我國流域生態(tài)保護補償?shù)姆ㄖ位窂?/h1>
2018-05-23 11:16:50鄧綱許戀天
行政與法 2018年4期
鄧綱 許戀天
摘 要：生態(tài)保護補償是對生態(tài)保護者作出特別犧牲的補償，流域生態(tài)保護補償是其重要形式。目前，我國流域生態(tài)保護補償在實施過程中面臨著“合作與博弈”的橫向府際治理難題。對此，本文認為，應加快立法進程，確保充分的法律供給，以生態(tài)法治理念主導流域生態(tài)保護補償制度的構建，促進政府間流域生態(tài)保護補償糾紛處理的司法化運行。這樣，才能使我國流域生態(tài)保護補償實踐擺脫府際治理困境，更加符合生態(tài)文明建設和生態(tài)法治的要求。
關 鍵 詞：生態(tài)保護補償；流域生態(tài)保護補償；橫向府際治理；法治化
中圖分類號：D922.6 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2018）04-0044-08
作者簡介：鄧綱（1969—），男，重慶人，西南政法大學經濟法學院教授，博士研究生導師，中國法學會經濟法學研究會理事，研究方向為金融法、經濟法；許戀天（1990—），女，浙江寧波人，西南政法大學經濟法學院碩士研究生，研究方向為經濟法。
一、問題之由來
如何正確處理經濟發(fā)展與環(huán)境保護之間的關系，是近40年來我國改革開放不斷向縱深推進過程中越來越難以回避的重大問題。正是站在“生態(tài)文明建設事關中華民族永續(xù)發(fā)展”的戰(zhàn)略高度，黨的十八大做出了將生態(tài)文明建設納入中國特色社會主義“五位一體”總體布局的重大決策。黨的十八屆三中、四中全會分別對生態(tài)文明建設進行了頂層設計。2015年4月，中共中央國務院印發(fā)了《關于加快推進生態(tài)文明建設的意見》，在總體要求、目標任務、制度體系等方面對生態(tài)文明建設進行了全面部署。同年9月出臺的《生態(tài)文明體制改革總體方案》又進一步深化和完善了相關制度。生態(tài)文明建設戰(zhàn)略規(guī)劃和具體實施方案的提出，不僅為我國的生態(tài)環(huán)境保護工作搭建了新框架，建立了新機制，也為我國的經濟社會發(fā)展確立了新理念，規(guī)劃了新路徑，即“經濟發(fā)展與生態(tài)文明相輔相成、相得益彰”的綠色發(fā)展理念和道路。①在頂層設計的基本框架內，地方生態(tài)環(huán)境保護工作正以空前迅速有力的節(jié)奏開展起來。②
保護生態(tài)環(huán)境，既是政黨、國家、政府等公共主體的法定職責與遵循的基本倫理，更是團體、公民等非公共主體的自然權利與天然使命。因此，推進生態(tài)文明建設能夠凝聚社會共識，使各方主體為了同一個目標精誠協(xié)作。然而，誠如孟德斯鳩所言：“一個共和國如果小的話，則亡于外力；如果大的話，則亡于內部的邪惡”。[1]面對日益嚴峻的生態(tài)環(huán)境問題，我國將生態(tài)環(huán)境保護作為執(zhí)政興國的當務之急。但是，一方面由于我國是一個地域廣闊且地方差異巨大的國家，另一方面由于傳統(tǒng)的經濟發(fā)展模式和經濟增長動力機制仍擺脫不了GDP至上的路徑依賴，因此，生態(tài)文明建設戰(zhàn)略的推動和實施必然是一項整體性、系統(tǒng)性、長期性的浩大工程，也必然面臨著服從與消解、合作與博弈的府際治理難題，若這一難題得不到有效解決，則將折損生態(tài)文明建設戰(zhàn)略所意圖達致的經濟社會發(fā)展模式再造之功能。
生態(tài)文明建設是在中央政府統(tǒng)一領導下進行的充分發(fā)揮地方政府主動性和積極性的實踐創(chuàng)新。在這一實踐創(chuàng)新的過程中，出現(xiàn)了一種主要依賴橫向的地方政府之間（或稱橫向府際間）的協(xié)作共贏而改良生態(tài)環(huán)境并實現(xiàn)生態(tài)保護與經濟協(xié)調發(fā)展的新機制，即生態(tài)保護補償制度。2016年4月，國務院印發(fā)了《關于健全生態(tài)保護補償機制的意見》，明確要求建立生態(tài)保護橫向補償機制。從這一關于生態(tài)保護補償?shù)膶ｉT文件來看，未來地方政府間的生態(tài)環(huán)境保護協(xié)作將成為一種普遍化、常態(tài)化的實踐形式。然而，地域關系密切的地方政府之間要實行生態(tài)保護補償協(xié)作，不可避免地會涉及府際關系，因此其實踐效果將在很大程度上取決于府際治理的法治化程度。對此，筆者以地區(qū)間橫向生態(tài)保護補償?shù)牡湫湍Ｊ健饔蛏鷳B(tài)保護補償為切入點，通過分析其基本概念、基本原理及實踐中的橫向府際治理情況，提出邁向生態(tài)法治的流域生態(tài)保護補償路徑，以期為進一步完善生態(tài)保護補償制度提供參考。
二、流域生態(tài)保護補償?shù)母拍钆c基本原理
（一）生態(tài)保護補償?shù)母拍?/p>
“生態(tài)保護補償”是在近10-30年內才出現(xiàn)的新詞匯、新概念，其在發(fā)展流變的過程中經歷了從“旨在補救對環(huán)境生態(tài)利益的負外部性損害”到“強調對生態(tài)系統(tǒng)正外部性行為進行經濟彌補”兩個截然不同的階段。[2]我國研究者最初對“生態(tài)保護補償”進行的概念界定既包括污染者付費與損害者賠償模式下針對生態(tài)環(huán)境損害不限于經濟賠償?shù)难a救行為，也包括開發(fā)者付費與保護者獲得補償模式下針對生態(tài)環(huán)境改善不限于經濟補償?shù)膱髢斝袨?。事實上，這一表述并非“生態(tài)保護補償”的真諦，而是“生態(tài)補償”所具有的特點。直到今天，人們才認識到，生態(tài)補償是對生態(tài)功能和環(huán)境污染的補償、恢復、綜合治理，而生態(tài)保護補償則是對生態(tài)環(huán)境保護者因為保護行為而喪失的發(fā)展機會與保護性投入的補償。[3]簡言之，即生態(tài)保護補償是對保護生態(tài)作出特別犧牲的補償。[4]這一定義為生態(tài)保護補償與生態(tài)補償劃上了清晰的界分符。
如果說生態(tài)補償是作為損害者的人類對生態(tài)環(huán)境的補償，是為了實現(xiàn)生態(tài)正義，那么生態(tài)保護補償則是作為生態(tài)受益者的人類一方與作為生態(tài)保護者的人類另一方之間的基于環(huán)境的利益再分配，是為了實現(xiàn)不同人類主體間生態(tài)責任和生態(tài)利益分配的正義。[5]生態(tài)保護補償制度的設計具有多重法律依據。從法理學角度來看，生態(tài)保護補償制度是對一個國家地區(qū)間出現(xiàn)的經濟發(fā)展與環(huán)境保護不對稱傾向的糾偏，是防止其危及生態(tài)環(huán)境的同時危及社會公平。這一制度具有均等地分配資源，實現(xiàn)分配正義的法治意蘊，其基本價值取向是實現(xiàn)代際公平。從憲法學和經濟法角度來看，一方面，該項制度是出于保障一國公民特別是生態(tài)環(huán)境保護者所具有的平等生存權與發(fā)展權等基本權利之目的而設立的，著力于切實有效地保障公民享有同等的公民權利；另一方面，生態(tài)保護補償機制是經濟主體權利義務的重新分配機制，是為保障特定區(qū)域生存權和發(fā)展權而設計的專有請求權，肩負著矯正經濟社會結構失衡、重新分配經濟利益的使命。
