摘 要：自2016年起，羈押必要性審查案件由執(zhí)檢部門歸口辦理。雖然歸口審查模式的相關(guān)規(guī)則比較完善，在實踐中也取得了顯著成效，但仍存在著依申請適用效果不理想、審查方式存在爭議、檢察建議的制約性不足等問題。對此，應當從完善權(quán)利告知制度、審務公開審查、正視量化評估、強化被監(jiān)督者的義務等方面予以應對。同時，還應改進執(zhí)檢工作方式、提高羈押必要性審查的地位、確保檢察機關(guān)的話語權(quán)，以此促進歸口模式下羈押必要性審查能夠長期保持良好的適用效果。

關(guān) 鍵 詞：羈押必要性審查；刑事執(zhí)行檢察；歸口審查

中圖分類號：D925.2 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2018）04-0064-07

作者簡介：龍浩（1990—），男，重慶人，重慶市渝北區(qū)人民檢察院書記員，法學碩士，研究方向為刑事訴訟法學、司法制度。

一、歸口模式下羈押必要性審查制度概覽

2016年1月，最高人民檢察院印發(fā)了《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》）?！兑?guī)定》改變了由不同部門對羈押必要性案件進行分段審查的模式，確立了由刑事執(zhí)檢部門統(tǒng)一辦理、其他部門予以配合的歸口模式。除重新界定辦案主體外，《規(guī)定》還對羈押必要性審查制度進行了優(yōu)化。具體而言：第一，制度性質(zhì)更明確。實踐中，部分偵查監(jiān)督部門、公訴部門將辦案中依申請、依職權(quán)發(fā)現(xiàn)強制措施適用不當，依據(jù)《刑事訴訟法》第94條、第95條①變更強制措施的活動視作羈押必要性審查。也有學者認為，“檢察機關(guān)審查逮捕、審查起訴時對逮捕必要性的審查屬于職權(quán)型羈押必要性審查”。[1]而依據(jù)《規(guī)定》第2條，真正意義上的羈押必要性審查僅指依《刑事訴訟法》第93條進行的訴訟監(jiān)督活動。審查批捕、審查起訴環(huán)節(jié)依據(jù)《刑事訴訟法》第94條、第95條變更強制措施或釋放的活動是訴訟職能的體現(xiàn)，將其視作羈押必要性審查無異于混淆了訴訟職能與訴訟監(jiān)督職能。[2]第二，程序細則更完善。在《規(guī)定》出臺前，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《刑訴規(guī)則》）第616條至第621條構(gòu)建了羈押必要性審查的基本框架，但其在制度運行中引發(fā)了一些爭議，如審查部門、審查期限等。對此，《規(guī)定》用19個條文對羈押必要性審查的初審、立案、審查、結(jié)案工作進行了詳細指導，增強了制度的可操作性。第三，審查結(jié)果的應用更規(guī)范?！缎淘V規(guī)則》第619條規(guī)定，經(jīng)審查，對于符合條件的8種情形，檢察機關(guān)可以建議辦案單位變更強制措施或釋放被追訴人。而《規(guī)定》第17條、第18條則對審查結(jié)果進行了區(qū)分：對于4種特殊情形，“應當”發(fā)出建議；對于12種普通情形且不具備社會危險性的，“可以”發(fā)出建議。

自《規(guī)定》施行以來，各地執(zhí)檢部門不斷探索新的工作方式，如加強與辦案部門的協(xié)調(diào)以拓展案件來源、引入量化評估提高審查結(jié)果的科學性等，使歸口模式下的羈押必要性審查取得了明顯成效。2016年1月至11月，全國共4.2萬余人被檢察機關(guān)建議釋放、變更強制措施，其中3.8萬余人的建議被采納，同比增長60.8%。[3]作為被最高人民檢察院評為2016年羈押必要性審查工作進步最快的省份，吉林省檢察機關(guān)2016年發(fā)出的建議共有1057份被采納，是2015年的8倍，成效尤其顯著。[4]但仍應看到，實踐中，歸口模式下羈押必要性審查制度的運行還面臨著諸多難題，需要從進一步優(yōu)化規(guī)則、改進審查方式等方面予以完善?；诖耍P者以C（直轄）市Y區(qū)檢察院執(zhí)檢部門歸口模式下的辦案實踐為樣本來探討羈押必要性審查的適用難題。

