表示，但不同虛偽表示行為之間的界限清晰度并不一致。有的虛偽表示行為非此即彼，不同的法律行為所構(gòu)成的不同法律關(guān)系的處理方式差別極大。比如《民間借貸司法解釋》第34條第一款之情形，如果當(dāng)事人不變更訴訟請(qǐng)求，則雙方之間的利息約定、借款期限、違約金數(shù)額等案件事實(shí)沒(méi)有弄清，不能處理買賣合同，雙方之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系是民間借貸，當(dāng)事人如果僅主張審理買賣合同關(guān)系，屬于本末倒置，其起訴的法律關(guān)系發(fā)生錯(cuò)誤。f杜萬(wàn)華：《民間借貸司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第426頁(yè)。但融資租賃虛偽表示行為中，法律行為界限并非十分清晰，融資租賃法律行為與民間借貸法律行為在事實(shí)要件上基本屬于包含關(guān)系，即按照當(dāng)事人主張的融資租賃法律關(guān)系予以審查，民間借貸的事實(shí)也基本可以一并查明，即使如利息金額等事實(shí)，也可以依職權(quán)調(diào)查的方式予以明確。當(dāng)事人是否變更訴訟請(qǐng)求，對(duì)案件審理和處理并無(wú)實(shí)質(zhì)影響。

虛偽表示行為的按實(shí)處理究系采職權(quán)主義還是當(dāng)事人主義，目前仍無(wú)定論，更何況我國(guó)訴訟制度中一直存在著糾紛一次性解決和訴訟便利原則的強(qiáng)大傳統(tǒng)，故還需依據(jù)法律行為的構(gòu)成要件、當(dāng)事人請(qǐng)求的訴訟標(biāo)的差異程度、訴訟便捷度等多重因素予以綜合把握。

須注意的是，虛偽表示行為中原告的請(qǐng)求基礎(chǔ)錯(cuò)誤與請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)錯(cuò)誤的處理結(jié)果有所不同。請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合之場(chǎng)合，系當(dāng)事人自行選擇的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，其對(duì)請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的認(rèn)知完全基于自行判斷，法院依據(jù)當(dāng)事人自行選擇的請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行了實(shí)體審查，如不能構(gòu)成請(qǐng)求權(quán)要件，應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請(qǐng)求。

虛偽表示行為的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)錯(cuò)誤與一般的合同文本名稱與實(shí)體內(nèi)容不符所導(dǎo)致的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)錯(cuò)誤的處理結(jié)果亦有所不同。比如，1996年最高人民法院《關(guān)于經(jīng)濟(jì)合同的名稱與內(nèi)容不一致時(shí)如何確定管轄權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》中明確：“一、當(dāng)事人簽訂的經(jīng)濟(jì)合同雖具有明確、規(guī)范的名稱，但合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容與名稱不一致的，應(yīng)當(dāng)以該合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容確定合同的性質(zhì)，從而確定合同的履行地和法院的管轄權(quán)。二、合同的名稱與合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不一致，而且根據(jù)該合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容難以區(qū)分合同性質(zhì)的，以及合同的名稱與該合同約定的部分權(quán)利義務(wù)內(nèi)容相符的，則以合同的名稱確定合同的履行地和法院的管轄權(quán)?！比绠?dāng)事人堅(jiān)持以合同之名作為法律關(guān)系依據(jù)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)起訴，因涉及當(dāng)事人的辯論權(quán)利和一事不再理原則，應(yīng)當(dāng)以不構(gòu)成主張的法律關(guān)系為由駁回訴請(qǐng)。

（二）法律行為之名與法律行為之實(shí)并非一一對(duì)應(yīng)

實(shí)踐中比較難于認(rèn)定的是在某些情況下的法律行為界限并不明確，比如未來(lái)取得之物能否作為質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓標(biāo)的，不同的理解會(huì)造成買賣或者借貸兩個(gè)不同的法律行為的認(rèn)定；再比如融資租賃物的不同認(rèn)定，亦會(huì)造成借貸和融資租賃兩個(gè)法律行為的認(rèn)定，在司法承認(rèn)售后回租業(yè)務(wù)之前，融資租賃機(jī)構(gòu)向承租人購(gòu)買租賃物并回租的行為被視為借貸業(yè)務(wù)，屬于金錢借貸法律行為。同樣，目前對(duì)于簽訂回租合同時(shí)承租人并未取得所有權(quán)的行為，可能會(huì)被認(rèn)定為金錢借貸法律行為，如果將來(lái)允許具有期待價(jià)值的未來(lái)所有權(quán)之物作為租賃物開展售后回租業(yè)務(wù)，融資租賃法律行為之名與借款法律行為之名的界限將再次發(fā)生變化。

可見(jiàn)，同一法律行為在不同語(yǔ)境、時(shí)機(jī)下會(huì)歸屬于不同法律之名，法律行為之名非一成不變，隨著該事實(shí)被賦予不同的意義，法律行為之名的含義和外延都會(huì)發(fā)生變化，甚至?xí)斐纱嗣c彼名的此消彼長(zhǎng)。

