辛越陽(yáng)

隨著電子游戲市場(chǎng)的不斷擴(kuò)大，從初級(jí)的游戲機(jī)到現(xiàn)在的大型電腦游戲，電子游戲的制作越來(lái)越精良，創(chuàng)造的價(jià)值也越來(lái)越大，與之相伴隨的抄襲侵權(quán)案件也不斷增多，本文試圖通過(guò)分析電子游戲的性質(zhì)，以說(shuō)明其作為著作權(quán)法上的作品的受保護(hù)范圍，并闡述了目前學(xué)術(shù)界兩種主流的作品抄襲判斷標(biāo)準(zhǔn)，與此同時(shí)對(duì)比一些著作權(quán)保護(hù)完善的國(guó)家的法院判例，指出我國(guó)在相關(guān)立法和司法實(shí)踐上的缺陷，提出了一些我國(guó)未來(lái)對(duì)電子游戲行業(yè)規(guī)制的構(gòu)想。

1 電子游戲作品的性質(zhì)

電子游戲又稱(chēng)視頻游戲或者電玩游戲，是指所有依托于電子設(shè)備平臺(tái)而運(yùn)行的交互游戲。根據(jù)媒介的不同多分為五種：主機(jī)游戲（或稱(chēng)家用機(jī)游戲、電視游戲）、掌機(jī)游戲、電腦游戲、街機(jī)游戲和移動(dòng)游戲。從著作權(quán)法角度來(lái)看，電子游戲是由計(jì)算機(jī)編寫(xiě)的代碼化指令序列預(yù)先設(shè)定好程序，通過(guò)游戲玩家的操作和控制，最終顯示在計(jì)算機(jī)或手機(jī)屏幕上的文字、音樂(lè)、美術(shù)和視聽(tīng)作品。電子游戲主要包含兩個(gè)部分，代碼化指令序列和被代碼化指令序列調(diào)用的其他類(lèi)型作品或不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)。電子游戲和其他計(jì)算機(jī)軟件不同之處在于，電子游戲帶給用戶(hù)的豐富的感官上的體驗(yàn)，現(xiàn)在的大型游戲更是通過(guò)堪比電影制作的畫(huà)面、聲音、角色扮演和團(tuán)隊(duì)合作來(lái)給玩家以身臨其境的體驗(yàn)，這其中包含了大量的文字作品、美術(shù)作品、音樂(lè)作品和以類(lèi)似攝制電影方法創(chuàng)作的作品。

2 電子游戲的保護(hù)范圍

我國(guó)著作權(quán)法意義上的作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。作為著作權(quán)客體的作品應(yīng)具備的條件有三個(gè)，一是作品屬于文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域，二是作品必須具有獨(dú)創(chuàng)性，即作品是作者獨(dú)立創(chuàng)作的，三是作品應(yīng)是人類(lèi)的智力成果。盡管我國(guó)并沒(méi)有將電子游戲直接列為作品保護(hù)的法律規(guī)定，但從這一定義來(lái)看，電子游戲軟件均符合作品的定義；且電子游戲作為計(jì)算機(jī)軟件的一種，也應(yīng)受到我國(guó)著作權(quán)法的保護(hù)。從技術(shù)上來(lái)看，計(jì)算機(jī)代碼編寫(xiě)的代碼化指令序列是電子游戲最終表現(xiàn)在屏幕上的其他類(lèi)型作品或數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)，而電子游戲最終表現(xiàn)在屏幕上的其他作品類(lèi)型或數(shù)據(jù)則是計(jì)算機(jī)代碼編寫(xiě)的代碼化指令序列的展現(xiàn)形式。

3 抄襲的判斷方法

3.1 接觸+實(shí)質(zhì)性相似理論

此標(biāo)準(zhǔn)形成于1947年美國(guó)Amsteinv.Porter案，由弗蘭克法官首次提出，目前在我國(guó)司法實(shí)踐中廣泛使用。接觸是指被告有機(jī)會(huì)接觸原告的作品，即被告的作品形成于原告作品公開(kāi)之后，或者被告與原告存在著聘用、合作等關(guān)系，使得后者有機(jī)會(huì)接觸原告作品。根據(jù)思想與表達(dá)的二分法，實(shí)質(zhì)性相似是指被控作品與原創(chuàng)作品之間在表達(dá)上構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，在長(zhǎng)期的實(shí)踐中，法院總結(jié)出了“抽象-過(guò)濾-比較”三步檢測(cè)法：首先，要將原被告程序中確定不受版權(quán)法保護(hù)的思想排除出去，如果創(chuàng)作或設(shè)計(jì)思想相同，那么據(jù)此表現(xiàn)出來(lái)的結(jié)構(gòu)相同不構(gòu)成侵權(quán)；其次，將來(lái)自于公有領(lǐng)域部分和為實(shí)現(xiàn)內(nèi)部功能采用了不可避免的表達(dá)方式的部分過(guò)濾掉；最后，比對(duì)剩余的部分是否相同。抽象過(guò)程中，可以根據(jù)程序的層次逐層分解出表達(dá)與思想的界限。

