崔繼偉

[摘 要]正當防衛(wèi)作為一項重要的違法阻卻事由，本意是為了使得公權力難以救濟的情況下，使得公民可以自救，進而保護法益，維護社會穩(wěn)定。但是，由于防衛(wèi)意識的難以辨認，必要限度的難以確認，常常使得正當防衛(wèi)在司法實踐活動中存在諸多問題。

[關鍵詞]防衛(wèi)意識；防衛(wèi)過當；必要限度

[中圖分類號]D924.1 [文獻標識碼]A

1 正當防衛(wèi)之司法認定問題

2017年2月17日，山東省聊城中級人民法院以故意傷害罪判處“山東辱母殺人案”中于歡無期徒刑。判決一出，引起全國人民一片嘩然，理論界對于歡行為是否屬于正當防衛(wèi)也展開了激烈討論。2017年6月23日，山東省高級人民法院二審將于歡無期徒刑改為有期徒刑5年，認定其刺死1人行為系防衛(wèi)過當。

此后，理論界再一次對于正當防衛(wèi)的司法認定問題展開了討論。由于法條的抽象性及我國司法活動認知中的種種習慣問題，使得正當防衛(wèi)在司法實踐活動中存在種種困難，進而使得正當防衛(wèi)這種自古就存在的違法阻卻是由不能正確地適用于司法案件中，最終可能導致公民法益受到嚴重侵害及法律公信力的喪失。因此，我們有必要對于正當防衛(wèi)在司法認定中存在的問題進行一一討論。

筆者認為現(xiàn)今司法界對于正當防衛(wèi)的適用主要有兩個問題需要解決，一是在由于不法侵害而引起的防衛(wèi)過程中，防衛(wèi)者是否有防衛(wèi)意識的判定，二是是否構成防衛(wèi)過當?shù)膯栴}，即正當防衛(wèi)限度條件的問題。針對以上兩個問題，筆者將結合“山東辱母殺人案”一一分析。

2 防衛(wèi)意識的判定

2.1 防衛(wèi)意識概述

防衛(wèi)意識指的是在面對不法侵害時，防衛(wèi)人希望以防衛(wèi)的方式來避免自己的法益受到侵害的一種心理狀態(tài)，即防衛(wèi)人希望得到的結果是避免自己正當法益受到侵害，而不是侵害侵害人法益來獲得“以眼還眼”式的報復快感。

但是由于主觀意識的難以判定，以及在正當防衛(wèi)過程中大多數(shù)防衛(wèi)人存在防衛(wèi)的意識與傷害的故意兩種心理狀態(tài)，使得我國司法長時間在相互非法侵害案件中均不認定為屬于正當防衛(wèi)情形，而是簡單認定為故意傷害。這也是“山東辱母殺人案”一審結果的由來。

但是，由于在面對不法侵害時，防衛(wèi)人由于種種心理因素，在防衛(wèi)意識中極有可能帶有反擊傷害的故意因素，不能簡單地就此認定不存在單純的防衛(wèi)意識。大多數(shù)情況下防衛(wèi)意識與傷害意識是相互交融，難以分離的，不應該將兩者刻意分離。面對不法侵害，單純具有防衛(wèi)意識而不具有傷害意識，對于大多數(shù)人來說是不現(xiàn)實的。筆者認為，只要防衛(wèi)人在防衛(wèi)過程中防衛(wèi)意識占支配地位，就可成立正當防衛(wèi)，根據主客觀一致原則，剩下了只是判定是否屬于防衛(wèi)過當?shù)膯栴}。

2.2 防衛(wèi)意識構成要素

筆者認為防衛(wèi)意識主要有防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志兩方面構成。

防衛(wèi)認識指的是防衛(wèi)人清醒地明白自己面對的是不法侵害，從客觀要件上講，也就是不法侵害已經發(fā)生且正在發(fā)生處于未中止的過程中。防衛(wèi)認識是防衛(wèi)意識產生的前提條件，只有存在防衛(wèi)認識，才能構成防衛(wèi)意識。對于防衛(wèi)認識，筆者認為只要具備以下三點就可成立：一是起因要素，即不法侵害必須是現(xiàn)實存在的而不能是防衛(wèi)者想象當中的；二是時間要素，即正當防衛(wèi)必須是不法侵害正在發(fā)生且未結束前；三是客體要素，防衛(wèi)對象必須是不法侵害實施者本人。只要具備以上三點就可以認定防衛(wèi)者具備防衛(wèi)意識。

防衛(wèi)意志指的是防衛(wèi)者希望制止不法侵害從而保護自己或他人的合法權益。即防衛(wèi)目的具有正當性，防衛(wèi)目的必須是制止不法侵害的發(fā)生，從而避免對應法益受到侵害，進而維護社會秩序。但是，沒有了防衛(wèi)行為單獨討論防衛(wèi)意志顯然沒有現(xiàn)實意義，防衛(wèi)意志更多的是對防衛(wèi)行為的正面評價，從而制止不法侵害的發(fā)生，保護相應的法益。

