蘭路曉　劉瑞彬

關(guān)鍵詞 行政程序 違法 法律責(zé)任

基金項目：本文系2017年河北省研究生創(chuàng)新資助項目“行政程序違法的法律責(zé)任機制研究”課題的研究成果，項目編號：CXZZSS2017009。

作者簡介：蘭路曉，河北大學(xué)政法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)，碩士研究生，研究方向：行政法學(xué)；劉瑞彬，河北大學(xué)政法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)，碩士研究生，研究方向：憲法學(xué)。

中圖分類號：D922.1 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.012

因?qū)嶓w法總有不完善之處，才有了“不作為”賴以存在的基礎(chǔ)，但我們引入統(tǒng)一性和專門性的程序法，可以有效地從程序法的角度使其不能“生存”，即行政執(zhí)法者不可再鉆法律的漏洞，卻可因應(yīng)為而不為的程序違法而歸責(zé)，以此來敦促各行政機關(guān)恪盡職守，積極作為，直面行政相對人的需求，不能為逃避責(zé)任而無所作為。在這里，我們需要對我國目前的程序立法進行認真分析，發(fā)現(xiàn)其所存在的問題，并進行全新的制度構(gòu)建。值得注意的是，程序法的落實有賴于對于行政程序違法的法律責(zé)任部分的制度構(gòu)建，無責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，則程序法亦是沒有實際存在意義的，發(fā)揮不了其制衡行政權(quán)運作的作用。

一、行政程序違法的概念及認定

法律責(zé)任的產(chǎn)生是以行政機關(guān)的違法行為為前提條件的，沒有后者即不可能有前者，二者密切相關(guān)。因此，從程序違法行為的角度來看，追究行政程序違法法律責(zé)任的首要問題就是來界定什么是行政程序違法行為。

有學(xué)者提出，行政程序違法是指在行政法律關(guān)系中，行政主體在作出具體行政行為的過程中違反了法定的程序，具體指違反了法律明確規(guī)定的行為方式、步驟、順序和時效，并因此而承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任的行為。很明顯，“行政程序違法”是一否定性概念，現(xiàn)實問題總是出其不意的，如若就此進行規(guī)定，則違背了法的可預(yù)測性和穩(wěn)定性?；谠搯栴}，我們通過轉(zhuǎn)換思維的角度即可解決。行政程序違法和正當(dāng)行政程序這兩個概念之間有著內(nèi)在必然聯(lián)系，我們很難從否定性角度窮盡一個概念的具體含義，卻可以從正面角度來樹立一個標(biāo)桿。簡言之，不再研究認定行政程序違法的概念，而是從正面來認定正當(dāng)行政程序的概念。

認定正當(dāng)行政程序的概念，我們從兩個角度來把握，一方面，正當(dāng)行政程序要保證其形式上的正當(dāng)性，具體指行政程序需要具備中立、公開、參與等最低限度的形式上的公正性；另一方面，要保證行政程序的正當(dāng)還需要考慮其價值層面的內(nèi)涵，即實現(xiàn)行政程序的實質(zhì)正義，其中要求對主觀公權(quán)利和客觀法秩序兩大利益代表進行平衡。正當(dāng)行政程序不能單純從程序的角度思考個案，否則會走程序形式主義的路子，而應(yīng)講求細化到每個個案的實質(zhì)正義，靈活性地開展司法活動，最終實現(xiàn)個案正義。

以上為正當(dāng)行政程序的一個理論上的構(gòu)造，理論必須服務(wù)于法律實務(wù)。因此，從實務(wù)操作的角度來探討正當(dāng)行政程序的認定，筆者認為：首先，從形式法治的角度，行政執(zhí)法的合法性、合理性首先以行政立法為前提，只有首先實現(xiàn)了有法可依，之后才會產(chǎn)生依法而為、違法追責(zé)的問題。據(jù)此，正當(dāng)行政程序的認定中，我們首先要明確程序法法源。程序法的法源，傳統(tǒng)上我們一般將其所適用法律的位階限定在法律、法規(guī)兩個層面，具體指“在相關(guān)法律、法規(guī)中對程序作了法定要求的，即為法定程序，那樣行政機關(guān)在作出行政行為時必須嚴(yán)格遵循法定程序，否則面臨程序違法的法律責(zé)任。相反，如若法律、法規(guī)未明確規(guī)定某一行政行為所適用的法定程序，即意味著行政機關(guān)在執(zhí)法活動中享有一定的自由裁量權(quán)?！?/p>