（三）法律行為之名與法律行為之實(shí)的對(duì)應(yīng)需要予以解釋

法律詞匯的表達(dá)具有一個(gè)突出的特點(diǎn)在于其事件性，即從整個(gè)事件中選取最能凸顯其性質(zhì)的動(dòng)作或事物命名，以此來(lái)指稱整個(gè)法律事件。g楊凱：《法律詞匯的詞義特點(diǎn)提取及釋義對(duì)比研究》，河北師范大學(xué)2016年碩士學(xué)位論文，第31頁(yè)。即法律概念所描述的是高度抽象概括的、體現(xiàn)其最核心意義的法律事件。這種特點(diǎn)不僅僅是語(yǔ)言本身的特點(diǎn)所致，也是法治形式理性的必然要求，h參見(jiàn)鄭成良：《法治與形式合理性》，載http://mp.weixin.qq.com/s，2017年11月1日訪問(wèn)。將法律事實(shí)自生活事實(shí)中剝離出來(lái)并予以要件化，正是規(guī)范的應(yīng)有之義。高度抽象的話語(yǔ)天然伴隨著語(yǔ)義模糊性的缺陷，一旦出現(xiàn)其核心意義不能涵攝的新的事物，對(duì)其實(shí)質(zhì)的理解又會(huì)回到約定俗成的意義原點(diǎn)，而意義的生成需要加以解釋和理解。

法律行為概念的理解，傳統(tǒng)的觀念認(rèn)為一項(xiàng)法律行為構(gòu)成一個(gè)法律關(guān)系，隨著交易方式越來(lái)越復(fù)雜，合同制作越來(lái)越非類型化，法律行為的識(shí)別和認(rèn)定成為了一個(gè)難題。比如當(dāng)事人為了出賣電腦，分別簽訂了電腦硬件買賣和軟件安裝買賣合同，這是一個(gè)法律關(guān)系，卻是兩個(gè)法律行為。再比如，當(dāng)事人出租事務(wù)所和出售存貨一起形成一個(gè)統(tǒng)一完整的合同以及定作物買賣合同，這是兩個(gè)法律關(guān)系，卻是一個(gè)法律行為。甚至有時(shí)我們無(wú)法明確區(qū)分此行為與彼行為、一個(gè)行為抑或兩個(gè)行為。比如代理人的借名謀利行為與其作為履行輔助人的輔助行為相互交織，很難區(qū)分，對(duì)此，理論并未提供明確的標(biāo)準(zhǔn)答案。一方面，當(dāng)事人的意愿和想法是不能成為決定此問(wèn)題的標(biāo)準(zhǔn)的，回答這個(gè)問(wèn)題只能根據(jù)協(xié)議的有關(guān)內(nèi)容來(lái)決定。另一方面，作為一個(gè)統(tǒng)一完整的行為，并不要求組成這個(gè)行為整體的各個(gè)行為都同屬于一種合同類型。德國(guó)帝國(guó)法院曾指出：“只要意愿把財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓作為一個(gè)相互聯(lián)系的共同行為和作為事實(shí)上和歷史上的統(tǒng)一體來(lái)對(duì)待，盡管它們的每一個(gè)具體行為是以不同的法律形式進(jìn)行的，也可以把它們看成一個(gè)經(jīng)濟(jì)上的統(tǒng)一體?！眎[德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論（下冊(cè)）》，王曉曄、邵建東、程建英等譯，法律出版社2003年版，第633頁(yè)。這種法律詞義表達(dá)上的事件性，恰恰印證了語(yǔ)言之名與現(xiàn)實(shí)之實(shí)之間的對(duì)應(yīng)模糊性、解釋性。

正是因?yàn)榉筛拍钅：缘奶卣?，為虛偽表示行為的存在提供了可能。?shí)踐中，大量的虛偽表示尤其是多重虛偽表示行為，當(dāng)事人基于某一動(dòng)機(jī)，將一個(gè)法律行為拆分成數(shù)個(gè)法律行為，但當(dāng)事人內(nèi)心意思與表示行為的關(guān)系是“扭曲”的，所呈現(xiàn)的數(shù)個(gè)法律行為往往呈現(xiàn)出名義化、虛構(gòu)化的特點(diǎn)。此類名義行為要么沒(méi)有實(shí)際履行，要么缺乏法律行為的特征要素，最終轉(zhuǎn)變成合謀的一個(gè)法律行為。以意思表示為要素的法律行為理論，最大的貢獻(xiàn)就是區(qū)分了無(wú)法律意義的動(dòng)機(jī)與具有法律意義的意思，因此，即便結(jié)構(gòu)化交易行為的后續(xù)交易方知道或應(yīng)當(dāng)知道自己的交易對(duì)手方的最終交易目的為虛偽表示，仍不能當(dāng)然地構(gòu)成后續(xù)合同無(wú)效或者虛偽表示的直接理由。唯有當(dāng)后一法律行為與前一法律行為實(shí)質(zhì)上合并構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的隱匿的法律行為，方可對(duì)此結(jié)構(gòu)交易予以穿透，以一個(gè)隱匿的法律行為予以處理。因此，對(duì)多重虛偽表示的解釋，仍需把握法律行為的基本概念單元，厘清虛偽表示行為的關(guān)系，體系化識(shí)別意思表示，對(duì)法律行為予以正名。

三、“目的”：法律行為的解釋原點(diǎn)

一個(gè)物之所以稱之為此物，而非彼物，不僅要符合名的一般社會(huì)表象，還要探尋此物與彼物的本質(zhì)差別。人類的發(fā)展歷史，就是一部人類思維對(duì)存在的再描述、再擴(kuò)展、再更新的歷史。同時(shí)，也進(jìn)一步反思和追問(wèn)人類思維之名是否準(zhǔn)確地表達(dá)了實(shí)，并逼迫名更加符合實(shí)。這就是名實(shí)思維中真、善、美三個(gè)維度。

（一）求真：目的解釋論

“目的是所有法律的創(chuàng)造者”。j黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第282頁(yè)。目的，不是法律概念，卻對(duì)法律邏輯和行為效力產(chǎn)生重大影響，是民法中的一個(gè)重要但又長(zhǎng)期被忽略的表述。正是在對(duì)目的的追尋中和法律邏輯的運(yùn)用中，行為主體無(wú)意或有意創(chuàng)造了大量的“名實(shí)不符”的交易行為，這些行為或者表現(xiàn)為掩蓋真意行為，或者表現(xiàn)為迂回實(shí)現(xiàn)交易目的的數(shù)個(gè)虛偽表示行為的組合。

