錢矛銳 萬(wàn)江波

PE作為一種新興金融工具為解決企業(yè)融資難從而在我國(guó)獲得迅速發(fā)展，PE主要投資于未IPO企業(yè)的股權(quán)，不僅可以為企業(yè)帶來(lái)直接融資解決企業(yè)發(fā)展面臨的資金問(wèn)題，還可以為企業(yè)帶來(lái)先進(jìn)的管理理念技術(shù)和相關(guān)人才，幫助公司機(jī)構(gòu)建立合適的管理運(yùn)營(yíng)模式。但是隨著PE的迅速發(fā)展，也伴隨著大量相關(guān)法律糾紛的產(chǎn)生。行業(yè)監(jiān)管和行政監(jiān)管不到位，投資人權(quán)益得不到有效的保障，認(rèn)定合法“私募”和非法“私募”相對(duì)困難等等問(wèn)題亟待解決。相信在解決好這些問(wèn)題后，PE憑其自身優(yōu)勢(shì)必將迸發(fā)蓬勃生機(jī)。

1 私募股權(quán)投資基金（PE）的定義

1.1 私募的概念

私募，即非公開(kāi)發(fā)行，與公募相對(duì)，是發(fā)行有價(jià)證券的一種形式。06年修訂的《證券法》規(guī)定了證券私募發(fā)行的限制條件，包括人數(shù)限制和宣傳方式限制。即向特定的對(duì)象（不超過(guò)二百人）發(fā)行；不公開(kāi)宣傳。 2014年頒布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第2條再一次明確規(guī)定“私募”為利用非公開(kāi)方式向投資者募集資金；投資者能夠辨識(shí)和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)且人數(shù)不得超過(guò)法律規(guī)定的特定數(shù)量。私募發(fā)行的實(shí)質(zhì)特征在于政府對(duì)證券發(fā)行予以注冊(cè)豁免或?qū)彶榛砻?，不再?gòu)?qiáng)制公開(kāi)披露發(fā)行人的信息，不實(shí)質(zhì)審查證券的投資價(jià)值。這使得潛在投資者是否具有獲取發(fā)行人信息的能力、是否具有判斷證券價(jià)值的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，是否有能力承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)等問(wèn)題成為關(guān)鍵。

1.2 PE的內(nèi)涵

基金是特定用途的資金或資產(chǎn)或投資基金的集合。從PE的本質(zhì)法律屬性來(lái)看，PE可界定為基金的發(fā)起人采用非公開(kāi)發(fā)行的方式，向具有特定資格的投資者募集資金，并將募集資金投向未上市企業(yè)股權(quán)，通過(guò)被投資企業(yè)上市、投資企業(yè)管理層回購(gòu)、并購(gòu)股權(quán)或者清算等方式退出被投資企業(yè)從而實(shí)現(xiàn)資本增值的一種投資組織形式。

1.3 PE的分類

根據(jù)組織形式劃分，可以分為公司制、信托制和有限合伙制PE。公司制PE，是指基金投資者與基金管理人共同出資，以公司組織形式作為法律載體運(yùn)作基金的PE。契約制PE，是根據(jù)契約建立起來(lái)的集合投資形式，基金發(fā)起人與投資者訂立合同，通過(guò)發(fā)行受益憑證來(lái)募集資金，投資人將基金資產(chǎn)委托給基金管理公司管理運(yùn)行，基金資產(chǎn)由約定商業(yè)銀行托管的一種資金模式。信托制是契約制PE的一種特殊形式，信托契約成立后，基金財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給管理人，股權(quán)投資取得的收益按照信托契約完成分配。有限合伙制PE是通過(guò)訂立合伙協(xié)議，至少一名LP和至少一名GP共同出資設(shè)立的合伙組織形式。

2 我國(guó)PE常見(jiàn)的法律糾紛

2.1 民事法律糾紛

私法自治固有的優(yōu)越性在于法律保障主體自主決定的自由，但私法自治在調(diào)節(jié)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)具有明顯的局限性。民事主體本身千差萬(wàn)別，每個(gè)主體都不是實(shí)質(zhì)意義上的平等個(gè)體且在追求自身利益時(shí)容易損害他人利益甚至社會(huì)利益。

2.1.1 利用合法形式實(shí)施違法行為導(dǎo)致合同無(wú)效

常見(jiàn)的如機(jī)構(gòu)法人通過(guò)合同形式委托自然人代其理財(cái)，表面為，實(shí)際上打著理財(cái)?shù)幕献邮歉芍`法借貸的勾當(dāng)，實(shí)則構(gòu)成違法借貸。沒(méi)有經(jīng)過(guò)審批的非金融機(jī)構(gòu)受其他主體委托進(jìn)行理財(cái)行為，并約定委托主體享有固定收益，但承擔(dān)最終投資風(fēng)險(xiǎn)的合同，應(yīng)判定為非法融資行為，合同因違反強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效。

