劉嫣然

新型支付方式帶來了財產(chǎn)流動的加快，支付方式的多元化和財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的快捷性增加了流通渠道，在這種大的背景下，犯罪手段變得更加的隱蔽，因而但從某一個側(cè)面討論新型支付方式下的犯罪會片面化，應(yīng)從刑法的實(shí)質(zhì)解釋學(xué)角度抓住每個罪的法益揭示刑法所保護(hù)的真正利益。

一、網(wǎng)絡(luò)支付犯罪的現(xiàn)狀

網(wǎng)絡(luò)支付中的第三方發(fā)展的業(yè)務(wù)較多，除了支付業(yè)務(wù)以外還涉及金融行業(yè)的其他業(yè)務(wù)，包括小額信貸，投資和分享消費(fèi)信息，行為的犯罪 行為也圍繞著業(yè)務(wù)涉及的利益不同有不同的手段，總的來說就是針對使用第三方支付的用戶和第三方支付機(jī)構(gòu)的財物進(jìn)行犯罪。

（一）利用新型的支付方式購物

我國的網(wǎng)絡(luò)支付方式主要有兩種，一種是首信為代表的網(wǎng)關(guān)型，另一種是以支付寶為代表的擔(dān)保型。網(wǎng)關(guān)型的支付比較簡單，當(dāng)支付用戶選擇網(wǎng)關(guān)型支付時，支付頁面就會自動跳轉(zhuǎn)到銀行支付頁面，客戶在銀行的頁面上登陸個人信息進(jìn)行支付，支付成功后銀行發(fā)送客戶支付信息給網(wǎng)關(guān)型付款中介機(jī)構(gòu)，中介機(jī)構(gòu)通知買家發(fā)貨，買家確認(rèn)收貨以后，中介機(jī)構(gòu)通知銀行，銀行打款給賣家。這時的支付機(jī)構(gòu)僅僅起到了通知銀行和賣家的作用，并不涉財物的轉(zhuǎn)移。而與網(wǎng)關(guān)型的支付方式不同，擔(dān)保型的支付方式則是買家選擇購買的物品之后，將款項通過余額或者相關(guān)聯(lián)的銀行卡匯入第三方，買方確認(rèn)收貨并通知第三方機(jī)構(gòu)以后，第三方將款項匯給賣家。

上述的第三方支付的角色不同，網(wǎng)關(guān)型只起到了連接和通知的作用，不參與財物的流動，在這種支付的方式中，容易出現(xiàn)的犯罪是犯罪分子通過植入木馬到網(wǎng)關(guān)型的支付頁面，當(dāng)支付者選擇使用網(wǎng)關(guān)型支付方式時獲取用戶的銀行個人資料，然后轉(zhuǎn)移支付用戶的財物。

擔(dān)保型的支付則是兩種，第一種是同網(wǎng)關(guān)型相同，植入木馬進(jìn)入支付軟件，在支付用戶登錄支付軟件時獲取用戶的資料，然后行為人利用用戶資料轉(zhuǎn)移支付用戶的財產(chǎn)。第二種是當(dāng)支付用戶選擇使用擔(dān)保型支付方式時，行為人利用木馬病毒將賣家的資料更改為自己的賬戶，當(dāng)賣家確認(rèn)收貨之后，第三方支付機(jī)構(gòu)將款項匯入行為人的賬戶。

（二）新型的支付方式中的小額信貸

支付寶公司推出的螞蟻金服的業(yè)務(wù)，包括螞蟻花和螞蟻借兩種，螞蟻花是分期使用付款購物的業(yè)務(wù)，螞蟻借是小額度的提供資金給使用支付寶的用戶，這兩類業(yè)務(wù)的實(shí)質(zhì)其實(shí)均是小額借貸，螞蟻金服會對支 付寶用戶的信用程度進(jìn)行評估，主要是針對利用支付寶進(jìn)行消費(fèi)的額度和消費(fèi)習(xí)慣進(jìn)行評估，信用額度超過600的用戶被評價為具有消費(fèi)能力和償還能力的用戶，對這一類用戶開放螞蟻金服。但是目前螞蟻借仍然屬于評測階段，并沒有投入使用，所以主要的新服務(wù)是螞蟻花。