1.意思表示中的“目的”

所謂的穿透式審查，其實(shí)質(zhì)在于探究當(dāng)事人之間的意思表示是否具有同一性，從而判定法律行為的屬性和數(shù)量。在語(yǔ)義不明甚至語(yǔ)義虛假的虛偽表示行為中，目的解釋的方法是意思表示首要的解釋方法，對(duì)真意的探尋發(fā)揮著無(wú)可替代的挖掘作用。

眾所周知，意思表示的概念源于人類理性的張揚(yáng)和意志的解放。按照心理學(xué)的研究，人的行為由一定的需求出發(fā)，引起一定的動(dòng)機(jī)，由動(dòng)機(jī)引發(fā)一定的行為，而一定的行為又總要追求一定的結(jié)果，這就是行為目的，這是一個(gè)由n朱廣新：《論“以合法形式掩蓋非法目的”的法律行為》，載《比較法研究》2016年第4期。eed（需要）到want（想要）的過(guò)程。意志在動(dòng)機(jī)和目的的確立過(guò)程中，起著非常重要的作用，意志的確立其實(shí)就是人自覺(jué)地確定目的并支配其行動(dòng)，以實(shí)現(xiàn)預(yù)定目的的心理過(guò)程。動(dòng)機(jī)與目的確立過(guò)程實(shí)際上就是意志決定于思維判斷的過(guò)程。k林國(guó)華：《意思表示研究》，山東大學(xué)2006年博士學(xué)位論文。由此可見(jiàn)，目的是意思表示的基礎(chǔ)，體現(xiàn)在意思表示的構(gòu)成中，目的意思始終是其必備要素，又是意思表示要素中的首要要素，效果意思、表示意思均以目的意思的存在為前提?！叭狈δ康囊馑迹瑒t表意人的意思表示乃至法律行為就缺乏目的性，這樣的行為是難以理解的，在現(xiàn)實(shí)中也是根本不存在的?！眑前引k。所謂的虛偽表示行為，可以欠缺真實(shí)的表示意思，也可以欠缺真實(shí)的效果意思，但是，不可能欠缺真實(shí)的目的意思。沒(méi)有目的意思，法律行為不成為法律行為，而為事實(shí)行為。也正是首先存在目的意思，才會(huì)進(jìn)而考慮發(fā)生何種法律效果的效果意思、以及以何種方式表示的表示意思，是故在意思表示、法律行為概念的立法表述上，均圍繞“目的”屬性予以展開，如“意思表示是民事主體希望產(chǎn)生法律效果的內(nèi)心意愿的外在表達(dá)，是構(gòu)成民事法律行為的基礎(chǔ)”?！逗贤ā穼?duì)要約概念的表述是“要約是希望和他人訂立合同的意思表示?！睂?duì)合同的表述是“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議”。

2.法律行為中的“目的”

《民法總則》并未區(qū)分意思表示成立與有效，其專門規(guī)定意思表示的第六章第二節(jié)名稱為“意思表示”，根據(jù)第137條、138條的規(guī)定，意思表示作出或到達(dá)相對(duì)人生效，意思表示本身并無(wú)無(wú)效情形，該節(jié)中的“目的”僅在意思表示的解釋之場(chǎng)合出現(xiàn)。而第三節(jié)的名稱為“民事法律行為的效力”。民法總則這區(qū)分意思表示與法律行為的立法技術(shù)，符合時(shí)代發(fā)展趨勢(shì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，具有很強(qiáng)的時(shí)代性和適應(yīng)性。意思表示為私法領(lǐng)域，其內(nèi)心目的法律不予干涉，但民事法律行為屬于公共領(lǐng)域，其行為目的法律須予以規(guī)制。m王琦：《德國(guó)法上意思表示和法律行為理論的新發(fā)展——兼論對(duì)中國(guó)民法總則的立法的啟示》，載《清華法學(xué)》2016年第6期。

值得注意的是，該節(jié)關(guān)于法律行為無(wú)效之情形并未出現(xiàn)“以合法形式掩蓋非法目的”的表述而以第146條即通謀的虛偽表示所替代。學(xué)者認(rèn)為，“以合法形式掩蓋非法目的”受蘇俄民法“偽裝的法律行為”制度影響的結(jié)果，而“偽裝的法律行為”來(lái)自虛偽行為的拆分改造，故“合法形式掩蓋非法目的”更接近虛偽表示行為，而與規(guī)避法律行為無(wú)關(guān)。n司法實(shí)務(wù)的觀點(diǎn)則比較明確，“合同是典型的民事法律行為，在本條對(duì)通謀虛偽民事法律行為之效力作出明確的新規(guī)定的情況下，應(yīng)依本條之規(guī)定，對(duì)合法形式掩蓋非法目的的合同的法律效力予以分析?！眔《〈中華人民共和國(guó)民法總則〉條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第980頁(yè)。各種無(wú)效情形亦未以“目的”予以審視，而以意思表示不真實(shí)、不自由所產(chǎn)生的專業(yè)的法律詞匯所表達(dá)?？梢?jiàn)，法律行為的“目的”其實(shí)就是意思表示的“目的意思”，當(dāng)意思表示得到了法律的認(rèn)可，意思表示的“目的意思”得以實(shí)現(xiàn)為法律行為目的，而當(dāng)意思表示不被法律所接受，其“目的意思”會(huì)被法律予以否定性評(píng)價(jià)，從而無(wú)法成為法律行為的目的。

3.合同中的“目的”