二、羈押必要性審查的適用難題

C市Y區(qū)人民檢察院2016年共受理羈押必要性審查案件154件，立案審查144件，審查后發(fā)出變更強制措施（予以釋放）建議書72份，被采納64份，約占執(zhí)行逮捕數(shù)的7%，較2014年、2015年有明顯提升，在C市基層人民檢察院的業(yè)務評價中名列前茅。但筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，Y區(qū)人民檢察院的羈押必要性審查仍然面臨下列難題，值得反思。

（一）依申請適用效果不理想

⒈依申請啟動案件數(shù)量少。是否存在繼續(xù)羈押之必要，決定了被追訴人是否應當被繼續(xù)關(guān)押。部分地區(qū)的司法實踐也印證了這一命題：H省、上海市檢察機關(guān)在一段時間的歸口模式試點后，由于較好的社會宣傳效果與完善的權(quán)利告知機制，依申請案件占比已遠高于依職權(quán)，且這一比例仍在增長。[5]但在Y區(qū)人民檢察院2016年辦理的案件中，僅27件系依犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬、辯護人申請而啟動，占比僅為17.5%。其原因在于：一是被追訴方傾向于依據(jù)《刑事訴訟法》第95條直接向辦案機關(guān)（部門）申請變更強制措施，申請羈押必要性審查通常不會成為其首選方案。二是在押人員難以理解羈押必要性審查的含義，進而怠于行使申請權(quán)利。三是多數(shù)認罪悔罪的被追訴人權(quán)利意識淡薄，認為實施危害行為后理應在監(jiān)管場所接受改造，甚至誤以為申請變更強制措施將影響辦案人員對其認罪態(tài)度的考量。

⒉申請理由不夠充分。在27起依申請受理的案件中，有8件不符合立案條件，有8件立案后未采納申請理由發(fā)出建議，最終有11件申請理由被執(zhí)檢部門采納，占比為40.7%；其余59.3%的依申請案件申請理由均不成立。值得強調(diào)的是，Y區(qū)人民檢察院2016年共有10起案件未予立案，其中有8起系依申請案件。這8起案件中，3件涉嫌重大賄賂犯罪、2件可能判處十年有期徒刑以上刑罰、2件申請理由（重大疾?。┟黠@不成立、1件Y區(qū)人民檢察院無管轄權(quán)。在8起立案后未采納申請理由的案件中，有2起重傷害且未賠償被害人損失案件、有3起犯罪嫌疑人多次作案、有3起犯罪嫌疑人供述不穩(wěn)定案件。

Y區(qū)人民檢察院2016年依申請案件未立案、未發(fā)建議的16起案件中，申請人引用最多的理由是罪行輕微抑或不構(gòu)成犯罪，其次是適用取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性。對于罪行輕微抑或不構(gòu)成犯罪這一理由，通過了解案情、查閱案卷材料來看，絕大多數(shù)可能判處三年有期徒刑以上刑罰且證據(jù)充分，僅1起情節(jié)較輕的介紹賣淫案當事人可能適用三年以下有期徒刑，但因供述不穩(wěn)定不宜變更強制措施；對于適用取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性這一理由，看似具有正當性，但通過分析發(fā)現(xiàn)，申請人普遍避重就輕地以“保證不再實施危害行為”為由辯稱不具有社會危險性，而未提及其曾經(jīng)多次犯罪、威脅證人、翻供等危險性，理由顯然不夠充分。