螞蟻花的產(chǎn)生的初衷是為了給用戶提供分期付款的資源，但是目前出現(xiàn)了一種新的方式利用螞蟻花的支付業(yè)務(wù)進(jìn)行套現(xiàn)，主要過程是利用木馬生成一個偽支付頁面，選擇螞蟻花進(jìn)行分期支付，確認(rèn)收貨后支付寶將款項打入偽支付的賬號，將螞蟻花的消費(fèi)額度套現(xiàn)，行為人每個月按照分期付款的金額進(jìn)行還款。

（三）利用第三方支付中的投資業(yè)務(wù)

第三方支付中的投資業(yè)務(wù)是類似于支付寶中的余額寶業(yè)務(wù)，開通余額寶業(yè)務(wù)之后，用戶與支付寶簽訂一個購買理財產(chǎn)品的合同，支付寶公司被用戶授權(quán)代理理財產(chǎn)品，此時的支付寶公司同用戶之間在民事上處于一個代理合同之中。行為人通過植入病毒獲取支付寶信息然后將余額寶內(nèi)的款項轉(zhuǎn)出，獲取財產(chǎn)。在這種情形下轉(zhuǎn)出的款項并不與支付寶中的流動資金產(chǎn)生沖突，而是轉(zhuǎn)移出余額 寶中的投資資金。

（四）利用紅包或者鏈接的方式

紅包是微信推出的小額度的轉(zhuǎn)賬方式，紅包的最高額度為200元，紅包的發(fā)送是通過一個窗口的點(diǎn)開，如果收款者不點(diǎn)開窗口則紅包會在24小時以后退還給支付者。利用紅包進(jìn)行的犯罪一般是在紅包窗口內(nèi)植入木馬，收款人點(diǎn)開紅包后不會獲得里面的金額而是利用收款人點(diǎn)擊紅包的行為獲取收款人的微信支付信息，然后轉(zhuǎn)移收款人的微信支付賬戶里的財產(chǎn)。另外一種是通過微信轉(zhuǎn)發(fā)新聞鏈接的方式偽裝木馬病毒，接受信息的人點(diǎn)開新聞鏈接，木馬就會植入進(jìn)入微信的支付賬戶，獲取微信的支付信息，轉(zhuǎn)移微信內(nèi)的資金。

第二種方式是將微信AA收款界面?zhèn)窝b成紅包，收款人點(diǎn)開紅包時實(shí)則是AA收款，行為人通過紅包的方式誘使行為人輸入支付密碼，然后通過AA收款獲取財物。

（五）偷換二維碼的方式

二維碼掃描的付款方式是一種面對面支付使用的快捷支付，雙方掃描二維碼然后識別財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的雙方，支付方輸入支付密碼完成財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移。在這種交易方式下，行為人會通過將收款人的二維碼偷換成自己的二維碼，當(dāng)付款方輸入密碼付款時，財物不會到達(dá)收款人而是進(jìn)入行為人的賬戶。

二、關(guān)于新型支付方式下的網(wǎng)絡(luò)犯罪的爭論

（一）以行為為標(biāo)準(zhǔn)

1.實(shí)施行為。討新型支付方式下的財產(chǎn)犯罪時行為是最直觀可以觀察的對象，因而在對事實(shí)進(jìn)行定性的時候，有學(xué)者認(rèn)為采用秘密的方式進(jìn)行的就是盜竊罪。

由于網(wǎng)絡(luò)中的引起財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的行為本身就沒有傳統(tǒng)的財產(chǎn)犯罪直觀，而且特殊財產(chǎn)也具有和一般財物不同的性質(zhì)，如果片面的以行為的方式秘密性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么就會擴(kuò)大盜竊罪的范圍。而且，秘密竊取這一觀點(diǎn)本身也具有爭議性。雖然德國曾經(jīng)對盜竊做了“秘密竊取”和“公然竊取”的區(qū)分，但是德國刑法在2002年修改刑法時就明確了盜竊罪為“意圖將他人動產(chǎn)占為己有或使第三人占有即為盜竊?！?日本《刑法》第235條規(guī)定：“竊取他人的財物的，為盜竊罪，處10年以下懲役或者50萬日元以下罰金。”