《民法總則》法律行為節(jié)雖未明確表述“目的”，但合同作為典型的法律行為，《合同法》中出現(xiàn)了大量的“目的”，如52條第3款“合法形式掩蓋非法目的”、第62條“有利于合同目的的方式履行”、第94條“合同目的落空”、第125條第1款“目的解釋”等等。合同目的，其概念并無(wú)通論，除了傳統(tǒng)的權(quán)利義務(wù)說(shuō)、經(jīng)濟(jì)利益說(shuō)p參見(jiàn)江平：《〈中華人民共和國(guó)合同法〉精解》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第126頁(yè)。，近年來(lái)逐漸出現(xiàn)利益說(shuō)q“合同目的是當(dāng)事人通過(guò)訂立和履行合同想要達(dá)到的目標(biāo)和結(jié)果，其既可以為物質(zhì)利益的追求，也可以是為了非物質(zhì)利益?！眳⒁?jiàn)最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第408頁(yè)。、交易目標(biāo)說(shuō)r“合同目的即一個(gè)合同所能實(shí)現(xiàn)的交易目標(biāo)，在合同聯(lián)立的情況下，合同目的是指數(shù)個(gè)合同所能實(shí)現(xiàn)的整體的交易經(jīng)濟(jì)目標(biāo)?！眳⒁?jiàn)陸青：《合同聯(lián)立問(wèn)題研究》，載《政治與法律》2014年第5期。等觀點(diǎn)，可見(jiàn)“合同目的到底是什么智者見(jiàn)智，仁者見(jiàn)仁，甚至于被某些背信之人作為逃避義務(wù)和責(zé)任的借口?！眘崔建遠(yuǎn)：《論合同目的及其不能實(shí)現(xiàn)》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第3期。一般而言，對(duì)合同目的意義的探尋，主要集中在“合同目的落空”導(dǎo)致的根本違約及合同解除方面，但實(shí)踐中，合同目的的理解對(duì)合同內(nèi)容的解釋以及合同效力的判定同樣具有重大作用。

合同目的，還可以根據(jù)法條規(guī)范分為要件目的和非要件目的。要件目的，法律行為的目的被規(guī)范列為事實(shí)要件，只有符合或排除目的的情況下才發(fā)生法律行為效力。比如《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第（一）（二）（三）款明確了民間借貸合同無(wú)效的具體情形，再比如合同法規(guī)定“合同目的落空”解除條款，目的亦為事實(shí)構(gòu)成要件，在規(guī)范已經(jīng)明確目的進(jìn)入法律事實(shí)構(gòu)成要件的情況下，必須就目的事實(shí)予以審查。非要件目的，即法律行為的成立和生效不必探討目的，只有在理解和解釋法律行為的內(nèi)涵和效力時(shí)，才予以審查。比如合同法中的“目的解釋”條款，以及在法院根據(jù)行為后果認(rèn)定違背公序良俗、惡意串通損害他人利益情況下，目的亦構(gòu)成是否違背公序良俗行為、是否惡意串通的解釋。

合同目的，可以分為一般目的和特殊目的。一般目的是通過(guò)簽訂和履行某一類合同所要達(dá)到的基本的、共通的目標(biāo)和結(jié)果，是特定類型的合同所固有并意欲實(shí)現(xiàn)的一般交易目標(biāo)，一般目的無(wú)需特別聲明即視為當(dāng)事人在訂立合同時(shí)均已經(jīng)知曉。比如就買賣合同而言，買受人的目的是取得標(biāo)的物所有權(quán)，出賣人的目的是獲得價(jià)款。特殊目的是在一般交易目的之外所欲實(shí)現(xiàn)的特殊交易目標(biāo)例如購(gòu)買一枚鉆戒作為結(jié)婚禮物，特殊目的須在訂立或履行時(shí)向?qū)Ψ矫魇静拍墚a(chǎn)生約束力，特殊交易目的不同于動(dòng)機(jī)，動(dòng)機(jī)是驅(qū)使行為人實(shí)施法律行為已達(dá)到合同目的的內(nèi)心起因，如將內(nèi)心動(dòng)機(jī)轉(zhuǎn)化為合同目的，仍需以明示方式告知合同相對(duì)方。t前引q。

合同目的，還可以分為獨(dú)立的合同目的以及整體的交易目的?，F(xiàn)代商業(yè)模式由面對(duì)面的直接交易向強(qiáng)調(diào)貿(mào)易流轉(zhuǎn)和信用交易轉(zhuǎn)變，專業(yè)分工愈加細(xì)化，甚至價(jià)款支付和貨物交付的事務(wù)也可自交易中予以剝離，許多交易模式通過(guò)預(yù)設(shè)交易前提、增加交易環(huán)節(jié)、引入他方主體、剝離交易事務(wù)，交易鏈條以及參與主體均不再單一，出于促進(jìn)交易、防范風(fēng)險(xiǎn)、規(guī)避以及謀取優(yōu)勢(shì)地位等等動(dòng)機(jī)，以合同文本組合、合同內(nèi)容混合、文本內(nèi)容轉(zhuǎn)化、借名合同等等手法，設(shè)計(jì)了如迷宮般的交易結(jié)構(gòu)。交易結(jié)構(gòu)中各合同主體高度重疊，合同呈現(xiàn)連環(huán)鎖定狀態(tài)，合同的特殊目的各方心知肚明，合同目的更接近當(dāng)事人通過(guò)交易結(jié)構(gòu)所追求的利益狀態(tài)。如很多交易促進(jìn)型模式中，雙方在直接交易中嵌入第三方交易環(huán)節(jié)，從而形成類似融資租賃的三角形交易模式，或者保兌倉(cāng)、信用證、商業(yè)保理等四方形的交易模式，該交易模式中，法律關(guān)系和法律行為均為多元，合同目的相互關(guān)聯(lián)，相互影響，甚至互為合同目的，比如融資租賃交易中，出租人作為所有權(quán)人原則上并不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，而由承租人直接向出賣人索賠，故交易結(jié)構(gòu)的整體目的可視為其合同目的。