2.1.2 承諾收益以及返還投資款項(xiàng)的法律糾紛

伴隨兌付風(fēng)險(xiǎn)的大量爆發(fā)，PE進(jìn)入了糾紛困境?；鸺m紛通常是，私募基金管理人與投資者簽訂投資協(xié)議中明確基金的投資方向與雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，為了加大推廣力度，協(xié)議通常明確約定基金投資的年限、基金預(yù)期的收益率等，并承諾到期返還投資本金及基金增值。這些條款，往往會(huì)讓投資者錯(cuò)誤理解為私募基金投資到期后就可獲得投資本金及基金增值的退出。但大多實(shí)際情況是，基金本身沒(méi)有增值反而貶值了，導(dǎo)致私募基金管理人連投資本金都無(wú)法返還。造成投資人憤怒而起訴基金管理人，對(duì)此類糾紛法院或仲裁機(jī)構(gòu)通常會(huì)充分尊重基金協(xié)議的約定，只有在基金協(xié)議做出明確約定的情況下才會(huì)支持返還本金及相應(yīng)賠償?shù)脑V求。比如基金管理人出具承諾書，明確約定基金到期后向投資者返還投資本金及收益，這在實(shí)質(zhì)上可認(rèn)定為基金管理人對(duì)投資者負(fù)有返還出資的義務(wù)。

2.2 刑事法律風(fēng)險(xiǎn)

2.2.1 “地下私募”：非法集資

刑法中有關(guān)非法集資的罪名有：非法吸收公眾存款罪、擅自發(fā)行股票債券罪、集資詐騙罪等。由于刑法對(duì)金融領(lǐng)域犯罪打擊重點(diǎn)是交易類犯罪。以上各罪，都是管理類犯罪，犯罪客體主要是金融監(jiān)管秩序。這非常不利于保護(hù)投資者權(quán)益。根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，任何主體從事吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的業(yè)務(wù)都得經(jīng)過(guò)金融主管機(jī)構(gòu)的核準(zhǔn)，否則構(gòu)成違法行為。輕者取締，重者入罪。

新《證券法》第10條中明確了證券公開(kāi)發(fā)行與非公開(kāi)發(fā)行的三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，上文已經(jīng)提到，但這只是字面上簡(jiǎn)單的表述，實(shí)踐中出現(xiàn)判定困難屢見(jiàn)不鮮。例如：“兩百人”中的人應(yīng)如何認(rèn)定理解？是自然人投資者還是法人投資者？這就需要監(jiān)管機(jī)構(gòu)或司法機(jī)關(guān)對(duì)此準(zhǔn)確界定，投融資雙方才能正確認(rèn)識(shí)到自己行為的性質(zhì)。

2.2.2 涉嫌集資詐騙罪

集資詐騙罪是“以非法占有為目的，違反有關(guān)金融法律、法規(guī)的規(guī)定，擾亂了國(guó)家正常金融秩序，使用詐騙手段非法集資，數(shù)額較大的”的行為。因集資詐騙行為社會(huì)危害性極大，立法機(jī)關(guān)將其從一般詐騙罪中獨(dú)立出來(lái)，以集資詐騙罪加以嚴(yán)懲 。實(shí)質(zhì)打擊的并不是非法集資行為，而是詐騙行為。作為融資者，如何保護(hù)自身不受刑法處罰，那就要切記不要采取詐騙的違法行為。

2.2.3 非法吸收公眾存款罪的可能

非法吸收公眾存款罪，本質(zhì)上是為了維護(hù)正常金融管理秩序，但法院認(rèn)定方面往往是以發(fā)生危害結(jié)果來(lái)判定，只有管理人或被投資方經(jīng)營(yíng)倒閉、巨額資金虧空、管理人不能兌現(xiàn)承諾、導(dǎo)致廣大投資者財(cái)產(chǎn)損失、造成明顯社會(huì)危害時(shí)，才會(huì)產(chǎn)生法律后果。盡管公安部對(duì)此犯罪行為有較高的立案標(biāo)準(zhǔn)。但難免仍有觸及的可能。

3 我國(guó)PE發(fā)展的法律對(duì)策

PE市場(chǎng)處于不斷發(fā)展的過(guò)程中，金融創(chuàng)新和技術(shù)創(chuàng)新產(chǎn)品不斷推出，立法者不可能完全預(yù)測(cè)其發(fā)展方向和趨勢(shì)，立法知識(shí)和立法技術(shù)也存在缺陷，因此法律的不完備性和滯后性難以避免。目前，我國(guó)PE的法律規(guī)范和監(jiān)管規(guī)則還不是十分完備，要經(jīng)歷一個(gè)完善的過(guò)程。PE是金融創(chuàng)新的產(chǎn)物，其發(fā)展中面臨的每一個(gè)環(huán)節(jié)，如私募發(fā)行的標(biāo)準(zhǔn)、合格投資者標(biāo)準(zhǔn)，基金管理人的準(zhǔn)入制度、基金管理人的信息公示義務(wù)、托管人資格等，都需要積極跟進(jìn)立法，加強(qiáng)行政監(jiān)管和行業(yè)自律監(jiān)管。為了保障和促進(jìn)我國(guó)PE發(fā)展，應(yīng)該采取以下法律對(duì)策。