（二）流域生態(tài)保護補償制度的基本原理
所謂流域，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，指的是“一個水系的干流和支流所流過的整個地區(qū)，如長江流域、黃河流域、珠江流域?！盵6]同時，根據其解釋，組成水系的水體有河流、湖泊、沼澤、水庫等，而河流是水系的主體。從常識來看，流域一般指的是江河水體所構成的水系的干流和支流。對此，我國《憲法》第9條規(guī)定水流屬于國家所有，即全民所有；《物權法》第46條規(guī)定水流屬于國家所有；《水資源保護法》第3條規(guī)定水資源屬于國家所有，所有權由國務院代表國家行使。由以上法律規(guī)定可見，國家是水資源所有權的唯一主體。水資源作為《物權法》所明確規(guī)定的一種“物”，具有所有權、占有權、使用權和支配權。地方政府對轄區(qū)內的水流及其流域具有占有、支配和使用的權力。只是對于同一條河流而言，上下游政府必然存在著占有、支配、使用的先后順序。
流域生態(tài)保護補償作為生態(tài)保護補償?shù)闹饕Ｊ剑浠驹砜梢愿爬椤傲饔蛏鷳B(tài)服務受益人或需要更高質量生態(tài)服務的主體，與流域生態(tài)服務的提供者或因更高的生態(tài)要求而使其權益受損害，通過約定由前者給予后者的回報或者彌補”。[7]由此不難看出，流域生態(tài)保護補償若落實為協(xié)議的形式，其實質上就形成了以上游政府（生態(tài)環(huán)境保護者）與下游政府（生態(tài)環(huán)境受益者）為雙方當事人的以江河流域“水資源使用權”這一用益物權為基本客體的民事財產權法律關系。在這一法律關系中，既有明確的民事主體和客體要素，也有內容方面的要素。若這一協(xié)議是基于意思自治的協(xié)商行為而產生的，那么法律地位平等的上下游政府簽訂流域生態(tài)保護補償協(xié)議后將會產生如下法律后果：上游政府享有獲得補償?shù)臋嗬珣M到約定的保護生態(tài)環(huán)境的作為或不作為義務，下游政府則享有獲得優(yōu)質的水資源使用權的權利但應給予事先約定的補償。由此可見，這是典型的民法上的契約關系，即通過平等協(xié)商，設定明確的責任條款和懲罰措施，厘清權利義務，就能夠以相對明確的責任分配進行動態(tài)的利益平衡（見表1）。
三、我國關于流域生態(tài)保護補償?shù)膶嵺`
2015年4月，國務院印發(fā)了《水污染防治行動計劃》，提出到2020年水環(huán)境質量得到階段性改善，污染嚴重水體大幅度減少。但從目前來看，我國流域水質與上述要求及公眾的需求仍有較大差距。②眾所周知，由于水的流動性特征，流域生態(tài)保護需要上下游政府相互協(xié)作，相互監(jiān)督，以增強保護和治理的綜合效能。為此，我國在《生態(tài)文明體制改革總體方案》中明確“鼓勵各地區(qū)開展生態(tài)補償試點”，推動在京津冀水源涵養(yǎng)區(qū)、廣西廣東九洲江等多個重點地區(qū)開展跨地區(qū)生態(tài)補償試點。2016年3月，中央全面深化改革領導小組第二十二次會議審議通過的《關于健全生態(tài)保護補償機制的意見》將“跨地區(qū)、跨流域補償試點示范取得明顯進展”作為我國健全生態(tài)保護補償機制的目標任務之一。2016年12月，財政部、環(huán)保部、發(fā)改委、水利部四部委聯(lián)合印發(fā)了《關于加快建立流域上下游橫向生態(tài)保護補償機制的指導意見》這一專門針對流域生態(tài)保護補償?shù)恼呶募?，對橫向生態(tài)保護補償?shù)目傮w要求、工作目標、主要內容和保障措施等作出了具體安排。上述頂層設計文件頒布后，多省市先后通過制定實施辦法或方案開展的方式相關探索。目前，我國已有20多個省份相繼出臺了流域生態(tài)保護補償政策，如遼寧、浙江、河北、山西、江蘇、廣東、湖北及江西已率先實現(xiàn)了省內全流域生態(tài)保護補償，水環(huán)境質量呈現(xiàn)改善趨勢。從目前的實踐來看，流域生態(tài)保護補償主要有兩種模式：一種是在中央政府的居中協(xié)調和統(tǒng)籌下，上下游省級政府達成合意簽訂流域生態(tài)保護補償協(xié)議，這種模式以新安江流域補償為代表；另一種則是上下游省級政府在沒有中央政府介入和協(xié)調的情況下，自發(fā)簽訂流域生態(tài)補償協(xié)議，典型代表是渭河流域補償。
2011年，財政部、環(huán)保部牽頭制訂了《新安江流域水環(huán)境補償試點實施方案》，并設立了由安徽、浙江兩省和中央財政共同參與的補償基金，從2012年起每年補償5億元，其中3億元由中央財政出資，浙江、安徽兩省各出資1億元。2012年9月，在環(huán)保部的協(xié)調下，安徽、浙江兩省簽訂了相關協(xié)議，根據協(xié)議，中央財政每年投入3億元不變，安徽、浙江兩省每年則各投入2億元。在新安江流域生態(tài)補償協(xié)議中，每年由環(huán)保部組織兩省開展跨界水環(huán)境監(jiān)測，以兩省跨界斷面相關指標為考核依據，若水質達標，浙江省補償安徽省1億元，中央財政另補助3億元；若水質不達標，則安徽省賠付浙江省1億元，但中央財政仍補助安徽省3億元。同在2011年，陜西、甘肅兩省沿渭河六市一區(qū)簽訂了《渭河流域環(huán)境保護城市聯(lián)盟框架協(xié)議》，按約定，若甘肅定西、天水二市流入陜西省的水質符合兩省環(huán)保廳共同認可的監(jiān)測結果，陜西省將拿出600萬元，補償定西、天水各300萬元。從第一種模式來看，補償協(xié)議是在中央政府的介入下達成的，資金既有中央財政的轉移支付，又有下游省級政府的橫向補償。而第二種模式是在沒有中央政府介入及上級環(huán)保部門協(xié)調下雙方意思自治達成的協(xié)議。就第一種模式來說，安徽省作為經濟條件不發(fā)達的上游地區(qū)，其發(fā)展因保護水資源而受限，中央政府的介入保證了上下游的公平，從而使流域治理效果達到最大化。就第二種模式來說，由于缺乏中央政府的協(xié)調，且協(xié)議中相關法律責任條款缺失，在此情況下極易因一方不履行協(xié)議而陷入府際爭端。
四、合作與博弈：我國流域生態(tài)保護補償實踐中的橫向府際治理
（一）我國流域生態(tài)保護補償實踐中的上下游政府關系