在結(jié)構(gòu)化交易行為中，合同目的還可分為并列的合同目的和依存的合同目的。并列關(guān)系系“因單純外觀結(jié)合的合同聯(lián)立，系數(shù)個(gè)獨(dú)立的合同僅因締約行為而結(jié)合，相互之間不具有依存關(guān)系”。而依存關(guān)系則為“一個(gè)亞合同（子合同）效力或存在，依存于另一個(gè)亞合同（子合同）的效力或存在”。在判斷合同目的時(shí)，并列關(guān)系合同目的相互獨(dú)立，而依存關(guān)系合同應(yīng)當(dāng)考慮關(guān)系。u前引s。判斷并列關(guān)系抑或依存關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，仍然需以合同目的為依歸，比如甲購(gòu)買乙的全部資產(chǎn)，分別簽訂了房產(chǎn)買賣、設(shè)備買賣等，此當(dāng)為并列關(guān)系。但現(xiàn)實(shí)中，無(wú)法明確區(qū)分并列關(guān)系抑或依存關(guān)系，比如在雙方均知曉交易目的為資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的情況下，房產(chǎn)買賣合同如果因根本違約而解除，設(shè)備買賣是否可以一并解除？再比如甲委托乙生產(chǎn)定制物，首先先簽訂了委托設(shè)計(jì)合同設(shè)計(jì)樣品，待驗(yàn)收合格后依據(jù)樣品規(guī)格簽訂買賣合同，從一般合同目的來(lái)講，當(dāng)為兩個(gè)合同，但是如買賣過(guò)程中因產(chǎn)品質(zhì)量產(chǎn)生爭(zhēng)議，則兩合同實(shí)難以區(qū)分。

合同目的的依存關(guān)系，進(jìn)而再可區(qū)分為條件的合同目的與包含的合同目的。所謂條件的合同目的，即一合同為另一個(gè)合同的條件，如果一個(gè)合同的目的落空，則另一合同目的亦無(wú)法實(shí)現(xiàn)或失去意義。比如上述以資產(chǎn)的全部轉(zhuǎn)讓為目的的房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和設(shè)備轉(zhuǎn)讓合同。所謂包含的合同目的，即一合同目的被包含在另一合同目的之中，比如雙方合意開設(shè)賭場(chǎng)營(yíng)利，其中一人負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)，另一人以向其提供借款的方式提供資金并獲取高額利息，此借款合同目的即被包含在開設(shè)賭場(chǎng)的合同目的中。

在當(dāng)事人虛偽表示場(chǎng)合，合同目的的相互關(guān)聯(lián)及相互依存，本身并不構(gòu)成合同效力的評(píng)價(jià)依據(jù)，甚至在合同當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道最終交易目的的情況下，目的仍不能當(dāng)然構(gòu)成其中單獨(dú)某一合同效力評(píng)價(jià)依據(jù)，合同的效力評(píng)價(jià)必須在合同相對(duì)性的原則下進(jìn)行。但某些特殊情況比如存在特殊目的、包含目的，對(duì)意思表示的解釋會(huì)產(chǎn)生重大影響，進(jìn)而影響法律行為的屬性和數(shù)量的判定。故必須準(zhǔn)確把握目的的類型及相互關(guān)系，對(duì)虛偽表示行為、隱匿表示行為予以識(shí)別和效力認(rèn)定。

（二）至善：權(quán)義衡量論

“只要契約的規(guī)整是由當(dāng)事人‘自由’約定的，就是‘正當(dāng)?shù)摹?guī)整；然而，只要還有解釋的空間，解釋時(shí)就應(yīng)盡可能實(shí)現(xiàn)‘契約的正義’?！眝[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第179頁(yè)。此處所謂“契約的正義”，即為誠(chéng)信原則。一般情況下，法官面對(duì)當(dāng)事人提交的交易行為事實(shí)，只需圍繞訴辯爭(zhēng)議確定訴訟標(biāo)的，以便合理劃定訴訟結(jié)果的既判力范圍，但在以下情況，法官仍需考慮脫離單純的文本主義，不拘泥于當(dāng)事人請(qǐng)求的訴訟標(biāo)的，通過(guò)目的解釋的方法予以穿透性的審查，對(duì)法律行為的性質(zhì)及效力逐一予以認(rèn)定。

一是權(quán)利義務(wù)失衡。在正常的商事交易中，無(wú)論商事主體之間的交易行為多么復(fù)雜，交易手段多么新穎，但歸根結(jié)底其目的在于營(yíng)利，雙方之間的總體權(quán)利義務(wù)相互對(duì)等。即便在某一具體交易中權(quán)利義務(wù)相對(duì)失衡，但其之間必定會(huì)通過(guò)其他交易行為予以平衡。在某些結(jié)構(gòu)化交易行為中，交易主體會(huì)運(yùn)用某些單方的權(quán)利和義務(wù)達(dá)成利益的輸送，從而掩蓋其另行的隱匿行為。在某些進(jìn)出口貿(mào)易代理行為中，代理商會(huì)無(wú)條件地在境外向出口方支付價(jià)款而無(wú)對(duì)價(jià)，其實(shí)質(zhì)即在于代理商將其獲得的貨款以其他隱蔽的方式另行返還出口商，從而逃避國(guó)家稅收和外匯監(jiān)管的目的。比如，A系B的貨物出口代理商，A取得境外購(gòu)買人的貨款后，一部分作為貨款以人民幣在境內(nèi)支付給B。另一部分以美元形式委托境外C，向B在境外設(shè)立的賬戶D付款。為達(dá)此目的，雙方簽訂進(jìn)出口代理合同之外，為境外支付另行簽訂傭金利潤(rùn)支付合同，其中僅有A向B付款的單向義務(wù)而無(wú)權(quán)利。后B以不當(dāng)?shù)美蠓颠€。