3.1 確定PE的法律地位。

當(dāng)前，應(yīng)抓經(jīng)制定專門規(guī)范PE的《PE法》，明確PE的合法地位，統(tǒng)一PE的監(jiān)管規(guī)范，并對(duì)已有的相關(guān)規(guī)范進(jìn)行調(diào)整、修訂或廢止，作為《PE法》的配套法規(guī)，以盡早結(jié)束目前模糊無(wú)序的局面。

3.2 明確PE監(jiān)管機(jī)構(gòu)和完善監(jiān)管體系。

我國(guó)應(yīng)建立以中基協(xié)的行業(yè)監(jiān)管為主、證監(jiān)會(huì)的行政監(jiān)管為輔的監(jiān)管體系。

3.2.1 證監(jiān)會(huì)作為首要的行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)，統(tǒng)一行使行政監(jiān)管權(quán)。因?yàn)镻E主要的退出方式是IPO，上市后就會(huì)進(jìn)入證券二級(jí)市場(chǎng)。因此與證券市場(chǎng)聯(lián)系密切，PE由證監(jiān)會(huì)監(jiān)管再合適不過(guò)。

3.2.2 明確監(jiān)管目標(biāo)，健全以保護(hù)投資者為核心的監(jiān)管制度。

首先，健全合適投資者制度。PE投資者必須具有相應(yīng)的財(cái)力，能識(shí)別辨認(rèn)風(fēng)險(xiǎn)大小的能力，承擔(dān)投資失敗的承受能力，還得有判斷投資項(xiàng)目是否有投資價(jià)值的能力。其次，健全基金管理人準(zhǔn)入制度。私募股權(quán)投資本身具有高風(fēng)險(xiǎn)高收益性，高收益必然伴隨著極大的風(fēng)險(xiǎn)，這就需要通過(guò)準(zhǔn)入資格考試的職業(yè)投資專家擔(dān)任基金管理人，憑借他們的專業(yè)水平，歷史經(jīng)驗(yàn)，人生閱歷來(lái)進(jìn)行合理投資，這樣才有可能降低投資風(fēng)險(xiǎn)。最后，出臺(tái)禁止公開(kāi)宣傳的細(xì)則。這樣就能制裁PE的募集人向社會(huì)公眾募集資金，從而將投資者限定在合格投資者范圍內(nèi)，應(yīng)詳細(xì)明確廣告宣傳的禁止條件，既讓基金募集有法可依、又增加法律的權(quán)威性。

3.3 投資者（有限合伙人）的救濟(jì)手段

近年來(lái)爆發(fā)的一些PE投資款項(xiàng)不能退還，承諾收益不能兌現(xiàn)的糾紛，由于沒(méi)有一個(gè)確切的司法判定標(biāo)準(zhǔn)，所以個(gè)案判決是各有不同，有限合伙人能否獲得救濟(jì)存在極大不確定性。除了上述請(qǐng)求司法裁判的途徑外，投資者可召開(kāi)合伙人會(huì)議來(lái)尋求救濟(jì)：召開(kāi)合伙人會(huì)議是LP的基本權(quán)利之一。但LP不得執(zhí)行有限合伙事務(wù)，合伙企業(yè)日常的經(jīng)營(yíng)管理都不得執(zhí)行。通常情況下，根據(jù)合伙協(xié)議LP可在合伙人會(huì)議上對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理提出合理建議、在自身的權(quán)益受到侵害時(shí)向有責(zé)任的合伙人請(qǐng)求賠償、或補(bǔ)償、或向法院提起訴訟等，亦可待合伙企業(yè)終止后，走清算程序來(lái)退出資金。

正因有限合伙協(xié)議在整個(gè)裁判中起到的決定性作用，有限合伙協(xié)議往往成為糾紛爭(zhēng)議所在，要想解決此糾紛爭(zhēng)議，實(shí)際上需要裁判者正確認(rèn)定有限合伙協(xié)議的內(nèi)容有效與否，如何正確理解，就需要出臺(tái)相關(guān)法律法規(guī)或者司法解釋，當(dāng)然也需要行業(yè)規(guī)則的健全。鑒于此以召開(kāi)合伙人的會(huì)議的方式，根據(jù)有限合伙協(xié)議約定來(lái)尋求救濟(jì)，也是一個(gè)切實(shí)有效的途徑。有限合伙協(xié)議已然成為司法、仲裁裁判爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，成為有限合伙人維護(hù)自身權(quán)益的保障。

（作者單位：重慶醫(yī)科大學(xué)公共衛(wèi)生與管理學(xué)院）