我國流域生態(tài)保護補償包含省內補償和跨省補償兩種模式。目前，省內流域生態(tài)保護補償運行情況較好，而跨省流域生態(tài)保護補償?shù)倪\行情況則遠未達到理想狀態(tài)。以珠江流域贛粵東江生態(tài)保護補償為例，雖然社會各界對東江源區(qū)的生態(tài)補償已呼吁多年，但省際間制度化的生態(tài)補償始終未能得到實質性的開展。①流域生態(tài)保護補償歸根結底是利益分配調整的問題，由于我國在國家層面缺乏對流域開展生態(tài)保護補償?shù)耐暾贫瓤蚣埽虼?，不僅流域上下游之間的補償依據、補償標準難以做到合理定量，而且環(huán)保責任如何劃分、水體超標造成的損害如何賠償、上下游之間如何協(xié)商以及建立怎樣的約束和協(xié)調機制等都缺乏有效的法律和政策支持。[8]盡管目前“誰受益、誰補償”的生態(tài)補償原則已被普遍認可，但由于缺少流域生態(tài)服務成本投入與發(fā)展損失的評估體系和違約責任制度，使得流域生態(tài)保護補償仍停留在一種自覺行為而非長期行為狀態(tài)，若一方不愿承擔補償責任或協(xié)商未果時，生態(tài)補償就難以達成或繼續(xù)。①如在新安江流域生態(tài)保護補償實施過程中，安徽、浙江兩省就因對補償考核標準的認識不統(tǒng)一而存在巨大分歧。
“流域是一種整體性極強的自然區(qū)域，流域內各自然要素的相互關聯(lián)極為密切，地區(qū)間影響明顯，特別是上下游間的相互關系密不可分。然而，流域作為一個完整的自然區(qū)域，卻被不同的行政區(qū)域所分割?！盵9]因此，跨省流域生態(tài)保護補償?shù)某晒嵤?，離不開上下游省級政府基于“一損俱損，一榮俱榮”的共同利益而進行的互信合作。但由于上下游省級政府的經濟社會發(fā)展水平差異較大，上游省級政府往往有著強烈的發(fā)展經濟的沖動，而下游省級政府則較為關注環(huán)境保護，故上下游省級政府的投入和收益并不對等，特別是下游省級政府基于流域生態(tài)保護補償協(xié)議給予上游省級政府的經濟補償往往較少，更加難以有效抑制上游省級政府忽略生態(tài)環(huán)境保護而發(fā)展經濟的沖動。誠如有學者所言，“當前，由于缺乏國家層面協(xié)調、監(jiān)管與激勵的跨省補償辦法，一些地方對長江流域治污積極性不高，甚至不愿參加聯(lián)席會議，跨省治理水污染的責任落實、加大保護力度、避免落后產業(yè)轉移等意向多停留在口頭上、紙面上?！盵10]
江河流域中的水資源作為一種公共產品，如何避免公地悲劇，一直以來都是一個頗為棘手的問題。由于省級政府開展經濟活動主要以本行政區(qū)域的利益為導向，不會顧及太多超越轄區(qū)而面向全局的利益。因此，圍繞江河流域中的水資源這一公共產品，上下游省級政府的行為難免囿于狹隘的地方利益觀，即使基于雙方協(xié)商自主簽訂流域生態(tài)保護補償協(xié)議，但雙方的合作期待也都主要基于本轄區(qū)的特定利益而設定。對流域的上游省級政府而言，其對水源地進行生態(tài)保護，雖然可使下游乃至整個流域受益，但其對上游水源的保護必然需要大量的成本投入或因此喪失新增GDP的機會。換言之，其不僅要克服經濟發(fā)展的利益沖動，還要面臨解決所在轄區(qū)企業(yè)、居民后續(xù)生存發(fā)展的難題，因此這一環(huán)保投入具有明顯的利益溢出效應。由此不難推斷，流域內上下游省級政府在開展流域生態(tài)保護補償合作的過程中不可避免地會陷入“動態(tài)博弈”的狀態(tài)。②通過分析流域生態(tài)保護補償上下游省級政府的博弈可以發(fā)現(xiàn)，在這一動態(tài)博弈中，上下游省級政府都有不需作出犧牲就能獲利的機會。由于省級政府過于關注本轄區(qū)利益而不愿首先做出犧牲，因而“上游保護、下游補償”的模式雖然能帶來長遠利益的最大化，但卻往往最難得到上下游省級政府認真的執(zhí)行，從而使流域水資源令人遺憾地陷入公地悲?。ㄒ姳?）。
（二）跨省流域生態(tài)保護補償實踐的主要障礙
“人類生活的基本結構一般以地域性的‘政治共同體形式進行，往往具有強烈的‘邊界意識；而流域生態(tài)系統(tǒng)則經常是跨行政區(qū)的，不會因為政治區(qū)劃而中斷；這種自然生態(tài)系統(tǒng)的連貫性與人類政治結構的分割性之間的矛盾是流域生態(tài)問題難以解決的關鍵癥結?！盵11]江河流經的省級政府只會從其利益出發(fā)制定相應的流域生態(tài)環(huán)境開發(fā)、利用決策，這些決策往往具有短期效應而無法兼顧到整個流域長期的、整體性的利益。水資源作為典型的公共產品，需要全流域省級政府團結協(xié)作、共同保護。然而，省級政府往往以本地區(qū)的經濟發(fā)展為重心且優(yōu)先發(fā)展工業(yè)，忽視生態(tài)環(huán)境保護的行為極為普遍。正是由于跨省流域生態(tài)保護補償必然涉及上下游省級政府的利益，因此為了確保流域生態(tài)保護補償制度能夠切實發(fā)揮應有的作用，促進上中下游各行政單元之間互惠多贏，中央的介入就成了必然選擇。
跨省流域生態(tài)保護補償?shù)淖畲笳系K是府際關系的非法治化運行。府際關系也稱政府間關系，“是指不同層級政府之間的關系網絡，它不僅包括中央與地方關系，而且包括地方政府間的縱向和橫向關系，以及政府內部各部門間的權力分工關系?！盵12]就跨省流域生態(tài)保護補償涉及的府際關系來說，主要指的是中央與省級政府之間的縱向關系和省級政府之間的橫向關系。從實踐來看，跨省流域生態(tài)保護補償?shù)倪\行效果很大程度上依賴于中央政府的參與，中央政府通過協(xié)調上下游省級政府來確認和規(guī)范地方流域生態(tài)保護補償?shù)目臻g，并通過財政政策積極引導地方流域生態(tài)保護補償?shù)拈_展，中央政府的政策最終決定了上下游省級政府之間開展流域生態(tài)保護補償?shù)男Ч蛯嵤┏潭?。跨省流域生態(tài)保護補償機制內在地要求省級政府必須基于“利益攸關者”和“生態(tài)共同體”的理念和原則進行有效溝通、協(xié)調與合作，但由于上下游省級政府以本地區(qū)利益為優(yōu)先選擇，因而在合作過程中往往處于表面合作實際競爭的狀態(tài)。當前，由于缺少協(xié)調橫向府際關系的法律制度，使得橫向府際間的有效合作無章可循?！坝捎谂c之相應的有效的政府間協(xié)商機制、糾紛解決機制等仍然較為粗糙或存在空白，難以清除實踐運行過程中可能存在的諸多現(xiàn)實障礙，特別是組織機構、利益協(xié)調機制等多種‘壁壘的存在，更使各類合作難以取得實質性突破。”[13]跨省流域生態(tài)保護補償雖然采取了簽訂協(xié)議的準法律化形式以確保合作共贏，但受制于府際關系和府際治理的非法治化，難以保證真正有效地實施。
五、邁向生態(tài)法治的流域生態(tài)保護補償路徑