二是有違交易慣常。前已述及，法律行為之名一旦成立，其所指之實(shí)在一定時(shí)期內(nèi)具有穩(wěn)定的內(nèi)核和外延，超出此內(nèi)核和外延即可能超出法律之名的范圍，直至可能構(gòu)成其他法律之名。比如以下案例：A不具備融資租賃資質(zhì)，A、B簽訂《買賣合同》和《融資租賃售后回租協(xié)議》各一份，買賣合同約定A先將設(shè)備出售給B，融資租賃合同約定B再將設(shè)備賣回給A，而后A將設(shè)備交付并出租給B，B按約定租期分期向A支付租金，租金總額略高于該產(chǎn)品賣價(jià)，租金支付完畢前租賃物歸A所有，租金支付完畢后租賃物歸B所有。A、B間的兩次往來(lái)買賣所涉貨款支付和貨物交付均未實(shí)際發(fā)生。后B未按約支付融資租賃租金，A遂起訴B返還租賃物并支付租金。

此交易模式已明顯違反交易慣常，超出一般交易觀念的理解范圍。經(jīng)擴(kuò)張審查，發(fā)現(xiàn)為“過(guò)橋”行為。售出和購(gòu)回環(huán)節(jié)均未實(shí)際支付價(jià)款、亦未開具增值稅專用發(fā)票，其實(shí)質(zhì)為所有權(quán)保留的買賣行為，應(yīng)將雙方的“數(shù)個(gè)法律行為”視為一個(gè)法律行為予以認(rèn)定和處理。

三是排除虛偽風(fēng)險(xiǎn)。前已述及，某些法律行為的界限并非楚河漢界，有時(shí)僅憑行為事實(shí)難以劃分真實(shí)的法律行為抑或虛偽法律行為。比如：A為融資租賃公司，B為A的代理商，負(fù)責(zé)推薦客戶、代簽合同、代為收付租金等。C根據(jù)B的推薦與A簽訂了機(jī)動(dòng)車融資租賃回租合同，但合同簽訂之時(shí)C并未取得機(jī)動(dòng)車所有權(quán)，而僅僅與車輛銷售商D簽訂了買賣合同。合同簽訂后，A并未直接向C支付價(jià)款，而是以向B借款的名義由B代支付對(duì)C的價(jià)款。且B亦未向C現(xiàn)實(shí)交付價(jià)款，而是在C與D確定機(jī)動(dòng)車金額后，根據(jù)C的指示金額向D支付車輛價(jià)款。在融資租賃和商業(yè)保理等新興的類金融業(yè)務(wù)領(lǐng)域，其建立、開拓和擴(kuò)大業(yè)務(wù)范圍需要借助大量的代理商提供客戶資源、代簽合同、代收代付資金等服務(wù)，但是，代理商的履行輔助行為與代理商借助此類機(jī)構(gòu)實(shí)際從事相關(guān)業(yè)務(wù)，僅憑以上行為表現(xiàn)仍然無(wú)法區(qū)分，需擴(kuò)張?jiān)V訟標(biāo)的，將虛偽表示的風(fēng)險(xiǎn)予以排除方能認(rèn)定行為效力。

（三）唯美：經(jīng)驗(yàn)進(jìn)化論

名實(shí)的對(duì)應(yīng)之美，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出符合市場(chǎng)規(guī)律和發(fā)展前景之美。前已述及，法律行為的名與實(shí)并非一一對(duì)應(yīng)，實(shí)與名的對(duì)應(yīng)關(guān)系會(huì)因時(shí)不同、因地不同，實(shí)進(jìn)入名的指稱范圍，是一個(gè)由量變到質(zhì)變的過(guò)程，更是一個(gè)行為主體共同探索實(shí)踐的過(guò)程。形成于商事主體之間日積月累的博弈和磨合的商事交易習(xí)慣，對(duì)商事行為影響巨大，有些看似匪夷所思的交易規(guī)則，實(shí)則具有高度的現(xiàn)實(shí)合理性和市場(chǎng)認(rèn)可度。w如“照付不議”規(guī)則的權(quán)利義務(wù)安排雖有失衡之嫌，但卻能成為國(guó)際能源銷售的通行慣例；又如“優(yōu)先性協(xié)議”和“選擇權(quán)合同”，是商事主體長(zhǎng)期合作形成的維系信賴關(guān)系、提高交易效率的權(quán)利義務(wù)安排對(duì)此，司法理應(yīng)嚴(yán)守自我的權(quán)力邊界，保持一定的理解、克制和觀望的態(tài)度。

1.從市場(chǎng)需求看，是解放了市場(chǎng)活力還是增加了交易費(fèi)用。以讓與擔(dān)保合法化為例，讓與擔(dān)保曾因規(guī)避“流質(zhì)禁止”之嫌而長(zhǎng)期未得到立法認(rèn)可，但“為了回避典型擔(dān)保物權(quán)之實(shí)行必須履行的程序產(chǎn)生的繁瑣手續(xù)和高昂費(fèi)用，催生了讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留等被稱為‘權(quán)利轉(zhuǎn)移性擔(dān)?！姆堑湫蛽?dān)保制度”。x前引f，第410頁(yè)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這種模式是市場(chǎng)的自我選擇，節(jié)省了交易費(fèi)用，提升了交易效率，無(wú)需司法過(guò)度介入。