同時，盜竊罪的通說特征實(shí)則是和平的改變占有，山口厚教授認(rèn)為，這種和平的方式是為了和搶劫罪的暴力、脅迫為手段抑制占有人的意思而轉(zhuǎn)移占有相區(qū)別。日本也有“平穩(wěn)的占有說”，試圖僅將所有人從盜竊犯手中奪回財物的行為排除在處罰范圍之外。但是很多人在解讀“和平改變占有”時側(cè)重于對于這種方式的沒有沖突性，所以認(rèn)為秘密竊取是和平的最標(biāo)準(zhǔn)化的方式，進(jìn)而認(rèn)為秘密竊取即為盜竊。在互聯(lián)網(wǎng)下的犯罪很多都是具有秘密性的，這是由數(shù)字產(chǎn)品的特征決定，數(shù)字產(chǎn)品的產(chǎn)生就是為了方便人們的生活，將可以由軟件產(chǎn)品支持的行為由使 用者授權(quán)給運(yùn)營商去執(zhí)行，在使用第三方支付的過程中使用者只需要作出授權(quán)的意思和行為即可，具體的行為都是由第三方支付機(jī)構(gòu)去完成的，所以具體的執(zhí)行過程對于第三方支付的產(chǎn)品使用者而言本身就是秘密的，如果以秘密性作為盜竊罪的依據(jù)那么在新型支付方式下幾乎所有的犯罪行為都會被認(rèn)為是盜竊罪了。

2.處分行為。處分行為是用來區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的，主要是根據(jù)處分行為來判斷受害人有沒有財產(chǎn)處分的意識，如果行為是自愿進(jìn)行的財產(chǎn)交付，那么對于盜竊罪而言就形成了被害人承諾，則阻卻了行為人改變占用而是被害人自己改變了財產(chǎn)的占有。

因而在認(rèn)定關(guān)于偷換二維碼的犯罪行為中，行為人并沒有實(shí)施財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，而是進(jìn)行了財產(chǎn)攔截將原本應(yīng)當(dāng)匯入收款人賬戶的財產(chǎn)納入自己的賬戶，財產(chǎn)的處分行為是由被害人自己實(shí)施的，所以不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪而是詐騙罪。

（二）以被害人的意思為標(biāo)準(zhǔn)

1.處分意思不要說。對于詐騙罪中的被害人在處分財產(chǎn)時是否需要處分意識，德國認(rèn)為處分意思是不必要的。金德霍伊斯認(rèn)為，財產(chǎn)交付概念并不以被騙者的交付意識為條件，某行為即使其與財產(chǎn)的相關(guān)性不為被騙者所知，一旦形成直接的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，也應(yīng)為構(gòu)成要件的財產(chǎn)交付。拉克納認(rèn)為，財產(chǎn)交付意識雖然事實(shí)上已經(jīng)深入人心，但在法律上并非成立財產(chǎn)交付的必要要件。

日本支持這種學(xué)說的學(xué)者主要有平野龍一教授和西田典之教授，平野龍一教授認(rèn)為“既然肯定有意識的行為成立詐騙，那么無意識的處分行為當(dāng)然不能排除在外”。這種觀點(diǎn)是將有意識的行為和無意識的行為在意識受行為的影響上列為遞進(jìn)關(guān)系的，有意識的處分行為受行為人的支配程度比無意識的處分行為的受支配程度要低，因此，如果認(rèn)為有意識的處分行為是詐騙，那么無意識的行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是詐騙。西田典之教授認(rèn)為，如果能從客觀上認(rèn)定處分行為的存在，就可以區(qū)分盜竊與欺詐，不需要處分意識。這種觀點(diǎn)是認(rèn)為，盜竊罪和詐騙罪在外部行為上而言本身就具有自己的特性，所以不需要探討是否存在處分意思。