有不同看法的學(xué)者提出：應(yīng)將法定程序中法的外延擴大至規(guī)章和其他規(guī)范性文件。筆者認為，地方規(guī)范性文件往往是各地方從各地實際情況出發(fā)，以提高行政效率、更好地進行行政管理為目的，經(jīng)常是臨時性的，其不具有可以作為執(zhí)法依據(jù)的穩(wěn)定性等特征，應(yīng)將之排除；相反，規(guī)章則符合作為法源的基本條件，其穩(wěn)定性優(yōu)于地方規(guī)范性文件，其制定遵循嚴(yán)格的立法審查和監(jiān)督程序，并且符合行政法治的實踐；其次，從實質(zhì)法治的角度，亦即為實現(xiàn)正當(dāng)行政程序價值上的正當(dāng)性，我們應(yīng)引入法律原則作為認定程序違法的法源，行政執(zhí)法實踐是復(fù)雜的。無論如何，我們都無法從立法上窮盡一切違法行為。面對實踐的發(fā)展，法律出現(xiàn)漏洞也是難免的，法的穩(wěn)定性和可預(yù)測性要求立法不能朝令夕改，而如何解決現(xiàn)實中不斷出現(xiàn)的新問題，則有賴于法律原則的支撐。法律原則是對法律精神的概括和提煉，指導(dǎo)著立法的方向，但凡違反法律原則原意的，均可認定為違法，極大地彌補了實體法的固有不足。

二、域外主要國家行政程序違法的法律責(zé)任制度的認識

我國行政程序違法法律責(zé)任方面的相關(guān)規(guī)定依舊存在很多問題。相比之下，國外一些國家，相關(guān)規(guī)定已經(jīng)相當(dāng)完善。因此，我們有必要借鑒，加快完善我國的法律制度。

首先，從英美法系來看，典型的代表有崇尚“自然正義”原則的英國和奉行“正當(dāng)法律程序”原則的美國。英國是一個典型判例法國家，“法官造法”就是對之最形象的說明。英國在認定行政程序違法上，法官依舊充當(dāng)著重要的角色，值得注意的是，法官在對案件說涉及的某項法律程序的規(guī)定進行司法審查時，受兩個因素的影響：案件所涉及的公共利益和個人利益，總會在充分權(quán)衡這兩個因素后再做決定；美國的正當(dāng)法律程序原則和筆者所認同的正當(dāng)行政程序理論的構(gòu)造是不謀而合的，既追求形式上的程序規(guī)則，同時追求實體法意義上的公平和正義，在具體的制度規(guī)定中，與我國當(dāng)前行政程序相關(guān)規(guī)定有諸多類似之處。例如，在進行行政立法時的聽證程序非法定程序，而是立法機關(guān)的職權(quán)行為；同樣，在專門性的行政許可法和行政處罰法中，則對聽證程序的適用進行了明確的規(guī)定。在符合法定情況時，聽證即為法定程序，違背即違法，必然導(dǎo)致行政行為無效。

其次，從大陸法系來看，法國和德國為典型代表。就法國的情況來說，如若行政行為出現(xiàn)實質(zhì)違法的情況，其將面臨被否定的法律后果，這是毋庸置疑的。這里需要著重說明的是：法國對形式違法的制裁是靈活的。具體指：一方面要著重考慮行政相對人的個人利益，另一方面也不能過度吹毛求疵，走形式主義的路子，降低行政管理的效率。其中，通過對形式違法做諸多細致的分類，法官根據(jù)不同的分類，適用不同的法律效果。例如，將形式違法區(qū)別為羈束行政行為的形式違法和自由裁量行為的形式違法。對于羈束行政行為，因其據(jù)法而為，在實體決定合法的前提下，程序的違法不會導(dǎo)致原行政行為被撤銷的法律后果。因為新作的行政行為與原行為并沒有區(qū)別，單純追求形式主義，妨礙行政效率。相反，自由裁量行為賦予了行政執(zhí)法機關(guān)很大的權(quán)力，其權(quán)力不能被濫用，必須得到制衡，保護行政相對人所具有的被尊重的程序權(quán)利。德國在法律責(zé)任制度設(shè)立中，在法律責(zé)任的實現(xiàn)形式上，有我們可學(xué)習(xí)之處。具體指：在傳統(tǒng)的無效和撤銷這兩種法律責(zé)任實現(xiàn)形式外，德國還規(guī)定了補正和轉(zhuǎn)換兩種責(zé)任實現(xiàn)形式。其中補正和轉(zhuǎn)換主要針對輕微程序瑕疵行政行為，這樣可以兼顧行政效率和行政相對人的合法權(quán)益。

