【摘 要】 圖書洗稿是近年來山寨圖書的一種新形式，其本質(zhì)屬于著作權(quán)法上的剽竊行為，由實質(zhì)性相似規(guī)則予以認定。文章通過梳理實質(zhì)性相似認定的基本方法以及我國作品相似性認定司法實踐，為圖書洗稿內(nèi)容的相似性認定提供應(yīng)對之策。

【關(guān) 鍵 詞】洗稿；著作權(quán)；實質(zhì)性相似

【作者單位】宋戈，中南財經(jīng)大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心。

【中圖分類號】D923.4 【文獻標(biāo)識碼】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2018.06.008

隨著圖書出版產(chǎn)業(yè)、網(wǎng)絡(luò)自媒體的發(fā)展，疑似剽竊知名出版社或作者圖書的現(xiàn)象非常普遍，拋去偶然巧合不談，其中不乏洗稿而來的作品。洗稿最初指新聞傳媒通過一系列手段對稿件多次編輯或發(fā)表在不同渠道，以掩蓋其真實來源，避免著作權(quán)審查[1]。然而，著作權(quán)法語境下的洗稿屬于作品剽竊的一種形式，用于指稱將他人原創(chuàng)作品中的獨創(chuàng)性內(nèi)容變換不同的表述方式，從而實現(xiàn)隱性剽竊的行為。在司法實踐中，實質(zhì)性相似規(guī)則是著作權(quán)侵權(quán)認定的基本規(guī)則，因此對于圖書洗稿內(nèi)容的相似性應(yīng)當(dāng)依據(jù)該規(guī)則認定。

一、洗稿行為的法律屬性

洗稿是指將他人作品受保護的內(nèi)容變換文字表述竊為己有，屬于作品剽竊的一種形式。依據(jù)國家版權(quán)局的相關(guān)解釋，抄襲屬于著作權(quán)法上的剽竊行為，包含兩種形式：一是低級剽竊，即原封不動地復(fù)制他人作品；二是高級剽竊，即將他人受著作權(quán)法保護的獨創(chuàng)性成分改頭換面竊為己有。作品是由創(chuàng)作素材組成的，著作權(quán)法意義上的思想素材包括題材、體裁、主題、事實等，表達素材包括結(jié)構(gòu)、情節(jié)、角色、名稱等。作品的剽竊可以依照廣義與狹義的標(biāo)準(zhǔn)分為三種類型：一是剽竊原作的創(chuàng)意、事實、主題等思想素材；二是將原作文字表達部分全盤剽竊；三是將原作獨創(chuàng)性的表達轉(zhuǎn)換為其他的文字表述方式。其中，第一種屬著作權(quán)法所允許的行為，即著作權(quán)法允許借鑒與模仿作品中不受保護的思想素材；第二種屬傳統(tǒng)意義上的剽竊行為，侵犯了原作品的復(fù)制權(quán)；第三種屬于非文字性的剽竊行為，也是洗稿行為的法律體現(xiàn)形式，其與藝術(shù)作品的臨摹行為并無二致，屬著作權(quán)法廣義上的復(fù)制行為。由于洗稿者剽竊了他人作品中的獨創(chuàng)性表達部分，故其剽竊行為被著作權(quán)法禁止。