（二）審查方式存在爭議

⒈公開審查的適用之爭?！兑?guī)定》第14條確立了公開審查的方式，允許檢察機關(guān)邀請與案件無關(guān)的人大代表、人民監(jiān)督員等參與公開審查。公開審查由檢察人員主持，由政法委、民主黨派等相關(guān)人士作為聽證員，偵查方與辯方共同參加聽證并提交證據(jù)，聽證員聽取意見并評議后將評議結(jié)果提交給檢察機關(guān)參考。公開審查能增強羈押必要性審查的透明度，強化群眾的參與和監(jiān)督，增強審查意見的全面性、客觀性，[6]取得了良好的適用效果。[7]然而，對于公開審查可否廣泛適用，法學界、實務界仍存在不同聲音?！翱隙ㄕf”主張適用聽證審查，理由在于：一是公開審查更透明，能保證審查的公正性、提高審查的公信力。[8]二是審查主體可通過公開審查聽取各方意見，有助于提高審查結(jié)論的準確性。三是公開審查能給辦案機關(guān)造成壓力，促使其加快辦案進度，從而縮短未決羈押期限。[9]四是公開審查更符合訴訟化特征。[10]“否定說”反對適用聽證審查，理由在于：一是若在偵查階段適用聽證審查模式可能會給偵查活動帶來不利。二是我國羈押率偏高的問題并非因行政審查模式而起，即便適用訴訟化的聽證審查也難以降低羈押率。[11]三是現(xiàn)階段貿(mào)然適用聽證審查可能流于形式化、徒增檢察機關(guān)工作量，不利于提高工作效率。[12]

⒉量化評估的運用問題。依據(jù)《規(guī)定》第16條，檢察機關(guān)可對犯罪嫌疑人、被告人的羈押必要性問題設(shè)定可量化的加分、減分、否決項目等具體標準，并將量化評估結(jié)果作為是否發(fā)出檢察建議的參考。量化評估主要是圍繞著人身危險性、再犯可能性、訴訟可控性幾方面設(shè)置具體的項目及對應分值，檢察官對當事人的實際情況進行評價后逐項打分，并根據(jù)總分來判斷其社會危險性程度。由于可操作性強、數(shù)字形式的評估結(jié)果較為直觀等原因，量化評估方式在實踐中的運用日益廣泛，且評估結(jié)果往往對審查結(jié)果起著決定性的作用。[13]一些學者認為，應當建立常態(tài)化的量化評估機制、制作風險量化評估表用于評價在押人員的社會危險性問題，并根據(jù)量化評估結(jié)果決定是否應當繼續(xù)羈押。其主要理由是：量化評估能有效避免對風險評估的個人偏見因素與主觀隨意性，有利于提高審查的規(guī)范性和可操作性、統(tǒng)一法律適用標準。[14]但從適用效果來看，量化評估在實踐中也面臨著諸多難題：一是量化評估項目難以科學設(shè)置，時常出現(xiàn)冗余、缺失現(xiàn)象，無法適應具體案件的需求。二是不同項目之間的可比性存在疑問，導致分值如何分配難以準確把握。三是量化評估存在兜底條款，而對兜底條款的運用不可避免會摻雜承辦人的主觀因素。

（三）檢察建議的制約性不足

目前，辦案機關(guān)拒絕采納建議的理由不夠充分，甚至存在對檢察建議不予理會的現(xiàn)象。Y區(qū)人民檢察院2016年共發(fā)出變更強制措施（予以釋放）建議書72份，被采納64份，建議采納率為88.9%。僅從數(shù)據(jù)來看，檢察建議采納率較高，其實不然：檢察官在最終確定是否發(fā)出建議前通常會口頭聽取辦案機關(guān)的意見，在辦案機關(guān)明確表示不會變更強制措施的情況下，本打算發(fā)出建議的檢察官可能會有所動搖，轉(zhuǎn)而決定不發(fā)建議?？紤]到類似因素，檢察建議的真正采納率會有所降低。具體而言：