最后，通過對國外相關(guān)國家的研究分析，我們可以直觀地感受到，國外國家程序違法的法律責(zé)任機制設(shè)立，既遵循原則性的立法精神的指導(dǎo)，避免法律文本的僵化。同時，注重從個案出發(fā)，避免“一刀切”。既考慮到公共利益，又重視個人利益的保護。通過綜合權(quán)衡，來適用不同的責(zé)任后果，頗具靈活性和細致性，并且時刻以實質(zhì)正義和形式正義的協(xié)調(diào)統(tǒng)一為落腳點。相反，我國的立法、執(zhí)法現(xiàn)狀問題多發(fā)，值得將國外的有益經(jīng)驗借鑒過來，使我們的制度設(shè)立也更加的統(tǒng)一、靈活和細致。

三、我國現(xiàn)行行政程序違法法律責(zé)任制度的不足

（一）立法上缺乏一部統(tǒng)一的行政程序法

眾所周知，有法可依是一切法律活動有效開展的前提。然而，讓人倍感尷尬的是，我國的行政程序立法始終未見成效，盡管眾多學(xué)者均從各方面展開豐富論述，但目前為止，統(tǒng)一的行政程序法在我國的法律體系中依舊缺位。同樣，雖然在行政許可法、行政處罰法等專門性法律中已經(jīng)有關(guān)于程序的規(guī)定，但不得不承認地是：這樣分散的立法，是無法滿足實踐需求的，甚至在出現(xiàn)新問題時，因為缺乏一個總的指導(dǎo)方向，會出現(xiàn)模棱兩可的局面。因此，通過制定一部統(tǒng)一的行政程序法是我們當(dāng)前必須解決的首要問題。

（二）“重實體、輕程序”的法律文化是制度完善的阻礙

法律文化是影響法律制度發(fā)揮作用的重要因素，它關(guān)乎法律制度在實踐中的可操作性。中國當(dāng)前的“重實體、輕程序”的法律文化與我國當(dāng)前法治發(fā)展水平有一定關(guān)聯(lián)，但根源于中國的政治文化背景，中國的政治文化承襲傳統(tǒng)的“官本位”等思想，個人權(quán)利保護的觀念淡薄。在主觀公權(quán)利和客觀法秩序的角逐中，對行政相對人的利益保護讓步于行政管理的效率和秩序的穩(wěn)定。因此，盡管當(dāng)下我們捕捉到了程序所具有的獨特的價值，但要真正將行政程序的規(guī)范作用予以普及和適用，仍需對當(dāng)前的政治文化予以革新，政治文化的變革必然影響法律文化的改變，到那時程序的作用可以得到更好的發(fā)揮。

（三）法律責(zé)任的實現(xiàn)形式不夠細化

一個粗制濫造的法律制度對于解決現(xiàn)實問題無異于隔靴搔癢。因為在缺乏明確規(guī)定的情況下，問題依舊是問題，無法有效解決。當(dāng)前我國的行政程序違法的法律責(zé)任制度就面臨這樣的問題，過分的“一刀切”。例如， 當(dāng)前我國行政程序違法的法律責(zé)任實現(xiàn)形式主要包括：無效、撤銷、確定違法、責(zé)令履行職責(zé)、賠償?shù)?，適用最多的是無效和撤銷。這樣很容易走形式主義的路子，而影響了行政效率，有必要借鑒法國的制度設(shè)立，對不同的行為進行分類，適用不同的法律后果。諸如，對于一些次要的程序違法行為，在不改變原始行政行為的前提下，可以采用補正、更正的責(zé)任形式，既滿足了行政相對人的利益需求，也兼顧了行政管理的效率。此外，可以借鑒德國豐富的責(zé)任形式，充實我們的法律制度。

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