鄧彬彬

本文站在境外承包工程的中資企業(yè)角度，從境外保函風險管理實務出發(fā)，介紹境外保函常見的保函類型，重點分析境外保函常見的風險點及風險要素，并基于境外保函管理的常見風險點，提出有針對性的管理建議和思路。有利于境外工程承包企業(yè)理清境外保函風險管理思路，對于防范或降低境外保函管理風險，推動境外工程企業(yè)業(yè)務開展有著重要意義。

境外工程 境外保函

保函風險 風險應對

引言

隨著國家“一帶一路”戰(zhàn)略的提出，越來越多的國內企業(yè)實施走出去戰(zhàn)略。由于國際政治、科技及經濟等多種因素，多數企業(yè)的境外業(yè)務面向亞非拉眾多第三世界國家。從行業(yè)上看，中資企業(yè)利用自身的成本、經驗、技術優(yōu)勢，在海外能源、輕工業(yè)、化工、貿易、基建等行業(yè)屢有斬獲，尤其是基建行業(yè)，成為了海外業(yè)務的重要組成部分。隨著海外工程業(yè)務的不斷增多，保函作為境外工程承包的重要工具，其風險管理，也成為境外承包工程企業(yè)重點關注的內容。

境外承包工程保函分類

保函的類型有很多種，在此選取常見的兩種類型進行劃分。

（1）按保函出具單位劃分

1.銀行保函：以銀行為擔保人開立的保函，為目前境外承包工程較為常用的保函類型，也是適用最廣的。該類保函常用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》URDC758。一般情況下，在開出銀行保函后，在約定的時間內擔保人有義務向受益人支付保函約定金額。

2.保險保函：以保險公司為擔保人開立的保函，在美洲區(qū)域有較高的使用。該類型保函不適用國際慣例，一般采用受益人指定國家或聯邦（州）的保險法或擔保法。該保函下發(fā)生保函索賠，會由保險公司進行保函審查，經審查符合條件后方予以承兌，在保函審查期間，不影響原工程承包合同的履行。

3.擔保保函：以擔保公司或母公司為擔保人出具的保函或行政保函。該保函實用性較低，由于擔保公司資質難以核實，一般適用于對方母公司資質較高（如世界500強）或者擔保公司具有一定認可度的情況。

（2）按保函類型劃分

1.投標保函（ Bid Bond）：由投標人提交的承諾按照標書約定進行投標并在中標后簽署商業(yè)合同的擔保。

2.預付款保函（ Advance PaymentCuarantee）：又稱還款保函，一般為向受益人開出的，如承包商在收到預付款后不按合同條款履行義務或不完全履行義務，受益人可向承包商追償的保函。

3.履約保函（Performance Bond）：即承包人提交的按照合同約定履行合同義務的擔保。

4.其他類型保函：關稅保函（ Cuarantee for the Customs Duties），進口貨物時提交的承諾一定時間內按照海關規(guī)定運出或履行其他責任的關稅擔保；勞工保函（ Lahor Cuarantee），與用工人數掛鉤，根據規(guī)定存在差別，多為要按照國家規(guī)定履行一定的用工義務的擔保。此外還有倉儲保函、安全保函、保單敞口風險保函等多種類型。

常見的保函風險分析

（1）從保函文本上看

1.沒有固定到期日。

（1）約定到期日但有可展期條款的保函：在包含中明確了到期日，但卻增加條款基于受益人要求，保函應予以延期，如“The Cuarantor shall.upon therequest of the Covemment， extend theInitial Expiry Date and the Cuarantee shallhe extended.”，對于這類保函，保函可能存在無限延期情況。

（2）以某一條件為到期日的保函。這是保函中常見的敞口類型，如預付款保函約定預付款抵消完畢為保函失效日，履約保函以項目竣工驗收之日起30天為保函失效日。這類型保函由于失效條件由受益人決定，因而能否撤銷保函或降低保函責任取決于受益人意愿。

2.有可轉讓條款或保函授權款項讓渡；

在馬來西亞的保函中通常有可轉讓條款，受益人可不經擔保人同意將保函轉讓第三方，如“The henefit of thisCuarantee and all right and poWershereunder may he assigned hy you uponwritten?！?；而在中東大部分國家政府受益人通常會要求保函授權款項讓渡，即授權第三方擁有保函的收款權。