⒈偵查機關(guān)隨意解讀社會危險性?！缎淌略V訟法》第79條列舉了適用羈押措施的5種社會危險性：一是可能實施新的犯罪；二是有危害國家安全、公共安全或社會秩序的現(xiàn)實危險；三是可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或串供；四是可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復；五是企圖自殺或逃跑。最高人民檢察院、公安部出臺的《關(guān)于逮捕社會危險性條件若干問題的規(guī)定（試行）》分別對5種社會危險性進行了細化。羈押必要性審查中的社會危險性條件應當與逮捕審查、延長偵查羈押期限審查保持一致。[15]駐所檢察官審查后認為犯罪嫌疑人不存在再犯危險、不予羈押不影響訴訟的可控性時，會建議偵查機關(guān)變更強制措施。但偵查機關(guān)時常會以“不予羈押不足以防止社會危險性”為由拒絕采納建議。其理由在于：一是案件證據(jù)尚未完全固定，變更強制措施存在證據(jù)被毀滅、偽造的風險；二是犯罪嫌疑人未賠償被害人損失，雙方矛盾尚未化解，變更強制措施可能引發(fā)信訪或?qū)е滦碌募m紛；三是共同犯罪案件只能對部分嫌疑人適用非羈押措施、否則可能串供；四是犯罪嫌疑人可能逃跑，導致訴訟無法正常進行。在筆者看來：理由二和理由三缺乏法律依據(jù)，不能被認定為具有社會危險性；理由一、理由四看似合理，但都只是偵查人員的預測，缺乏證據(jù)支持。

⒉人民法院過于看重案件量刑結(jié)果。對于被告人所涉案件證據(jù)已經(jīng)固定、無社會危險性的情況，檢察官通常會建議法官變更強制措施。但法官在決策時均會重點參考被告人是否可能適用緩刑這一因素。法官審查后認為適用緩刑可能性小的案件，會拒絕采納建議，抑或在收到變更強制措施建議后立刻判處被告人實刑，以回避是否采納建議的問題。筆者認為，法院以不適用緩刑為由拒絕變更強制措施的做法值得商榷：第一，對沒有社會危險性的被告人適用非羈押措施的制度，體現(xiàn)了無罪推定的精神、貫徹了人權(quán)保障的理念，法院以適用緩刑作為變更強制措施的前提，無異于以預測的實體結(jié)果來倒推程序抉擇，有違制度價值。第二，《刑事訴訟法》僅規(guī)定對可能判處十年有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人徑行逮捕，可能判處三年以上（不含三年）十年以下有期徒刑的被告人雖無法適用緩刑，但立法者并未限制對其適用非羈押措施。第三，即便被告人會被判處實刑，在判決之前對其適用非羈押措施仍然具有現(xiàn)實意義，能有效防止因久押不決引起的刑期倒掛。如在一起非法拘禁致人死亡的案件中，檢察官曾建議對兩名不對死亡結(jié)果承擔責任的從犯甲、乙變更強制措施，但法官以不可能適用緩刑為由拒絕采納建議。由于同案犯較多、案情復雜、社會影響較大，審判程序曠日持久，臨近判決之日甲、乙二人已被關(guān)押接近兩年，法官只得參照羈押期限進行量刑，造成了“關(guān)多久、判多久”的尷尬局面。

三、羈押必要性審查適用難題的破解對策

（一）完善權(quán)利告知制度

執(zhí)檢工作人員應對每一位被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人送達申請羈押必要性審查權(quán)利告知書。在送達時應注意以下幾點：第一，為了便于在押人員理解羈押必要性審查的含義，應在權(quán)利告知書中列舉檢察機關(guān)可以建議辦案機關(guān)變更強制措施（予以釋放）的具體情形，而不應當僅簡單地告知在押人員有權(quán)申請羈押必要性審查。對此，筆者建議將《規(guī)定》第17條、第18條列舉的16種情形寫入權(quán)利告知書，或?qū)ⅰ蛾P(guān)于逮捕社會危險性條件若干問題的規(guī)定（試行）》中關(guān)于社會危險性的具體內(nèi)容寫入其中，讓在押人員知曉其是否符合變更強制措施的條件。第二，為了讓在押人員敢于申請羈押必要性審查，應明確告知檢察機關(guān)執(zhí)檢部門統(tǒng)一對在押人員的羈押必要性問題進行審查的結(jié)果與其所涉案件的實體處理無關(guān)。第三，提示在押人員如需申請檢察機關(guān)審查羈押必要性，應說明沒有繼續(xù)羈押必要的明確理由，并提供可查證的線索，否則檢察機關(guān)可拒絕立案審查。同時為了防止申請權(quán)利被濫用，檢察官應加強對依申請案件的初審，對申請理由不成立、未提出新的理由再次申請的，不予立案審查。