跨省流域生態(tài)保護補償機制的運行必然涉及橫向府際關系如上下游省級政府間多種利益的合理調適，因而“合作與博弈”必然體現(xiàn)在該機制運行的全過程之中?；诮⑸鷳B(tài)共同體和維護代際公平的理念，上下游省級政府在流域生態(tài)保護補償實踐中應當建立親密協(xié)作、相互信賴的合作關系。為了防止流域生態(tài)保護補償機制運行中府際博弈的無序化，應當加強相關制度保障和法律供給，探索出一條法治化的實踐路徑。
（一）堅持以生態(tài)法治理念主導流域生態(tài)保護補償制度的構建
“生態(tài)環(huán)境作為公共物品，具有很強的外部性，地方利益分割制約了系統(tǒng)性、整體性的生態(tài)治理體系的構建和落地實施?！盵14]生態(tài)治理的失靈往往是由上下游省級政府職責不清、地區(qū)間利益不均等因素造成的。流域生態(tài)保護補償機制的運行過程不僅是上下游省級政府之間基于自身利益的合作與博弈，還深刻影響到整個流域的生態(tài)環(huán)境狀況和流域內居民的代內代際利益。因此，在流域生態(tài)保護補償實踐探索中，應扭轉府際間碎片化、無序化的盲目博弈的局面，努力構建縱貫全流域、從源頭到末端的“生態(tài)共同體”，通過建立公平合理的協(xié)作機制實現(xiàn)水資源配置的“帕累托最優(yōu)”。要實現(xiàn)這一目標，必須以生態(tài)法治理念為主導，構建和完善流域生態(tài)保護補償機制。生態(tài)法治理念要求流域生態(tài)保護補償合作要通過立法、執(zhí)法、司法環(huán)節(jié)來規(guī)范和調節(jié)府際關系，以明確的權責利激勵及約束機制避免合作的不對稱性和不穩(wěn)定性。首先，要注重運用立法手段解決流域生態(tài)保護補償權責邊界模糊、制度銜接不夠、部門協(xié)調不暢、監(jiān)督機制乏力等制度方面的問題。其次，要始終堅持公平原則，以系統(tǒng)化的方式進行全流域統(tǒng)籌規(guī)劃，把生態(tài)環(huán)境保護與全流域經濟社會發(fā)展及消除貧困等問題放在“一個籃子”綜合考慮，科學確定全流域生態(tài)效益的提供者或受益者，厘清上下游省級政府各方的利益、責任、義務，改變上下游省級政府主體間各自為政的不均衡合作狀態(tài)。再次，要建立歸屬清晰、權責明確、監(jiān)管有效的省級政府間水資源資產產權交易制度，研究制定能夠真正體現(xiàn)生態(tài)文明建設要求的績效考核體系。積極引導省級政府運用法治思維和法治方式提高生態(tài)治理能力，確保流域生態(tài)保護規(guī)劃能夠一張藍圖繪制到底，真正破除基于地方保護和經濟利益考慮而損害局部流域生態(tài)環(huán)境的現(xiàn)象。
（二）制定并完善有關流域生態(tài)保護補償?shù)姆煞ㄒ?guī)
法治是規(guī)則之治。法律既能夠準確體現(xiàn)國家有關生態(tài)治理的精神，又能夠清楚劃定生態(tài)治理中各個主體的權力（利）邊界。“調整府際關系的不應當是政策，而應當是理性的法律?！盵15]由于省級政府之間開展跨省流域生態(tài)保護補償合作一般是通過協(xié)商的方式，其談判過程不僅隨意性大，穩(wěn)定性差，而且缺乏民主參與和科學論證，因此，只有法律才是合作的基本保障。從法律原理來看，“目前，我國流域生態(tài)保護補償協(xié)作中的政府間契約缺乏相應的法律制度保障，省級政府之間的流域生態(tài)保護補償協(xié)議屬于一種松散型契約，沒有形成具體的法治框架和穩(wěn)定的推進機制，在具體操作中面臨協(xié)議內容空洞、責任條款缺失、注重條條框框、效力不明確、缺乏具體執(zhí)行手段和實施機制等問題，因而協(xié)議作用的有效發(fā)揮受到很大限制和約束?！盵16]此外，當前有關生態(tài)保護補償?shù)姆珊驼咭?guī)定比較分散和籠統(tǒng)。雖然部分地區(qū)進行了嘗試性的地方立法或政策制定，但對于補償標準、補償方式、資金來源等仍不明確，且缺乏穩(wěn)定性、持續(xù)性，沒有形成專門、權威的法規(guī)和政策，使得地方流域生態(tài)保護補償機制難以持續(xù)運轉。流域生態(tài)保護補償涉及不同主體的利益關系及責任關系，單靠地方法規(guī)、政策和行政手段來推進必然難以形成長效機制，為此，必須對涉及流域生態(tài)保護補償?shù)南嚓P規(guī)范性文件進行“立改廢”，盡快出臺全國性的生態(tài)保護補償法律，通過立法明確流域范圍劃分及流域生態(tài)保護的范圍、責任主體，細化流域內水資源在各行政區(qū)進出口斷面的水質標準，確定各行政區(qū)總配給水量要求、排污總量的控制要求，建立供水分配的協(xié)調、排污監(jiān)測控制、生態(tài)保護監(jiān)督與獎懲等制度。
（三）推動省級政府間流域生態(tài)保護補償糾紛處理司法化
流域生態(tài)保護補償制度運行的法治化，不僅要落腳于上下游省級政府間府際合作的規(guī)范化、程序化，更要落腳于上下游省級政府間因府際博弈而產生的糾紛處理的規(guī)范化、程序化。為此，建立公正、高效的省級政府間流域生態(tài)保護補償糾紛處理機制十分必要。當前，要積極運用法治思維處理省級政府間的糾紛，拓展省級政府間流域生態(tài)保護補償糾紛處理的制度化、法治化渠道。由于橫向府際間不存在上下級領導與被領導、監(jiān)督與被監(jiān)督的關系，事實上是可以訴諸民事或者行政司法程序解決糾紛的。如我國《水污染防治法》第86條規(guī)定，因水污染引起的損害賠償責任和賠償金額的糾紛，可以根據當事人的請求，由環(huán)境保護主管部門或者海事管理機構、漁業(yè)主管部門按照職責分工調解處理；調解不成的，當事人可以向人民法院提起訴訟。按照這一規(guī)定，上下游省級政府之間的流域生態(tài)保護補償糾紛可以通過民事訴訟途徑按照司法化的方式解決。另外，按照環(huán)境公益訴訟的原理，對于流域上游行政區(qū)域內政府的違法行為或不作為使流域生態(tài)環(huán)境受到侵害，導致流域生態(tài)環(huán)境惡化的，可以通過檢察機關提起環(huán)境公益訴訟。由于檢察機關在為期兩年的公益訴訟試點探索中顯現(xiàn)出了督促地方政府履行生態(tài)保護的職責，糾正生態(tài)保護執(zhí)法中的地方保護主義，倒逼地方政府在發(fā)展經濟的同時更加重視生態(tài)環(huán)境保護的良好態(tài)勢，①2017年6月，十二屆全國人大常委會第二十八次會議作出了《關于修改民事訴訟法和行政訴訟法的決定》，明確將檢察機關提起公益訴訟寫入法律，這標志著檢察機關提起公益訴訟制度正式確立。在立法的基礎上，以檢察機關為主導的環(huán)境公益訴訟正全面推開，可以預料，流域生態(tài)保護補償中的糾紛處理將會越來越多地通過環(huán)境公益訴訟的形式進行。
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（責任編輯：劉 丹）