2.從市場(chǎng)分層供給看，是滿足了市場(chǎng)需求還是擾亂了市場(chǎng)秩序。市場(chǎng)有不同層級(jí)的需求，于此對(duì)應(yīng)有不同層次的供給。對(duì)于能夠彌補(bǔ)市場(chǎng)空白，滿足市場(chǎng)需求的交易結(jié)構(gòu)，司法應(yīng)當(dāng)給予一定的創(chuàng)新支持和合法性空間，在肯定交易結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上適度把握交易流程的審查，從而起到規(guī)制、引導(dǎo)市場(chǎng)的功能。y該部分內(nèi)容在筆者與他人合著中已作論述，為本文行文完整，再次略作交代。參見(jiàn)吳智永、徐勁草：《論商事交易結(jié)構(gòu)中合同集群的“穿透性審查”路徑——以意思表示的體系化識(shí)別為視角》，全國(guó)法院第二十九屆學(xué)術(shù)討論會(huì)二等獎(jiǎng)?wù)撐摹?/p>

四、多元化的效力評(píng)價(jià)：《民法總則》第146條效力的再評(píng)析

《民法總則》第146條規(guī)定了通謀的虛偽表示無(wú)效，隱藏的法律行為效力按實(shí)處理。該規(guī)定接軌大陸法系的通行規(guī)則，也使得我國(guó)民法意思表示體系更加完整和科學(xué)。但是，通謀虛偽表示無(wú)效的規(guī)定，與我國(guó)的法律體系存在不適恰之處，應(yīng)作法律行為不生效的限縮理解。

（一）虛偽表示行為與隱匿的法律行為，本質(zhì)上系同一意思表示下整體性行為，同一行為既無(wú)效又有效，存在文義沖突。

法律行為無(wú)效，即不為法秩序所承認(rèn)，歸于無(wú)效的后果為視為法律行為未實(shí)施，因此，該條第一款的無(wú)效表述，必然導(dǎo)致回復(fù)行為未發(fā)生之原狀，與該條第二款要求按實(shí)際成立的法律行為處理，存在沖突。有學(xué)者指出，“隱匿行為并非一種獨(dú)立的法律行為形態(tài)，第二款之規(guī)定，旨在以參照性或引用性法條的立法技術(shù)為被虛偽表示隱藏的其他法律行為的效力之判斷指明法律適用依據(jù)。至于隱匿行為本身的法律效力狀況如何，實(shí)際上應(yīng)像一般法律行為或意思表示的效力判斷那樣予以決定。因此，同樣受德國(guó)民法典影響的日本民法典在規(guī)定虛偽表示時(shí)對(duì)被虛偽表示隱藏的其他法律行為的效力判斷問(wèn)題，干脆未作任何固定，因?yàn)榧词共蛔魅魏我?guī)定，亦不妨礙對(duì)被隱藏的法律行為的效力的判斷。”z前引n。

（二）虛偽表示行為本身為意思表示不真實(shí)的一種客觀表現(xiàn)形態(tài)，其概念本身并不自帶價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，以無(wú)效作為價(jià)值評(píng)價(jià)的結(jié)果有失公允。

梁慧星老師認(rèn)為，《民法通則》為規(guī)定虛偽表示，而社會(huì)生活中當(dāng)事人為規(guī)避法律強(qiáng)制性規(guī)定或逃避債務(wù)所為虛偽表示，并不鮮見(jiàn)。[27]梁慧星：《〈中華人民共和國(guó)民法總則（草案）〉：解讀、評(píng)論和修改建議》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第5期。故民法總則增設(shè)該條，似為因應(yīng)以上場(chǎng)景。虛偽表示行為大多數(shù)情況下的目的在于規(guī)避法律，但虛偽表示行為與規(guī)避法律并不直接等同。虛偽表示行為系意思與表示的分離的一種描寫，而規(guī)避法律系一種法律解釋，兩者并不屬于同一概念領(lǐng)域，民法總則第153、154條事實(shí)上就規(guī)避法律行為的認(rèn)定提供了法條依據(jù)，顯然第146條并非以規(guī)避法律為規(guī)范目的。事實(shí)上，有些虛偽表示行為，如融資租賃物的所有權(quán)人抵押行為，還得到了國(guó)家的認(rèn)可，故虛偽表示行為無(wú)效，過(guò)于絕對(duì)。

（三）虛偽表示行為無(wú)效的規(guī)定與長(zhǎng)期以來(lái)的司法實(shí)務(wù)和市場(chǎng)認(rèn)知相違背。

其一，在《民法總則》頒布前，名實(shí)不符的法律行為效力并無(wú)明確規(guī)定，最高法院關(guān)于審理融資租賃糾紛的司法解釋也僅對(duì)“實(shí)”的法律關(guān)系作了規(guī)定，并未宣布“名”行為無(wú)效。該解釋第一條規(guī)定的觀點(diǎn)為“對(duì)名為融資租賃合同，而根據(jù)合同約定的實(shí)際的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的，人民法院不應(yīng)一律認(rèn)定無(wú)效，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)其實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系，認(rèn)定合同的性質(zhì)及效力，并據(jù)此確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！盵28]最高人民法院民二庭編：《最高人民法院關(guān)于融資租賃合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2014年版，第31頁(yè)。