（二）明確審查方式

⒈慎用公開審查。對羈押必要性案件進行公開審查雖有助于提高審查的透明度、強化外部監(jiān)督，但也存在弊端，在實踐中應當慎用。第一，公開審查的構(gòu)造存在疑問。公開審查以聽證化、訴訟化的方式進行，但其構(gòu)造并不符合訴訟化的基本要求。訴訟化的構(gòu)造應當由具備對爭議問題擁有裁判權(quán)的主體充當中立角色，由爭議雙方發(fā)表意見、提交證據(jù)材料。但作為羈押必要性公開審查的中立方，執(zhí)檢部門對是否需要繼續(xù)羈押這一問題僅有建議權(quán)，而非決定權(quán)。擁有決定權(quán)的辦案機關(guān)不處于中立方，反而處于爭議一方，這種構(gòu)造顯然不具備訴訟化的基本要素；第二，公開審查的適用效果尚存疑問。目前，地方檢察機關(guān)對于公開審查的實踐探索，通常以強化與辦案單位的溝通、協(xié)調(diào)為基礎(chǔ)。[16]從某種程度上來說，羈押必要性審查適用取得良好效果的主要決定因素是執(zhí)檢部門與辦案單位建立的良好協(xié)調(diào)機制，而非公開審查這種聽證化的審查方式。第三，公開審查可能有損司法權(quán)威。若檢察機關(guān)通過聽證化的形式聽取辦案機關(guān)、被追訴方、人民監(jiān)督員等人士的意見后決定建議變更強制措施（予以釋放），但辦案機關(guān)拒絕采納建議，在一定程度上會損害司法權(quán)威。筆者認為，檢察機關(guān)在實踐中應慎用公開審查，而以書面審查為主，全面聽取被追訴方、被害方、辦案單位、偵查監(jiān)督部門的意見，并充分調(diào)查在押人員的身體狀況、家庭情況、對社區(qū)的影響情況等事項。

⒉正視量化評估。對羈押必要性進行量化評估的方式雖能在一定程度上提高審查的規(guī)范性、可操作性，但筆者認為，不應過于看重量化評估結(jié)果，還應以定性評估結(jié)果為主要參照，理由在于：第一，雖然人身危險性、再犯可能性、訴訟可控性問題都會有客觀層面的反應，但仍存在諸多主觀方面的影響因素，難以量化，如犯罪嫌疑人的作案動機、主觀惡性等。第二，量化評估的運用也不可避免地涉及如何對具體項目進行定性的問題，如在押人員的認罪態(tài)度屬于“好”抑或“較好”、是否具有悔罪表現(xiàn)等皆需檢察官予以定性評價。第三，量化評估本身面臨諸多難題，無法滿足實踐需求。目前，審查批捕環(huán)節(jié)對社會危險性的評價、附條件不起訴環(huán)節(jié)對悔罪表現(xiàn)的評價等工作尚未推廣量化評估方式，這也在一定程度上反映了量化評估存在較大的局限性。筆者認為，司法活動中的各類決定均應以司法人員的心證為基礎(chǔ)，僵硬的數(shù)字只能起輔助、補充作用，不能起決定作用。因此，檢察機關(guān)應堅持定性評估的主導作用、正視量化評估的地位。對于人員配置不理想的執(zhí)檢部門，可基于減少工作量、提高審查效率的考慮，不適用或選擇性適用量化評估。

（三）強化檢察建議的制約性

《刑事訴訟法》僅規(guī)定檢察機關(guān)經(jīng)羈押必要性審查后，有權(quán)建議相關(guān)單位變更強制措施或予以釋放。檢察建議不具有剛性、無法強制執(zhí)行，導致實踐中辦案機關(guān)缺乏充分理由而隨意拒絕采納建議，甚至對建議置之不理。依據(jù)《規(guī)定》第22條第2款，辦案機關(guān)未在十日內(nèi)回復關(guān)于檢察建議處理情況的，檢察機關(guān)可以發(fā)出糾正違法通知書。但是，倘若辦案機關(guān)隨意拒絕采納建議或繼續(xù)對糾正違法通知書置之不理，該如何應對？對此，筆者建議，應從立法上進行修正，強化檢察建議對辦案單位的制約性。