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鄧綱 許戀天
摘 要：生態(tài)保護補償是對生態(tài)保護者作出特別犧牲的補償，流域生態(tài)保護補償是其重要形式。目前，我國流域生態(tài)保護補償在實施過程中面臨著“合作與博弈”的橫向府際治理難題。對此，本文認為，應加快立法進程，確保充分的法律供給，以生態(tài)法治理念主導流域生態(tài)保護補償制度的構建，促進政府間流域生態(tài)保護補償糾紛處理的司法化運行。這樣，才能使我國流域生態(tài)保護補償實踐擺脫府際治理困境，更加符合生態(tài)文明建設和生態(tài)法治的要求。
關 鍵 詞：生態(tài)保護補償；流域生態(tài)保護補償；橫向府際治理；法治化
中圖分類號：D922.6 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2018）04-0044-08
作者簡介：鄧綱（1969—），男，重慶人，西南政法大學經濟法學院教授，博士研究生導師，中國法學會經濟法學研究會理事，研究方向為金融法、經濟法；許戀天（1990—），女，浙江寧波人，西南政法大學經濟法學院碩士研究生，研究方向為經濟法。
一、問題之由來
如何正確處理經濟發(fā)展與環(huán)境保護之間的關系，是近40年來我國改革開放不斷向縱深推進過程中越來越難以回避的重大問題。正是站在“生態(tài)文明建設事關中華民族永續(xù)發(fā)展”的戰(zhàn)略高度，黨的十八大做出了將生態(tài)文明建設納入中國特色社會主義“五位一體”總體布局的重大決策。黨的十八屆三中、四中全會分別對生態(tài)文明建設進行了頂層設計。2015年4月，中共中央國務院印發(fā)了《關于加快推進生態(tài)文明建設的意見》，在總體要求、目標任務、制度體系等方面對生態(tài)文明建設進行了全面部署。同年9月出臺的《生態(tài)文明體制改革總體方案》又進一步深化和完善了相關制度。生態(tài)文明建設戰(zhàn)略規(guī)劃和具體實施方案的提出，不僅為我國的生態(tài)環(huán)境保護工作搭建了新框架，建立了新機制，也為我國的經濟社會發(fā)展確立了新理念，規(guī)劃了新路徑，即“經濟發(fā)展與生態(tài)文明相輔相成、相得益彰”的綠色發(fā)展理念和道路。①在頂層設計的基本框架內，地方生態(tài)環(huán)境保護工作正以空前迅速有力的節(jié)奏開展起來。②
保護生態(tài)環(huán)境，既是政黨、國家、政府等公共主體的法定職責與遵循的基本倫理，更是團體、公民等非公共主體的自然權利與天然使命。因此，推進生態(tài)文明建設能夠凝聚社會共識，使各方主體為了同一個目標精誠協(xié)作。然而，誠如孟德斯鳩所言：“一個共和國如果小的話，則亡于外力；如果大的話，則亡于內部的邪惡”。[1]面對日益嚴峻的生態(tài)環(huán)境問題，我國將生態(tài)環(huán)境保護作為執(zhí)政興國的當務之急。但是，一方面由于我國是一個地域廣闊且地方差異巨大的國家，另一方面由于傳統(tǒng)的經濟發(fā)展模式和經濟增長動力機制仍擺脫不了GDP至上的路徑依賴，因此，生態(tài)文明建設戰(zhàn)略的推動和實施必然是一項整體性、系統(tǒng)性、長期性的浩大工程，也必然面臨著服從與消解、合作與博弈的府際治理難題，若這一難題得不到有效解決，則將折損生態(tài)文明建設戰(zhàn)略所意圖達致的經濟社會發(fā)展模式再造之功能。
生態(tài)文明建設是在中央政府統(tǒng)一領導下進行的充分發(fā)揮地方政府主動性和積極性的實踐創(chuàng)新。在這一實踐創(chuàng)新的過程中，出現(xiàn)了一種主要依賴橫向的地方政府之間（或稱橫向府際間）的協(xié)作共贏而改良生態(tài)環(huán)境并實現(xiàn)生態(tài)保護與經濟協(xié)調發(fā)展的新機制，即生態(tài)保護補償制度。2016年4月，國務院印發(fā)了《關于健全生態(tài)保護補償機制的意見》，明確要求建立生態(tài)保護橫向補償機制。從這一關于生態(tài)保護補償?shù)膶ｉT文件來看，未來地方政府間的生態(tài)環(huán)境保護協(xié)作將成為一種普遍化、常態(tài)化的實踐形式。然而，地域關系密切的地方政府之間要實行生態(tài)保護補償協(xié)作，不可避免地會涉及府際關系，因此其實踐效果將在很大程度上取決于府際治理的法治化程度。對此，筆者以地區(qū)間橫向生態(tài)保護補償?shù)牡湫湍Ｊ健饔蛏鷳B(tài)保護補償為切入點，通過分析其基本概念、基本原理及實踐中的橫向府際治理情況，提出邁向生態(tài)法治的流域生態(tài)保護補償路徑，以期為進一步完善生態(tài)保護補償制度提供參考。
二、流域生態(tài)保護補償?shù)母拍钆c基本原理
（一）生態(tài)保護補償?shù)母拍?/p>
“生態(tài)保護補償”是在近10-30年內才出現(xiàn)的新詞匯、新概念，其在發(fā)展流變的過程中經歷了從“旨在補救對環(huán)境生態(tài)利益的負外部性損害”到“強調對生態(tài)系統(tǒng)正外部性行為進行經濟彌補”兩個截然不同的階段。[2]我國研究者最初對“生態(tài)保護補償”進行的概念界定既包括污染者付費與損害者賠償模式下針對生態(tài)環(huán)境損害不限于經濟賠償?shù)难a救行為，也包括開發(fā)者付費與保護者獲得補償模式下針對生態(tài)環(huán)境改善不限于經濟補償?shù)膱髢斝袨?。事實上，這一表述并非“生態(tài)保護補償”的真諦，而是“生態(tài)補償”所具有的特點。直到今天，人們才認識到，生態(tài)補償是對生態(tài)功能和環(huán)境污染的補償、恢復、綜合治理，而生態(tài)保護補償則是對生態(tài)環(huán)境保護者因為保護行為而喪失的發(fā)展機會與保護性投入的補償。[3]簡言之，即生態(tài)保護補償是對保護生態(tài)作出特別犧牲的補償。[4]這一定義為生態(tài)保護補償與生態(tài)補償劃上了清晰的界分符。
如果說生態(tài)補償是作為損害者的人類對生態(tài)環(huán)境的補償，是為了實現(xiàn)生態(tài)正義，那么生態(tài)保護補償則是作為生態(tài)受益者的人類一方與作為生態(tài)保護者的人類另一方之間的基于環(huán)境的利益再分配，是為了實現(xiàn)不同人類主體間生態(tài)責任和生態(tài)利益分配的正義。[5]生態(tài)保護補償制度的設計具有多重法律依據。從法理學角度來看，生態(tài)保護補償制度是對一個國家地區(qū)間出現(xiàn)的經濟發(fā)展與環(huán)境保護不對稱傾向的糾偏，是防止其危及生態(tài)環(huán)境的同時危及社會公平。這一制度具有均等地分配資源，實現(xiàn)分配正義的法治意蘊，其基本價值取向是實現(xiàn)代際公平。從憲法學和經濟法角度來看，一方面，該項制度是出于保障一國公民特別是生態(tài)環(huán)境保護者所具有的平等生存權與發(fā)展權等基本權利之目的而設立的，著力于切實有效地保障公民享有同等的公民權利；另一方面，生態(tài)保護補償機制是經濟主體權利義務的重新分配機制，是為保障特定區(qū)域生存權和發(fā)展權而設計的專有請求權，肩負著矯正經濟社會結構失衡、重新分配經濟利益的使命。