3.必須提供受益人釋放證明。

很多保函不以保函正本歸還為撤銷要件，對于這類保函可能會帶來保函到期無法撤銷或即便保函正本退回受益人也可憑借復印件索賠的情況，保函責任難以解除。

4.適用第三方法律。

這在很多法制不健全的國家比較常見，即在保函中約定保函適用項目所在國以外的第三方國家法律。如在馬爾代夫承接的項目，部分選擇適用斯里蘭卡法律并接受斯里蘭卡法院管轄。

5.語種。

境外保函開立通常為英文，但也存在部分國家或地區(qū)以其他語種開立。如在泰國可能為泰文，在中東可能為阿拉伯文，在南美洲大部分區(qū)域可能為西班牙文，在非洲法語區(qū)國家可能為法語等。不同的語言會使得被擔保人在審查保函時存在因語言問題導致的風險。

（2）從保函開立背景上看

1.代他人開立保函。

可能存在多種情況，如兩個單位組成的聯營體承接的項目，有些受益人不接受按比例開出的單個保函，可能會存在一方開出全額保函而由另一方向保函開立人開出保函的情況。也可能存在以自身授信為合作方向受益人開出的保函。這種類型的保函由于承擔了超出自身應承擔比例或不應承擔的責任，往往加大了保函風險。

2.開立方式為電子化保函（ Electronic LPtter of Cuarantee）。如阿聯酋勞工部通常會要求以電子化方式開立保函，對于該類型保函通常需要受益人出具專項釋放信（ Releasing Letter）方可撤銷。

（3）國家的特殊規(guī)定或保函習慣：

境外工程可能涉及多個國家，由于法制背景及文化不同在保函上也存在其特殊的規(guī)定或操作習慣，在此僅列出部分國家或區(qū)域的情況。

1.泰國：如在保函中標明了保函到期日但沒有索賠失效日，那么受益人有權在保函到期日后的6年內索賠該保函。

2.巴基斯坦：除非受益人簽署文件確認保函失效并退還保函原件，否則保函仍然有效。

3.中東部分國家：部分中東國家不接受URDC條款，只要求履行所在國法律；中東大部分受益人都不會在退回保函原件時確認取消其法律效力，對于阿聯酋，金融機構一般會在收到退回的保函原件后通知受益人該保函將在21天內失效，除非受益人在21天提出抗辯；在科威特，尤其對于政府項目，如受益人沒有明確釋放該保函，即便保函到期，銀行也不會讓保函失效，受益人往往保留有無條件延期的權利。

（4）其他特殊情況

1.保函被兌付。

保函被兌付的情況比較常見，除正常因合同分歧導致的保函兌付外，還可能存在受益人的惡意兌付，也可能存在受益人將保函抵押或款項讓渡或轉讓第三方而由第三方發(fā)起或要求發(fā)起的保函兌付。

2.保函無法注銷

第一，項目名稱變更。在保函的文本中通常標項目名稱，在項目實施過程中可能存在項目名稱變更的情況，而在保函注銷時，可能存在需要與最初保函文本中所列項目一致的完工證明方可完成。如沒有保存項目變更的證明材料，則保函注銷較為困難。

第二，受益人不出具釋放信。

可能存在多種情況，如受益人失聯或不予配合，這種情況下，對于沒有固定到期日或明確受益人必須出具釋放信方可注銷的保函則很難解除保函責任。

第三，保函原件丟失。

很多保函要求保函原件退回后方可注銷。如存在保函丟失的情況，則會面臨保函難以注銷的情況。

3.保函開出或展期困難

第一，國內政策變化。

國內企業(yè)在境外承包工程所開具保函多為通過國內機構授信轉開或直開境外。由于國內政策變化，可能會導致保函無法開出或已開出保函無法延期的情況。如目前外匯管理局收緊ODI審查，對于沒有在外管局做ODI備案的境外投資企業(yè)，國內金融機構將很難為其開出以境外投資企業(yè)為被擔保人的保函。

第二，保函的特殊條款。

由于前述保函的特殊條款的存在，會存在部分保函在國內開立困難。如馬來西亞常有可轉讓條款，這在國內屬于風險極大的條款，國內大部分金融機構無法開立。

4.時效性。

保函的開立往往具有時效性，如履約保函，可能會要求在合同簽訂之H起20個工作日開出。而對于部分國家或部分條款來說，開出保函需要較多的時間。在印度，如果保函申請人為在印度注冊的公司，當地的監(jiān)管部門要求，保函開立額度必須在當地建立。這意味著印度本地的開立銀行將在印度對客戶進行完整的盡職調查并出具授信函，這將延緩在印度轉開保函的進度。

5.內部管理風險

保函風險還有可能因內部管理導致，如保函到期不做任何工作、退回的保函沒有及時聯系銀行撤銷、收取的保函到期前不要求延期等等，這種因為人為失誤造成的保函風險在境外業(yè)務中也不鮮見。