對于剽竊行為的法律屬性，國內(nèi)學(xué)者存在兩種代表性觀點：一是身份欺詐說，即剽竊割裂了作品與作者身份的關(guān)系，屬于侵犯著作人身權(quán)（署名權(quán)）的行為[2]；二是客觀要件說，即剽竊應(yīng)視具體情節(jié)而定，既可以是侵犯著作人身權(quán)也可以是侵犯著作財產(chǎn)權(quán)[3]。顯然后者觀點更具全面性，即剽竊行為有可能通過不當(dāng)署名、破壞作品完整性等方式侵犯著作人身權(quán)，也可以通過全盤復(fù)制、微量修改等方式侵犯著作財產(chǎn)權(quán)。從行為方式上看，洗稿者往往在洗稿作品上簽署自己的姓名，并未影響原作品作者署名權(quán)的行使，也沒有使一般公眾對作者身份產(chǎn)生誤認；從行為目的上看，同竊取原作品的作者身份相比，洗稿者更加關(guān)注的是竊取原作品的商業(yè)價值；從行為結(jié)果上看，洗稿者通過變換文字表述的方式剽竊知名作品的人物關(guān)系、情節(jié)設(shè)置等獨創(chuàng)性的表達，洗稿者在事實上無法憑借其洗稿技巧取代原作品作者的身份。因此，圖書洗稿主要是侵犯他人復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、發(fā)行權(quán)等著作財產(chǎn)權(quán)的行為。

二、作品相似性認定的基本方法

圖書的洗稿行為屬于對作品的非文字性剽竊行為，司法實踐中采取實質(zhì)性相似規(guī)則予以認定。實質(zhì)性相似規(guī)則的基本步驟包括：首先，依據(jù)思想表達二分法將作品抽象分解為思想與表達兩個要素；其次，對比兩部作品在獨創(chuàng)性表達以及整體觀念上是否構(gòu)成實質(zhì)性相似；再次，依據(jù)剽竊者是否存在非法接觸原作品的可能而做出著作權(quán)侵權(quán)的認定。實質(zhì)性相似規(guī)則的關(guān)鍵在于對作品的相似性認定，即排除作品中不受著作權(quán)法保護的思想，對表達要素進行相似性對比。

我國在司法實踐中借鑒了美國判例法中的實質(zhì)性相似認定規(guī)則。美國的實質(zhì)性相似認定規(guī)則具體包括如下方法。一是普通觀察者測試法，即以普通讀者的視角判斷作品是否相同或相似。二是外部、內(nèi)部測試法。外部測試由法院依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)將作品分解為思想與表達兩方面內(nèi)容并列舉成一個清單，對清單中的內(nèi)容進行相似性分析；內(nèi)部測試則由審判者采取一般理性人的視角對清單中作品表達的相似性進行對比。三是抽象、分離、比較法，即法院先對作品進行思想與表達的抽象分析，區(qū)分其受著作權(quán)法保護與不受著作權(quán)法保護的部分，并將不受著作權(quán)法保護的內(nèi)容過濾，然后對作品剩余部分進行實質(zhì)性相似的比較。上述三種方法屬于美國判例法中實質(zhì)性相似認定的基本方法，不同的巡回法院往往在特定步驟上存在差異性，例如專家證人意見的參與、相似性認定的主體標(biāo)準(zhǔn)等。從美國司法實踐可以看出，作品的實質(zhì)性相似認定往往遵循“復(fù)制—不當(dāng)挪用”的基本認定步驟，對于復(fù)制的認定往往采取抽象的解構(gòu)主義認定，而復(fù)制上升為不當(dāng)挪用往往采取的是對數(shù)量與實質(zhì)性的整體主義認定。

美國的實質(zhì)性相似規(guī)則遵循“復(fù)制—不當(dāng)挪用”的認定步驟，而我國對作品相似性的認定依據(jù)民事證據(jù)法中的自由心證、高度蓋然性原則進行[4]。盡管實質(zhì)性相似規(guī)則體現(xiàn)形式有所不同，但均體現(xiàn)了對剽竊的過錯推定。原因在于兩方面。一方面，由于直接證據(jù)的獲取往往存在一定的困難，剽竊的認定需要依據(jù)一定的間接證據(jù)來強化；另一方面，作品的創(chuàng)作往往需要在一定程度上汲取前人的創(chuàng)作成果，并非任何相似性均無法得到法律允許，作品的相似性只有在超過法律允許范圍的情況下才構(gòu)成對他人作品的剽竊。