（二）流域生態(tài)保護補償制度的基本原理
所謂流域，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，指的是“一個水系的干流和支流所流過的整個地區(qū)，如長江流域、黃河流域、珠江流域?！盵6]同時，根據其解釋，組成水系的水體有河流、湖泊、沼澤、水庫等，而河流是水系的主體。從常識來看，流域一般指的是江河水體所構成的水系的干流和支流。對此，我國《憲法》第9條規(guī)定水流屬于國家所有，即全民所有；《物權法》第46條規(guī)定水流屬于國家所有；《水資源保護法》第3條規(guī)定水資源屬于國家所有，所有權由國務院代表國家行使。由以上法律規(guī)定可見，國家是水資源所有權的唯一主體。水資源作為《物權法》所明確規(guī)定的一種“物”，具有所有權、占有權、使用權和支配權。地方政府對轄區(qū)內的水流及其流域具有占有、支配和使用的權力。只是對于同一條河流而言，上下游政府必然存在著占有、支配、使用的先后順序。
流域生態(tài)保護補償作為生態(tài)保護補償?shù)闹饕Ｊ剑浠驹砜梢愿爬椤傲饔蛏鷳B(tài)服務受益人或需要更高質量生態(tài)服務的主體，與流域生態(tài)服務的提供者或因更高的生態(tài)要求而使其權益受損害，通過約定由前者給予后者的回報或者彌補”。[7]由此不難看出，流域生態(tài)保護補償若落實為協(xié)議的形式，其實質上就形成了以上游政府（生態(tài)環(huán)境保護者）與下游政府（生態(tài)環(huán)境受益者）為雙方當事人的以江河流域“水資源使用權”這一用益物權為基本客體的民事財產權法律關系。在這一法律關系中，既有明確的民事主體和客體要素，也有內容方面的要素。若這一協(xié)議是基于意思自治的協(xié)商行為而產生的，那么法律地位平等的上下游政府簽訂流域生態(tài)保護補償協(xié)議后將會產生如下法律后果：上游政府享有獲得補償?shù)臋嗬珣M到約定的保護生態(tài)環(huán)境的作為或不作為義務，下游政府則享有獲得優(yōu)質的水資源使用權的權利但應給予事先約定的補償。由此可見，這是典型的民法上的契約關系，即通過平等協(xié)商，設定明確的責任條款和懲罰措施，厘清權利義務，就能夠以相對明確的責任分配進行動態(tài)的利益平衡（見表1）。
三、我國關于流域生態(tài)保護補償?shù)膶嵺`
2015年4月，國務院印發(fā)了《水污染防治行動計劃》，提出到2020年水環(huán)境質量得到階段性改善，污染嚴重水體大幅度減少。但從目前來看，我國流域水質與上述要求及公眾的需求仍有較大差距。②眾所周知，由于水的流動性特征，流域生態(tài)保護需要上下游政府相互協(xié)作，相互監(jiān)督，以增強保護和治理的綜合效能。為此，我國在《生態(tài)文明體制改革總體方案》中明確“鼓勵各地區(qū)開展生態(tài)補償試點”，推動在京津冀水源涵養(yǎng)區(qū)、廣西廣東九洲江等多個重點地區(qū)開展跨地區(qū)生態(tài)補償試點。2016年3月，中央全面深化改革領導小組第二十二次會議審議通過的《關于健全生態(tài)保護補償機制的意見》將“跨地區(qū)、跨流域補償試點示范取得明顯進展”作為我國健全生態(tài)保護補償機制的目標任務之一。2016年12月，財政部、環(huán)保部、發(fā)改委、水利部四部委聯(lián)合印發(fā)了《關于加快建立流域上下游橫向生態(tài)保護補償機制的指導意見》這一專門針對流域生態(tài)保護補償?shù)恼呶募?，對橫向生態(tài)保護補償?shù)目傮w要求、工作目標、主要內容和保障措施等作出了具體安排。上述頂層設計文件頒布后，多省市先后通過制定實施辦法或方案開展的方式相關探索。目前，我國已有20多個省份相繼出臺了流域生態(tài)保護補償政策，如遼寧、浙江、河北、山西、江蘇、廣東、湖北及江西已率先實現(xiàn)了省內全流域生態(tài)保護補償，水環(huán)境質量呈現(xiàn)改善趨勢。從目前的實踐來看，流域生態(tài)保護補償主要有兩種模式：一種是在中央政府的居中協(xié)調和統(tǒng)籌下，上下游省級政府達成合意簽訂流域生態(tài)保護補償協(xié)議，這種模式以新安江流域補償為代表；另一種則是上下游省級政府在沒有中央政府介入和協(xié)調的情況下，自發(fā)簽訂流域生態(tài)補償協(xié)議，典型代表是渭河流域補償。
2011年，財政部、環(huán)保部牽頭制訂了《新安江流域水環(huán)境補償試點實施方案》，并設立了由安徽、浙江兩省和中央財政共同參與的補償基金，從2012年起每年補償5億元，其中3億元由中央財政出資，浙江、安徽兩省各出資1億元。2012年9月，在環(huán)保部的協(xié)調下，安徽、浙江兩省簽訂了相關協(xié)議，根據協(xié)議，中央財政每年投入3億元不變，安徽、浙江兩省每年則各投入2億元。在新安江流域生態(tài)補償協(xié)議中，每年由環(huán)保部組織兩省開展跨界水環(huán)境監(jiān)測，以兩省跨界斷面相關指標為考核依據，若水質達標，浙江省補償安徽省1億元，中央財政另補助3億元；若水質不達標，則安徽省賠付浙江省1億元，但中央財政仍補助安徽省3億元。同在2011年，陜西、甘肅兩省沿渭河六市一區(qū)簽訂了《渭河流域環(huán)境保護城市聯(lián)盟框架協(xié)議》，按約定，若甘肅定西、天水二市流入陜西省的水質符合兩省環(huán)保廳共同認可的監(jiān)測結果，陜西省將拿出600萬元，補償定西、天水各300萬元。從第一種模式來看，補償協(xié)議是在中央政府的介入下達成的，資金既有中央財政的轉移支付，又有下游省級政府的橫向補償。而第二種模式是在沒有中央政府介入及上級環(huán)保部門協(xié)調下雙方意思自治達成的協(xié)議。就第一種模式來說，安徽省作為經濟條件不發(fā)達的上游地區(qū)，其發(fā)展因保護水資源而受限，中央政府的介入保證了上下游的公平，從而使流域治理效果達到最大化。就第二種模式來說，由于缺乏中央政府的協(xié)調，且協(xié)議中相關法律責任條款缺失，在此情況下極易因一方不履行協(xié)議而陷入府際爭端。
四、合作與博弈：我國流域生態(tài)保護補償實踐中的橫向府際治理
（一）我國流域生態(tài)保護補償實踐中的上下游政府關系