實(shí)質(zhì)性相似理論經(jīng)常在我國(guó)法院的裁判中出現(xiàn)，但有些案例卻不能很好地運(yùn)用，例如泡泡堂訴QQ堂一案中，法院沒(méi)有就被訴侵權(quán)作品與原作品之間進(jìn)行整體性判斷，而是只是將其分解后進(jìn)行部分判斷。游戲中的道具、角色等不應(yīng)僅認(rèn)為是美術(shù)作品，其從全局來(lái)看是具有相應(yīng)的功能性的作用。

3.2 獨(dú)創(chuàng)性理論

獨(dú)創(chuàng)性理論是晚于思想與表達(dá)二分法產(chǎn)生的著作權(quán)法上的一個(gè)重要理論。它產(chǎn)生于英國(guó)1900年Walterv.Lane一案中。獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)的不同之處在于，獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)主要以被訴作品作為主要的分析對(duì)象。被訴作品在創(chuàng)作的過(guò)程中是否存在獨(dú)立的勞動(dòng)，作品的內(nèi)容是否達(dá)到了獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，這些是獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的分析內(nèi)容。英國(guó)法官彼德?tīng)栠d曾指出：“獨(dú)創(chuàng)性”一詞并不是指思想的獨(dú)創(chuàng)性，而是指思想表達(dá)形式的獨(dú)創(chuàng)性，著作權(quán)法不要求表達(dá)形式必須是新穎的形式，但此作品不是對(duì)彼作品的抄襲，應(yīng)該是作者獨(dú)立創(chuàng)作的。我國(guó)目前在實(shí)踐中廣泛采用作者的獨(dú)立創(chuàng)作和最低限度的創(chuàng)造性作為作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

4 對(duì)電子游戲作品保護(hù)的構(gòu)想

4.1 明確直接侵權(quán)判定方法

我國(guó)并沒(méi)有直接將任何一種侵權(quán)判斷方法列為法定的判斷方法，但在實(shí)踐中適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用一定的方法來(lái)判斷是否構(gòu)成抄襲侵權(quán)卻是必需的，也正因?yàn)榇?，各地法院在裁判過(guò)程中采用的標(biāo)準(zhǔn)不同，導(dǎo)致了司法上的不一致?；趯?duì)現(xiàn)存各種標(biāo)準(zhǔn)的考察，筆者認(rèn)為美國(guó)式的標(biāo)準(zhǔn)更貼合我國(guó)實(shí)際，采用接觸+實(shí)質(zhì)性相似理論來(lái)對(duì)是否構(gòu)成侵權(quán)進(jìn)行直接判定，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，實(shí)質(zhì)性相似，不僅是分解后各部分之間的相似，也是作品整體性的相似。

4.2 在侵權(quán)判定時(shí)適當(dāng)?shù)乜紤]主觀惡性

以時(shí)下最為火熱的《絕地求生：大逃殺》游戲?yàn)槔?，作為一款基于電腦端的大型網(wǎng)絡(luò)游戲，它以獨(dú)特的生存游戲模式，給游戲玩家?guī)?lái)刺激真實(shí)的感官體驗(yàn)。隨著它的走紅，國(guó)內(nèi)一大批游戲公司開(kāi)始套用相同的游戲模式，制作網(wǎng)頁(yè)游戲或者手機(jī)游戲，盡管游戲模式、設(shè)計(jì)思路等內(nèi)容屬于思想層面的內(nèi)容，不在著作權(quán)法保護(hù)范圍之內(nèi)，但侵權(quán)者的主觀故意也應(yīng)對(duì)抄襲的認(rèn)定有一定的影響，這些所謂的“吃雞”游戲無(wú)非是通過(guò)模仿熱門(mén)游戲，搶奪玩家資源，分流市場(chǎng)來(lái)分一杯羹，這實(shí)際上也是一種惡性競(jìng)爭(zhēng)行為。這種行為嚴(yán)重地?cái)D壓了原創(chuàng)作品的市場(chǎng)，很大程度上是目前我國(guó)游戲市場(chǎng)同質(zhì)化嚴(yán)重的原因。

（作者單位：山東大學(xué)（威海）法學(xué)院）