三、洗稿相似性認定方法的選擇

事實上，我國司法實踐僅僅借鑒了美國相似性規(guī)則的基本認定思路，理論界將其概括為抽象觀察法與整體觀察法[5]。對于構(gòu)成要素簡單的作品相似性認定，例如人物形象、雕塑等的相似性認定，法院往往采取整體觀察法，即從一般讀者視角對作品整體的相似性進行比較；對于構(gòu)成要素復(fù)雜的作品往往先采取抽象觀察法，即對作品獨創(chuàng)性表達的相似性進行比較，然后以整體觀察法考察作品整體的相似性。洗稿作品的相似性認定往往無法單純采取抽象觀察法或整體觀察法進行認定，并且在整體相似性認定上適宜對作品中某些特定表達予以排除。

在2015年的瓊瑤訴于正案中，于正事實上就是通過對原作品的人物關(guān)系、特定情節(jié)等方面的輕微改動實現(xiàn)了作品的洗稿。在該案中，北京高級人民法院采取的是外部、內(nèi)部測試法的思路對作品進行相似性認定，即依據(jù)專家證人意見將作品中人物關(guān)系、特定情節(jié)做抽象提取并制作清單進行相似性對比，最后考察作品整體的相似性。其中，外部測試法對作品的相似性往往采取解構(gòu)主義認定，即將作品抽象分解為思想、表達兩方面內(nèi)容并對獨創(chuàng)性表達以摘要的方式進行列舉，逐條對比認定是否存在復(fù)制行為；內(nèi)部測試法則是采取一般理性人視角對兩部作品的“整體觀念、感覺”進行相似性認定。前者側(cè)重于對作品進行思想、表達的劃分，并對是否發(fā)生復(fù)制的事實進行認定；后者在復(fù)制事實得以成立的基礎(chǔ)上，側(cè)重于對相似性部分的數(shù)量與實質(zhì)性進行考察。

外部測試法、內(nèi)部測試法最終是對作品整體的相似性進行比較，作品的整體包括思想與表達的整體。在進行內(nèi)部測試之前，作品中的特定表達往往無法受到著作權(quán)法的保護，適宜將其縮減以避免妨礙對作品的整體相似性認定。對此，美國相似性規(guī)則采取的是按“場景原則”對作品中通用的表達元素進行排除，而我國司法實踐中往往采取獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)予以排除。

我國的司法實踐表明，洗稿內(nèi)容的相似性認定適宜借鑒美國的外部測試法和內(nèi)部測試法。一方面，外部測試相當(dāng)于將作品抽象分解，對獨創(chuàng)性表達部分進行清單式歸類并逐一分析相似性；另一方面，內(nèi)部測試是在外部測試的基礎(chǔ)上，由普通讀者對作品的整體進行相似性判斷。

四、洗稿內(nèi)容的相似性認定

在實踐中，洗稿者只有在使用他人作品達到一定的數(shù)量與實質(zhì)性的程度時才會被認定為剽竊。由于疑似剽竊的作品往往屬相同題材、主題的作品，裁判者應(yīng)當(dāng)先將不具備獨創(chuàng)性的必要場景予以排除，再比較兩部作品相似表達的數(shù)量與實質(zhì)性。

1.作品中必要場景的排除

“場景原則”屬于思想表達二分法的例外原則，指在相同或類似題材、主題的作品中，作品的事件、角色甚至情節(jié)相似或相同是必要的，該表達內(nèi)容屬必要場景不受著作權(quán)法保護。由于作品的場景往往屬于同類作品的必要表達，例如古裝劇中的朝代、服裝、發(fā)飾、人物稱謂等。無論從英美法“最低程度的創(chuàng)造性”看還是從大陸法“體現(xiàn)作者個性”的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)來看，其本身并不具備獨創(chuàng)性的要求。作品的相似性判斷需要考察整體的觀念與感覺，雖然單個場景元素并不具備著作權(quán)法意義上的獨創(chuàng)性，但相同的場景如果在數(shù)量上達到一定程度仍然會影響最終的相似性判斷。因此，結(jié)合作品中獨創(chuàng)性的表達要素，作品場景的排除可以依據(jù)以下標(biāo)準(zhǔn)進行。