保函風險應對

保函風險類型多樣，影響因素較多，保函損失不僅僅體現在資金上，對于銀行開立的保函，還會影響在金融機構的授信評級。因此在保函風險應對時應謹慎，加強內部管理，提前規(guī)劃做好各項預案，以隨時應對可能出現的保函風險。

（1）做好項目前期調研，評估項目可行性

1.了解受益人資信情況，確認受益人是否具備合約執(zhí)行能力。對于資信不佳的受益人謹慎提交保函或降低保函金額。

2.綜合評估項目所在國的保函習慣及當地的法律、政治體系，提前了解保函可能存在的風險并做好風險應對。如聘請當地的律師、咨詢當地政府權威人士或與其他中資企業(yè)加強溝通協(xié)調交流經驗。

3.客觀評估自身業(yè)務及風險承受能力，對于不熟悉的國別或地區(qū)，或者經驗不足的行業(yè)細分市場，應當尋求與資深機構合作，避免盲目投標造成保函及信用損失。

（2）加強保函文本審查及外部溝通，降低保函文本風險

保函的風險很大一部分來自于保函本身，境外工程企業(yè)應當仔細審查保函風險條款，并積極與受益人協(xié)商，盡量減少或取消風險條款。對于沒有到期日保函，增加明確的到期日或可預見到期日的條款，如項目竣工驗收之日起一年等；對于可自由轉讓條款協(xié)商增加需經擔保人同意方可轉讓條款；對于必須提交受益人釋放證明的保函可以協(xié)商增加并行條款，如保函撤銷必須提交受益人釋放證明或在保函到期日后提交保函正本；對于預付款保函，增加減額條款，即隨著預付款的抵消，預付款保函責任將相應減少。

（3）背靠背收取相應保函，適當轉移保函風險

對于項目總承包而言，如作為總包方向業(yè)主開出保函，那么在選擇分包時也應當在合同中明確責任并收取相應保函，同時約定合適的保函期限和條款，如明確若業(yè)主以工程質量為由兌付保函，總包方有權兌付分包保函，以轉嫁部分保函風險。

（4）密切關注項目進展及受益人情況，提前準備風險應對方案

海外工程承包隨著國際及項目所在國家政治、經濟環(huán)境的變化可能會發(fā)生較大的變化。對于私營業(yè)主而言，可能會存在項目資金斷裂的情況；對于國家部門或機構，可能存在財政不足或國家破產的情況，如委內瑞拉。因此，在項目實施過程中，應當積極關注外部環(huán)境的變化，對于存在異常情況的，應當積極協(xié)調降低保函額度或者控制項目進度，確保項目收款與項目進度匹配（項目收款一有效保函金額≥項目進度）。

（5）選擇恰當的保函類型，控制保函風險

由于保險保函的存在，銀行保函不是在境外承包工程保函的唯一選擇，對于在整個美洲區(qū)域或美洲區(qū)域的業(yè)主來說，保險保函也是經常被接受的保函形式。相對于銀行保函，保險保函適用保險法或擔保法，在接到保函兌付申請時并不是直接兌付，而是要審查相關資料，必要時還可能會引起法律訴訟，而在審查或訴訟期間并不影響項目合同的正常履行。保險保函的存在可以有效控制保函風險，尤其是避免受益人惡意索賠帶來的損失。因此，積極協(xié)商采用保險保函也是控制保函風險的重要手段之一。

（6）完善保函管理機制，提高保函風險管控水平

對于保函內部管理造成的風險，各單位應當建立完善的保函管理機制，一方面完善保函制度，明確保函管理權責，加強內部風險審查，另一方面還要做好保函后續(xù)管理，如開展保函到期提醒工作，提前做好保函到期預警及展期準備；建立保函臺賬，定期復核保函存量情況，及時聯系注銷等等。

結語

境外工程保函管理涉及到財務、營銷、工程管理、法律等多個體系，各境外工程企業(yè)應當建立完善的保函管理機制，認真記錄并總結保函管理中的各個風險點，并有針對性的制定應對方案。在項目投標時認真評估、積極協(xié)商，開立風險可控的保函。在項目實施的過程中將保函管理納入重點關注事項，及時關注項目進展以及受益人情況，關注項目所在地的國別和法律變化，定期復核現存保函的風險，對于可撤銷的保函要及時安排撤銷，最大限度的控制保函管理風險，從而推動境外工程業(yè)務穩(wěn)健開展。