其二，在虛偽表示行為存在保證等從合同情況下，如果簡(jiǎn)單認(rèn)定虛偽表示行為無(wú)效，則保證合同亦屬無(wú)效。但實(shí)際上轉(zhuǎn)性認(rèn)定情況下保證責(zé)任是否繼續(xù)承擔(dān)在實(shí)務(wù)中頗有爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為原合同不成立或無(wú)效，保證自然不成立或無(wú)效；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為保證內(nèi)容均為金錢給付之債，故轉(zhuǎn)性認(rèn)定后不影響保證人的保證責(zé)任；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第30條的規(guī)定，減輕債務(wù)人債務(wù)的，保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任，加重債務(wù)人債務(wù)的，保證人對(duì)加重部分不承擔(dān)保證責(zé)任；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為法院根據(jù)事實(shí)認(rèn)定主合同真實(shí)性質(zhì)對(duì)于第三人提供擔(dān)保效力的影響，取決于擔(dān)保人的真實(shí)意思表示是否限于為名義上的主合同提供擔(dān)保，保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道名為虛偽表示行為的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。目前第四種觀點(diǎn)因?yàn)榉媳ＷC的法律意義，能夠較好地平衡債權(quán)人和保證人之間權(quán)利而較為普遍接受。[29]鄭杰：《主合同被轉(zhuǎn)性認(rèn)定時(shí)的擔(dān)保人責(zé)任》，載微信公眾欄目《民商辛說(shuō)》，2016年7月5日推送。但是除非理解為保證人的保證行為為虛偽表示行為，否則難以解釋保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任的法理依據(jù)，但如前所述，行為人的知道或應(yīng)當(dāng)知道并不能當(dāng)然構(gòu)成虛偽表示行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，故保證人知道或應(yīng)知很難成為虛偽表示行為的足夠理由。

其三，效力轉(zhuǎn)化規(guī)則也不能解決保證行為的合法性問(wèn)題。王利明教授認(rèn)為，民法總則首次確立了通謀虛偽表示的規(guī)則，但是卻缺失了無(wú)效法律行為轉(zhuǎn)換規(guī)則。[30]王利明、周友軍：《我國(guó)〈民法總則〉成功與不足》，載《比較法研究》2017年第4期。所謂效力轉(zhuǎn)換即“一個(gè)完全無(wú)效的法律行為，如果具備另一法律行為的要件，而且可以認(rèn)為，當(dāng)事人知道此行為無(wú)效即愿意另一行為有效的，可以作另一法律行為而生效?！盵31]前引i。法律行為效力的轉(zhuǎn)換，其實(shí)并非法律行為之名轉(zhuǎn)換，而是法律行為之實(shí)的轉(zhuǎn)換，即此法律行為無(wú)效，但可以構(gòu)成另一個(gè)有效的法律行為。即便引入效力轉(zhuǎn)換的法理，其實(shí)也并不適用146條第一條和第二條之間的效力關(guān)系，比如融資租賃機(jī)構(gòu)以承租人已經(jīng)簽訂買賣合同但尚未交付所有權(quán)的物為標(biāo)的物開展售后回租業(yè)務(wù)，并向承租人支付價(jià)款，承租人以該價(jià)款向最終的銷售者購(gòu)買了約定的標(biāo)的物，隨后將該物所有權(quán)轉(zhuǎn)移或辦理抵押至融資租賃機(jī)構(gòu)，從而最終完成了融資租賃法律行為的形式要件。該嗣后取得所有權(quán)仍不能補(bǔ)正融資租賃法律行為。法律行為的無(wú)效為自始、確定無(wú)效，效力不能“起死回生”。所謂形式“補(bǔ)正”，并非構(gòu)成融資租賃法律行為，而系構(gòu)成了新的法律行為——借款法律行為的擔(dān)保行為——讓與擔(dān)?；虻盅簱?dān)保行為，仍系借款法律行為的從行為。

《民法總則》對(duì)法律行為效力的規(guī)定，并未像《合同法》對(duì)合同效力的規(guī)定如此多元化，事實(shí)證明，《合同法》的多元化效力體系，對(duì)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和適應(yīng)市場(chǎng)方面發(fā)揮了相當(dāng)巨大的作用。實(shí)際上，已經(jīng)有學(xué)者注意到民法總則在民事法律行為效力體系上存在無(wú)效過(guò)多的情況，董學(xué)立教授認(rèn)為，《民法總則》采取了廣義的法律行為無(wú)效制度，將意思表示不真實(shí)的民事法律行為也規(guī)定為無(wú)效的法律行為，混淆了法律行為效力的分類依據(jù)和分類結(jié)果。[32]董學(xué)立：《民法典編纂視野下法律行為的效力制度體系研究》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2017年第4期。本文認(rèn)為，所謂虛偽表示行為無(wú)效，可作虛偽表示行為不生效的柔性理解，即如果存在隱匿行為則按隱匿行為認(rèn)定效力，如果不存在隱匿行為則按無(wú)效處理。一可以避免無(wú)效返還的后果，二可以解決保證合同的效力認(rèn)定問(wèn)題，三還可以為當(dāng)事人保留效力轉(zhuǎn)換的空間和時(shí)間。

結(jié)語(yǔ)

商事行為中存在的名實(shí)不符現(xiàn)象長(zhǎng)期存在，只是隨著經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，名實(shí)不符行為愈加泛濫，引起了各方的高度關(guān)注?！睹穹倓t》146條首次規(guī)定了通謀的虛假行為無(wú)效的規(guī)定，為解決此類問(wèn)題提供了規(guī)范依據(jù)。名實(shí)不符行為的理解由交易目的轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)法律行為的效力的認(rèn)定，對(duì)于維持交易穩(wěn)定、尊重市場(chǎng)自治、保護(hù)法律預(yù)期具有重大意義。對(duì)法律行為的識(shí)別和認(rèn)定，須立足于意思表示的目的意思，綜合考慮權(quán)利義務(wù)、交易慣常以及市場(chǎng)發(fā)展等因素，對(duì)法律行為的效力進(jìn)行評(píng)價(jià)和認(rèn)定，從而最大限度地保護(hù)市場(chǎng)自由、維護(hù)市場(chǎng)秩序。