首先，場景是否體現(xiàn)人物的形象特征。在作品中，特定的人物形象往往是以性格、外貌、姓名等特征構(gòu)成的綜合體。一個完整的形象不僅是作品中獨創(chuàng)性表達的部分，而且能夠獨立于作品之外受到著作權(quán)法保護。一部優(yōu)秀的作品除了保證人物形象的完整性，往往還需要架構(gòu)于一系列的場景之中。場景只能是作品形象中一些細枝末節(jié)的修飾。例如在有關(guān)紐約警察的電影中往往出現(xiàn)醉鬼、嘔吐、飆車等特定的場景。場景被排除在著作權(quán)法保護范圍之外的原因在于，場景式的人物往往不具備獨創(chuàng)性的要求，換言之，場景本身難以構(gòu)成作品對形象特征的獨創(chuàng)性表達。因此，作品中場景如果體現(xiàn)了特定人物的形象特征，那么即屬于形象的獨創(chuàng)性表達，不適用“場景原則”予以排除。

其次，場景是否影響作品情節(jié)的發(fā)展。相同主題的作品，往往在情節(jié)方面相似。場景往往屬于作品主題、題材等思想觀念的派生物，然而場景有時卻又與作品情節(jié)的發(fā)展相關(guān)，對此類場景的排除應(yīng)當(dāng)結(jié)合作品中的具體情節(jié)加以分析。例如在美國的Reyher案中，兩部作品由于分別選取烏克蘭鄉(xiāng)村與非洲部落為場景，在不同場景下故事的具體情節(jié)并不相同。與之相比，兩部作品均通過母子重逢的情節(jié)表達了“母親是最美麗的”這個主題，在這個主題之下難免會出現(xiàn)大量相似的場景。在以上兩類不同的場景中，由于后者沒有影響到作品整體的情節(jié)發(fā)展，屬于“場景原則”所排除的內(nèi)容。因此，作品中的場景如果影響到作品情節(jié)的發(fā)展，那么不適用“場景原則”予以排除。

2.洗稿內(nèi)容的數(shù)量與實質(zhì)性

在司法實踐中，數(shù)量與實質(zhì)性是劃分合理使用與剽竊行為邊界的尺度，也是洗稿作品實質(zhì)性相似認定的核心問題?！斑^量”與“損質(zhì)”的使用無論是否標(biāo)注作品的出處，都將被認定為剽竊行為。然而裁判者意識到，隨著特定表達細節(jié)被剔除，作品越顯趨同，直至剩下作品的一般性陳述甚至作品的標(biāo)題。這個現(xiàn)象在洗稿作品的相似性認定中表現(xiàn)得更為明顯。原因在于，疑似剽竊的作品往往采用相同的主題、題材，即使并非由洗稿產(chǎn)生的作品也會隨著作品的抽象分解而在一般性的陳述、主題思想等方面相似。如果兩部作品僅僅是在主題、題材、中心思想等方面具有相似性，過于注重對作品整體的相似性分析又會將著作權(quán)保護延伸至思想。因此，洗稿內(nèi)容的數(shù)量與實質(zhì)性確定應(yīng)當(dāng)采取表達認定為主、整體認定為輔的模式。