我國流域生態(tài)保護補償包含省內補償和跨省補償兩種模式。目前，省內流域生態(tài)保護補償運行情況較好，而跨省流域生態(tài)保護補償?shù)倪\行情況則遠未達到理想狀態(tài)。以珠江流域贛粵東江生態(tài)保護補償為例，雖然社會各界對東江源區(qū)的生態(tài)補償已呼吁多年，但省際間制度化的生態(tài)補償始終未能得到實質性的開展。①流域生態(tài)保護補償歸根結底是利益分配調整的問題，由于我國在國家層面缺乏對流域開展生態(tài)保護補償?shù)耐暾贫瓤蚣埽虼?，不僅流域上下游之間的補償依據、補償標準難以做到合理定量，而且環(huán)保責任如何劃分、水體超標造成的損害如何賠償、上下游之間如何協(xié)商以及建立怎樣的約束和協(xié)調機制等都缺乏有效的法律和政策支持。[8]盡管目前“誰受益、誰補償”的生態(tài)補償原則已被普遍認可，但由于缺少流域生態(tài)服務成本投入與發(fā)展損失的評估體系和違約責任制度，使得流域生態(tài)保護補償仍停留在一種自覺行為而非長期行為狀態(tài)，若一方不愿承擔補償責任或協(xié)商未果時，生態(tài)補償就難以達成或繼續(xù)。①如在新安江流域生態(tài)保護補償實施過程中，安徽、浙江兩省就因對補償考核標準的認識不統(tǒng)一而存在巨大分歧。
“流域是一種整體性極強的自然區(qū)域，流域內各自然要素的相互關聯(lián)極為密切，地區(qū)間影響明顯，特別是上下游間的相互關系密不可分。然而，流域作為一個完整的自然區(qū)域，卻被不同的行政區(qū)域所分割?！盵9]因此，跨省流域生態(tài)保護補償?shù)某晒嵤?，離不開上下游省級政府基于“一損俱損，一榮俱榮”的共同利益而進行的互信合作。但由于上下游省級政府的經濟社會發(fā)展水平差異較大，上游省級政府往往有著強烈的發(fā)展經濟的沖動，而下游省級政府則較為關注環(huán)境保護，故上下游省級政府的投入和收益并不對等，特別是下游省級政府基于流域生態(tài)保護補償協(xié)議給予上游省級政府的經濟補償往往較少，更加難以有效抑制上游省級政府忽略生態(tài)環(huán)境保護而發(fā)展經濟的沖動。誠如有學者所言，“當前，由于缺乏國家層面協(xié)調、監(jiān)管與激勵的跨省補償辦法，一些地方對長江流域治污積極性不高，甚至不愿參加聯(lián)席會議，跨省治理水污染的責任落實、加大保護力度、避免落后產業(yè)轉移等意向多停留在口頭上、紙面上?！盵10]
江河流域中的水資源作為一種公共產品，如何避免公地悲劇，一直以來都是一個頗為棘手的問題。由于省級政府開展經濟活動主要以本行政區(qū)域的利益為導向，不會顧及太多超越轄區(qū)而面向全局的利益。因此，圍繞江河流域中的水資源這一公共產品，上下游省級政府的行為難免囿于狹隘的地方利益觀，即使基于雙方協(xié)商自主簽訂流域生態(tài)保護補償協(xié)議，但雙方的合作期待也都主要基于本轄區(qū)的特定利益而設定。對流域的上游省級政府而言，其對水源地進行生態(tài)保護，雖然可使下游乃至整個流域受益，但其對上游水源的保護必然需要大量的成本投入或因此喪失新增GDP的機會。換言之，其不僅要克服經濟發(fā)展的利益沖動，還要面臨解決所在轄區(qū)企業(yè)、居民后續(xù)生存發(fā)展的難題，因此這一環(huán)保投入具有明顯的利益溢出效應。由此不難推斷，流域內上下游省級政府在開展流域生態(tài)保護補償合作的過程中不可避免地會陷入“動態(tài)博弈”的狀態(tài)。②通過分析流域生態(tài)保護補償上下游省級政府的博弈可以發(fā)現(xiàn)，在這一動態(tài)博弈中，上下游省級政府都有不需作出犧牲就能獲利的機會。由于省級政府過于關注本轄區(qū)利益而不愿首先做出犧牲，因而“上游保護、下游補償”的模式雖然能帶來長遠利益的最大化，但卻往往最難得到上下游省級政府認真的執(zhí)行，從而使流域水資源令人遺憾地陷入公地悲?。ㄒ姳?）。
（二）跨省流域生態(tài)保護補償實踐的主要障礙
“人類生活的基本結構一般以地域性的‘政治共同體形式進行，往往具有強烈的‘邊界意識；而流域生態(tài)系統(tǒng)則經常是跨行政區(qū)的，不會因為政治區(qū)劃而中斷；這種自然生態(tài)系統(tǒng)的連貫性與人類政治結構的分割性之間的矛盾是流域生態(tài)問題難以解決的關鍵癥結?！盵11]江河流經的省級政府只會從其利益出發(fā)制定相應的流域生態(tài)環(huán)境開發(fā)、利用決策，這些決策往往具有短期效應而無法兼顧到整個流域長期的、整體性的利益。水資源作為典型的公共產品，需要全流域省級政府團結協(xié)作、共同保護。然而，省級政府往往以本地區(qū)的經濟發(fā)展為重心且優(yōu)先發(fā)展工業(yè)，忽視生態(tài)環(huán)境保護的行為極為普遍。正是由于跨省流域生態(tài)保護補償必然涉及上下游省級政府的利益，因此為了確保流域生態(tài)保護補償制度能夠切實發(fā)揮應有的作用，促進上中下游各行政單元之間互惠多贏，中央的介入就成了必然選擇。
跨省流域生態(tài)保護補償?shù)淖畲笳系K是府際關系的非法治化運行。府際關系也稱政府間關系，“是指不同層級政府之間的關系網絡，它不僅包括中央與地方關系，而且包括地方政府間的縱向和橫向關系，以及政府內部各部門間的權力分工關系?！盵12]就跨省流域生態(tài)保護補償涉及的府際關系來說，主要指的是中央與省級政府之間的縱向關系和省級政府之間的橫向關系。從實踐來看，跨省流域生態(tài)保護補償?shù)倪\行效果很大程度上依賴于中央政府的參與，中央政府通過協(xié)調上下游省級政府來確認和規(guī)范地方流域生態(tài)保護補償?shù)目臻g，并通過財政政策積極引導地方流域生態(tài)保護補償?shù)拈_展，中央政府的政策最終決定了上下游省級政府之間開展流域生態(tài)保護補償?shù)男Ч蛯嵤┏潭?。跨省流域生態(tài)保護補償機制內在地要求省級政府必須基于“利益攸關者”和“生態(tài)共同體”的理念和原則進行有效溝通、協(xié)調與合作，但由于上下游省級政府以本地區(qū)利益為優(yōu)先選擇，因而在合作過程中往往處于表面合作實際競爭的狀態(tài)。當前，由于缺少協(xié)調橫向府際關系的法律制度，使得橫向府際間的有效合作無章可循?！坝捎谂c之相應的有效的政府間協(xié)商機制、糾紛解決機制等仍然較為粗糙或存在空白，難以清除實踐運行過程中可能存在的諸多現(xiàn)實障礙，特別是組織機構、利益協(xié)調機制等多種‘壁壘的存在，更使各類合作難以取得實質性突破。”[13]跨省流域生態(tài)保護補償雖然采取了簽訂協(xié)議的準法律化形式以確保合作共贏，但受制于府際關系和府際治理的非法治化，難以保證真正有效地實施。
五、邁向生態(tài)法治的流域生態(tài)保護補償路徑