關(guān)于如何增強檢察機關(guān)建議的剛性，學界有幾種觀點頗具代表性：一是賦予檢察機關(guān)直接變更強制措施的權(quán)力，理由是檢察機關(guān)享有批捕權(quán)，也應當享有直接解除、變更逮捕措施的權(quán)力，否則有違法律賦予檢察機關(guān)的逮捕權(quán)力配置。[17]二是賦予檢察建議對偵查部門的強制執(zhí)行力，可直接在偵查階段決定對犯罪嫌疑人變更強制措施；但檢察建議對法院不具有執(zhí)行力，仍然只是建議性質(zhì)。[18]三是允許檢察機關(guān)要求辦案單位變更強制措施，辦案單位拒絕采納且理由、依據(jù)不成立的，檢察機關(guān)有權(quán)通知辦案機關(guān)變更強制措施。[19]四是檢察機關(guān)應當加強與公安、法院的溝通，爭取就羈押必要性問題達成共識，若拒絕采納建議的理由不成立，在必要時可報送上級檢察機關(guān)，促使建議被采納。[20]

筆者認為，前三種觀點均不可取。不論是允許檢察機關(guān)直接變更強制措施、還是要求、通知辦案單位變更，不論是僅賦予檢察建議對偵查機關(guān)的執(zhí)行力還是對所有辦案機關(guān)的執(zhí)行力，其本質(zhì)均是賦予檢察機關(guān)對未決羈押的處分權(quán)。依據(jù)立法者的解釋，羈押必要性審查是檢察機關(guān)對逮捕措施的法律監(jiān)督，考慮到監(jiān)督的性質(zhì)與特點，檢察機關(guān)只能提出建議，不代替辦案單位作決定。[21]通說認為，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督不是具有管理功能的監(jiān)督，而是具有制約功能的監(jiān)督，這決定了法律監(jiān)督只能督促有關(guān)機關(guān)和個人自行糾正違法行為，而不應擁有實體處分權(quán)。法律監(jiān)督的權(quán)威性需要制度保障，但這種保障并非通過賦予監(jiān)督者實體處分權(quán)以實現(xiàn)，而是要通過對被監(jiān)督者設(shè)定義務來實現(xiàn)。[22]因此，強化檢察建議制約性的改革思路與其說是賦予監(jiān)督主體對未決羈押的處分權(quán)，毋寧是為被監(jiān)督者創(chuàng)設(shè)法定義務。據(jù)此，第四種觀點中“加強與公安、法院的協(xié)調(diào)，爭取就羈押必要性問題達成共識”的改革方向值得參照，但應在立法上予以確認。具體而言，公檢法三機關(guān)應就是否存在繼續(xù)羈押必要特別是社會危險性的判斷問題達成共識，并制定相應的司法解釋加以規(guī)定：若檢察機關(guān)通過羈押必要性審查后認為不予羈押不致發(fā)生社會危險性而建議辦案單位變更強制措施的，有關(guān)機關(guān)應當采納建議；拒絕采納的，應當說明存在繼續(xù)羈押必要的法定理由，并提供充分的證據(jù)予以證明；未提供繼續(xù)羈押的法定理由與證據(jù)的，不得拒絕采納檢察建議。關(guān)于是否存在繼續(xù)羈押的必要，司法解釋可以援引《關(guān)于逮捕社會危險性條件若干問題的規(guī)定（試行）》中列舉的社會危險性對社會危險性進行有限的列舉，以防止偵查機關(guān)的隨意解讀。同時，還應將無關(guān)社會危險性的幾種情形排除在外，如是否適用緩刑、是否預繳罰金、是否取得被害人諒解等，以防止拒絕采納建議理由的恣意化。

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（責任編輯：劉亞峰）