首先，表達要素的相似性認定。作品的表達要素可以抽象分解為名稱、角色、情節(jié)、結(jié)構(gòu)等要素。洗稿者往往通過變換角色姓名、調(diào)整部分情節(jié)完成作品的剽竊。表達要素的相似性分析應(yīng)當(dāng)先將兩部作品中的人物關(guān)系、作品情節(jié)做抽象提取，并逐一分析相似性。并且，相似性應(yīng)當(dāng)綜合考慮數(shù)量與實質(zhì)性。一方面，作品的相似性應(yīng)當(dāng)在數(shù)量上滿足一定“量”的需求；另一方面，該相似部分屬作品中具有獨創(chuàng)性的表達內(nèi)容，無法通過獨立創(chuàng)作的“巧合”予以解釋。兩部作品如果在人物關(guān)系、特定情節(jié)等方面相似，即構(gòu)成了著作權(quán)法意義上的實質(zhì)性相似。此外，相較于人物關(guān)系而言，特定情節(jié)往往是作品中獨創(chuàng)性表達的核心內(nèi)容。如果洗稿者大量剽竊他人作品中的特定情節(jié)卻沒有剽竊人物關(guān)系，仍然可以構(gòu)成實質(zhì)性相似。

其次，作品整體觀念與感覺的相似性認定。作品整體觀念與感覺的相似性分析要求裁判者立足于普通讀者的視角，對作品表達與思想的相似性進行整體認定，并且其認定仍應(yīng)結(jié)合兩部作品數(shù)量、實質(zhì)性的相似性進行考察。由于作品創(chuàng)作完全可以選取相同的表達素材體現(xiàn)不同的創(chuàng)作思想，如果過于注重對作品表達要素的相似性認定，則會產(chǎn)生“只見樹木，不見森林”的弊端。整體認定強調(diào)了作品“整體觀念與感覺”在相似性認定中的重要性，其價值在于避免裁判者過度分解作品中的思想與表達、不當(dāng)壓縮作品的著作權(quán)保護范圍。然而，整體認定過于側(cè)重經(jīng)驗與感受的主觀標(biāo)準(zhǔn)，只能夠為表達認定提供補充與輔助性的參照。因此，整體認定適宜置于表達認定之后，用以糾正表達認定明顯不合理的情形。

3.專家證人等意見的采納

實質(zhì)性相似不存在統(tǒng)一的認定標(biāo)準(zhǔn)，但針對不同類型的作品適宜采用不同種類的認定方法。圖書洗稿相似性的認定適宜采用外部測試法、內(nèi)部測試法。外部測試重在客觀上查明兩部作品是否存在相似的內(nèi)容，其往往涉及一些專業(yè)性的知識、技能，也需要法官結(jié)合作品的特點將作品進行抽象分解；內(nèi)部測試則由法官采取“一般理性人標(biāo)準(zhǔn)”就該相似性是否在數(shù)量與實質(zhì)性方面構(gòu)成“剽竊”進行認定，其更加依賴法官的審判經(jīng)驗、價值觀念的判斷。但不可否認的是，實質(zhì)性相似需要特定專業(yè)鑒定人員的輔助以查明兩部作品在客觀上的相似性內(nèi)容，這就需要專業(yè)鑒定意見、專家證人、技術(shù)調(diào)查等程序的介入。

根據(jù)《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》，我國于2003年成立中國版權(quán)保護中心版權(quán)鑒定委員會，對文字、音樂、計算機軟件作品進行專業(yè)鑒定。此外，國家司法體制改革以來，我國司法實踐已成功建立專家證人、技術(shù)調(diào)查官等制度以彌補法官專業(yè)知識的不足?？梢哉f，多渠道的專業(yè)鑒定、認定程序可以為圖書洗稿相似性認定提供技術(shù)與專業(yè)支持。然而，從美國的司法實踐以及瓊瑤案中我國法院的做法可以看出，專家證人、技術(shù)調(diào)查等程序只是起到輔助法官進行事實認定的作用，具體而言，即判斷兩部作品在客觀上的復(fù)制比率。而最終對不當(dāng)挪用（復(fù)制或剽竊比率超過了一定數(shù)量與實質(zhì)性）的認定，仍須由審判者結(jié)合具體案件予以法律認定。因此，在洗稿作品的相似性認定過程中，法院適宜在表達要素的相似性認定中對專家證人的意見予以采納，而在整體觀念與感覺的相似性認定中，只能由審判者結(jié)合數(shù)量與實質(zhì)性進行認定。

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