跨省流域生態(tài)保護補償機制的運行必然涉及橫向府際關系如上下游省級政府間多種利益的合理調適，因而“合作與博弈”必然體現(xiàn)在該機制運行的全過程之中?；诮⑸鷳B(tài)共同體和維護代際公平的理念，上下游省級政府在流域生態(tài)保護補償實踐中應當建立親密協(xié)作、相互信賴的合作關系。為了防止流域生態(tài)保護補償機制運行中府際博弈的無序化，應當加強相關制度保障和法律供給，探索出一條法治化的實踐路徑。
（一）堅持以生態(tài)法治理念主導流域生態(tài)保護補償制度的構建
“生態(tài)環(huán)境作為公共物品，具有很強的外部性，地方利益分割制約了系統(tǒng)性、整體性的生態(tài)治理體系的構建和落地實施?！盵14]生態(tài)治理的失靈往往是由上下游省級政府職責不清、地區(qū)間利益不均等因素造成的。流域生態(tài)保護補償機制的運行過程不僅是上下游省級政府之間基于自身利益的合作與博弈，還深刻影響到整個流域的生態(tài)環(huán)境狀況和流域內居民的代內代際利益。因此，在流域生態(tài)保護補償實踐探索中，應扭轉府際間碎片化、無序化的盲目博弈的局面，努力構建縱貫全流域、從源頭到末端的“生態(tài)共同體”，通過建立公平合理的協(xié)作機制實現(xiàn)水資源配置的“帕累托最優(yōu)”。要實現(xiàn)這一目標，必須以生態(tài)法治理念為主導，構建和完善流域生態(tài)保護補償機制。生態(tài)法治理念要求流域生態(tài)保護補償合作要通過立法、執(zhí)法、司法環(huán)節(jié)來規(guī)范和調節(jié)府際關系，以明確的權責利激勵及約束機制避免合作的不對稱性和不穩(wěn)定性。首先，要注重運用立法手段解決流域生態(tài)保護補償權責邊界模糊、制度銜接不夠、部門協(xié)調不暢、監(jiān)督機制乏力等制度方面的問題。其次，要始終堅持公平原則，以系統(tǒng)化的方式進行全流域統(tǒng)籌規(guī)劃，把生態(tài)環(huán)境保護與全流域經濟社會發(fā)展及消除貧困等問題放在“一個籃子”綜合考慮，科學確定全流域生態(tài)效益的提供者或受益者，厘清上下游省級政府各方的利益、責任、義務，改變上下游省級政府主體間各自為政的不均衡合作狀態(tài)。再次，要建立歸屬清晰、權責明確、監(jiān)管有效的省級政府間水資源資產產權交易制度，研究制定能夠真正體現(xiàn)生態(tài)文明建設要求的績效考核體系。積極引導省級政府運用法治思維和法治方式提高生態(tài)治理能力，確保流域生態(tài)保護規(guī)劃能夠一張藍圖繪制到底，真正破除基于地方保護和經濟利益考慮而損害局部流域生態(tài)環(huán)境的現(xiàn)象。
（二）制定并完善有關流域生態(tài)保護補償?shù)姆煞ㄒ?guī)
法治是規(guī)則之治。法律既能夠準確體現(xiàn)國家有關生態(tài)治理的精神，又能夠清楚劃定生態(tài)治理中各個主體的權力（利）邊界。“調整府際關系的不應當是政策，而應當是理性的法律?！盵15]由于省級政府之間開展跨省流域生態(tài)保護補償合作一般是通過協(xié)商的方式，其談判過程不僅隨意性大，穩(wěn)定性差，而且缺乏民主參與和科學論證，因此，只有法律才是合作的基本保障。從法律原理來看，“目前，我國流域生態(tài)保護補償協(xié)作中的政府間契約缺乏相應的法律制度保障，省級政府之間的流域生態(tài)保護補償協(xié)議屬于一種松散型契約，沒有形成具體的法治框架和穩(wěn)定的推進機制，在具體操作中面臨協(xié)議內容空洞、責任條款缺失、注重條條框框、效力不明確、缺乏具體執(zhí)行手段和實施機制等問題，因而協(xié)議作用的有效發(fā)揮受到很大限制和約束?！盵16]此外，當前有關生態(tài)保護補償?shù)姆珊驼咭?guī)定比較分散和籠統(tǒng)。雖然部分地區(qū)進行了嘗試性的地方立法或政策制定，但對于補償標準、補償方式、資金來源等仍不明確，且缺乏穩(wěn)定性、持續(xù)性，沒有形成專門、權威的法規(guī)和政策，使得地方流域生態(tài)保護補償機制難以持續(xù)運轉。流域生態(tài)保護補償涉及不同主體的利益關系及責任關系，單靠地方法規(guī)、政策和行政手段來推進必然難以形成長效機制，為此，必須對涉及流域生態(tài)保護補償?shù)南嚓P規(guī)范性文件進行“立改廢”，盡快出臺全國性的生態(tài)保護補償法律，通過立法明確流域范圍劃分及流域生態(tài)保護的范圍、責任主體，細化流域內水資源在各行政區(qū)進出口斷面的水質標準，確定各行政區(qū)總配給水量要求、排污總量的控制要求，建立供水分配的協(xié)調、排污監(jiān)測控制、生態(tài)保護監(jiān)督與獎懲等制度。
（三）推動省級政府間流域生態(tài)保護補償糾紛處理司法化
流域生態(tài)保護補償制度運行的法治化，不僅要落腳于上下游省級政府間府際合作的規(guī)范化、程序化，更要落腳于上下游省級政府間因府際博弈而產生的糾紛處理的規(guī)范化、程序化。為此，建立公正、高效的省級政府間流域生態(tài)保護補償糾紛處理機制十分必要。當前，要積極運用法治思維處理省級政府間的糾紛，拓展省級政府間流域生態(tài)保護補償糾紛處理的制度化、法治化渠道。由于橫向府際間不存在上下級領導與被領導、監(jiān)督與被監(jiān)督的關系，事實上是可以訴諸民事或者行政司法程序解決糾紛的。如我國《水污染防治法》第86條規(guī)定，因水污染引起的損害賠償責任和賠償金額的糾紛，可以根據當事人的請求，由環(huán)境保護主管部門或者海事管理機構、漁業(yè)主管部門按照職責分工調解處理；調解不成的，當事人可以向人民法院提起訴訟。按照這一規(guī)定，上下游省級政府之間的流域生態(tài)保護補償糾紛可以通過民事訴訟途徑按照司法化的方式解決。另外，按照環(huán)境公益訴訟的原理，對于流域上游行政區(qū)域內政府的違法行為或不作為使流域生態(tài)環(huán)境受到侵害，導致流域生態(tài)環(huán)境惡化的，可以通過檢察機關提起環(huán)境公益訴訟。由于檢察機關在為期兩年的公益訴訟試點探索中顯現(xiàn)出了督促地方政府履行生態(tài)保護的職責，糾正生態(tài)保護執(zhí)法中的地方保護主義，倒逼地方政府在發(fā)展經濟的同時更加重視生態(tài)環(huán)境保護的良好態(tài)勢，①2017年6月，十二屆全國人大常委會第二十八次會議作出了《關于修改民事訴訟法和行政訴訟法的決定》，明確將檢察機關提起公益訴訟寫入法律，這標志著檢察機關提起公益訴訟制度正式確立。在立法的基礎上，以檢察機關為主導的環(huán)境公益訴訟正全面推開，可以預料，流域生態(tài)保護補償中的糾紛處理將會越來越多地通過環(huán)境公益訴訟的形式進行。
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（責任編輯：劉 丹）
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