2.3 防衛(wèi)意識之司法運用

從“山東辱母殺人案”來看，當事人于歡面對長時間囚禁、母親遭遇種種人格侮辱，公職人員種種不作為，憤而持刀捅刺多人。面對自己人格尊嚴、人身自由受到的極大侵害，于歡首先想到的是報警處理，只是公職人員的不作為令其感到絕望，無奈之下才造成一名受害者死亡，兩名重傷，一名輕傷的結果。無疑在整個過程當中，于歡具有十分清楚的防衛(wèi)意識，面對侮辱和毆打，其可能存在傷害的故意，但從其在公職人員離去后才憤而傷人的情形來看，其防衛(wèi)意識仍占主導地位，故理應構成正當防衛(wèi)。但是在防衛(wèi)過程中其造成了更大法益的損害，即被害人的生命權和健康權，構成防衛(wèi)過當。因此，筆者認為有必要對正當防衛(wèi)必要限度進行探究。

3 正當防衛(wèi)之限度條件

我國刑法對正當防衛(wèi)必要限度有著明確規(guī)定，即明顯超過必要限度，造成重大損害。對此，筆者將從兩者關系，各自認定標準展開一一討論。

3.1 必要限度與重大損害關系

筆者認為正當防衛(wèi)中必要限度與重大損害為并列關系，即防衛(wèi)行為是否過激，是否超過了必須手段與是否造成了不必要的損害共同考慮，兩者必須同時滿足方可構成過當。這樣講手段與結果同時納入防衛(wèi)過當考慮因素，可以避免司法實務中簡單地考慮結果過當從而使得加大防衛(wèi)人入罪條件，進而不能使正當防衛(wèi)制度合理發(fā)揮其救濟能力。

從“山東辱母殺人案”中來看，于歡當時有多種手段可以使用，來避免自己法益受到傷害。但是其采用持刀威脅的方式，顯然手段過激。從侵害法益來考慮，其造成被害人一人死亡，兩人重傷，一人輕傷，屬于以損害被害人人身的方式來對抗被害人精神侵害的侵害方式，結果明顯過當。故而，于歡構成防衛(wèi)過當。

3.2 必要限度認定標準

在實際司法實踐過程中，對于必要限度的認定大多數(shù)以法官的自由心證來判斷完成，筆者在此提供一些自己對于必要限度的認定因素以供參考。

首先，需要考慮的是侵害人的侵害行為強度，侵害行為越強，則必要限度越強。主要可以考慮侵害人的數(shù)量以及侵害人采用何種工具進行侵害。如于歡面對的侵害人雖然赤手空拳，并無持有任何刀具，但是由于侵害人人數(shù)眾多，對歡造成重大心理壓力，其可以采取適當工具進行防衛(wèi)。面對眾多侵害者，法律不能期待于歡舌燦生蓮說服眾多侵害者。

其次，防衛(wèi)人的防衛(wèi)能力也需要納入考慮因素當中。防衛(wèi)能力主要可以從防衛(wèi)人對侵害行為有無準備和防衛(wèi)人個人因素兩方面進行考慮。如防衛(wèi)人事前對于侵害行為有所準備，對防衛(wèi)人而言無論是其心理因素有一定的緩沖作用，事前可以準備一些工具，也有充分的時間面對侵害行為，面對不法侵害，必要限度明顯要低于不知情的侵害行為。另外，防衛(wèi)人的性別、年齡、身體狀況也應納入考慮，男性、女性；成年、未成年；身體壯碩、身體羸弱的不同情況對于必要限度的要求明面不同。

3.3 重大損害認定標準

現(xiàn)今司法實踐對于重大損害的認定主要是講防衛(wèi)人對侵害人造成法益損害與侵害人侵害法益進行比較，如果前者比后者明顯過量，則認定造成重大損害。但是我們必須考慮到的是防衛(wèi)人在防衛(wèi)過程中不可能清醒的去權衡比較兩者，法律也不應當要求防衛(wèi)人能夠精準地控制防衛(wèi)過程。按照以上認定標準無疑將侵害人法益與防衛(wèi)人法益值得保護程度放在同一水平上，這對防衛(wèi)人顯然是不公平的，也是不合理的。

對于重大損害的認定，筆者認為應該對其進行單獨評價，即造成侵害人重傷以上結果的才可以認定為重大損害，重傷以下結果如輕傷并不認定為重大損害。這樣的認定標準可以消除防衛(wèi)人面對不法侵害自力救濟的后顧之憂，更好地發(fā)揮正當防衛(wèi)制度的功能，發(fā)揮刑法保護人民的功能。如于歡造成了被害人一人死亡，兩人重傷的結果，其明顯構成重大損害，但是單個針對另外一人輕傷的結果，并不能認定其構成重大損害。

4 結語

通過以上分析，筆者認為防衛(wèi)意識作為正當防衛(wèi)構成要件之一，應當從防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志兩方面考慮其構成。防衛(wèi)限度條件應考慮到必要限度和重大損害為并列關系，缺一不可。具體而言，必要限度應從侵害強度和防衛(wèi)能力考慮，重大損害應認定為重傷以上結果。

[參考文獻]

[1] 王作富.中國刑法研究[M].北京：中國人民大學出版社，1988.

[2] 趙秉志主編.香港刑法學[M].鄭州：河南人民出版社，1997.

[3] 楊春洗等.刑法總論[M].北京：北京大學出版社，1981.