2.處分意思必要說。處分意思必要說是我國的通說，張明楷教授認(rèn)為受騙者在處分必須具有處分意識，即認(rèn)識到自己將某種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有，但不要求對財產(chǎn)的具體的數(shù)量和價值有完全的認(rèn)識。黎宏教授認(rèn)為，當(dāng)行為人的欺騙行為使得被害人完全不能認(rèn)識到自己正對特定財產(chǎn)進(jìn)行處分時，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為被害人具有處分意識。這種說法其實(shí)是在西田典之教授的觀點(diǎn)上進(jìn)一步深入了，黎宏教授認(rèn)為不可能具有處分意識是受欺詐程度最高的狀態(tài)，此時的被害人不具有做出選擇的期待可能性，如果將低等級的受欺詐狀態(tài)認(rèn)為具有處分意識，那么這種最高等級的受欺詐狀態(tài)應(yīng)該推定也具有處分意識。

處分意思必要說在日本也具有重要的地位，日本的福田平教授認(rèn)為財產(chǎn)的處分行為基于處分意識形態(tài)為必要。山口厚教授認(rèn)為即使受騙者完全沒有認(rèn)識到轉(zhuǎn)移犯罪對象的存在，只要能肯定財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移是“基于占有人意思”便能夠肯定交付行為。

3.處分意思緩和說。日本的處分意思緩和說與德國的區(qū)別說相對應(yīng)這兩種學(xué)說是必要說和不必要說之間的一種折中觀點(diǎn)的學(xué)說，認(rèn)為是否必要具有處分意識應(yīng)當(dāng)區(qū)別的看待。

德國的區(qū)別說認(rèn)為，在物的詐騙上要求對財物的交付意識，在債的詐騙中則不要。主要原因是因為債權(quán)的 占有并不是真正意義上的占有，而是一種觀念上的占有，對于債權(quán)的轉(zhuǎn)移不能從傳統(tǒng)的角度上考量。在債的詐騙中認(rèn)定被害人的錯誤認(rèn)識和錯誤認(rèn)識的程度是很難得，但是不能因為很難證明而否定行為人是在違背真實(shí)意思的情況下處分財產(chǎn)的。

日本的處分意思緩和說和德國的區(qū)別說相似，也認(rèn)為在某些場合下需要處分意思而某些場合下不需要，但是日本并沒有像德國一樣提出某一類詐騙需要而某一類不需要，只是概括的提出被害人在不作為的容忍財產(chǎn)減損和以財產(chǎn)性利益為處分對象的情形下，不需要處分意識即可認(rèn)定詐騙。大冢仁教授提出，在通常的情形下，被害人是可以清楚的認(rèn)識到自己財產(chǎn)的變化狀況的，即使是以不作為的方式，但是不能否認(rèn)在某種情況下，被害人不能辨認(rèn)自己已經(jīng)陷入了錯誤認(rèn)識或者自己憑私力無法進(jìn)行救濟(jì)，此時就需要認(rèn)定為詐騙罪以保護(hù)被害人的利益。

三、產(chǎn)生爭論的核心在于犯罪指向的刑法所保護(hù)的利益

（一）確定每個罪法益的必要性

德日刑法的相關(guān)規(guī)定和我國的主要區(qū)別在于對于刑法所保護(hù)第三方支付運(yùn)營的利益不同，這種利益是財產(chǎn)，德日刑法對于財產(chǎn)和財產(chǎn)性利益做了明確的區(qū)分，并且進(jìn)一步將財物分為有體物和無體物，在德日刑法中一 切具有經(jīng)濟(jì)價值的財產(chǎn)和財產(chǎn)性利益都能夠成為詐騙罪的對象，并且認(rèn)為財產(chǎn)性利益可能成為盜竊罪的對象，從盜竊罪和詐騙罪的關(guān)系上是可能成立想象競合的，故德日學(xué)者持處分意思不必要說。但是在我國，并沒有對財產(chǎn)作出包括財產(chǎn)性利益的解釋，而且從詐騙罪和盜竊罪的關(guān)系上來看，二者雖然同屬于侵犯財產(chǎn)類型的犯罪，但是這兩個罪的構(gòu)成要件之間的差別很明顯的，詐騙罪的行為模式是行為人實(shí)施了欺詐行為─被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識—被害人基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)—行為人獲得財產(chǎn)—被害人遭受損失，而盜竊罪只要求竊取行為即可。上上述行為模式中可以看出，詐騙罪是被害人錯誤的處分財產(chǎn)的行為，行為人處于一個被動的地位等待被害人的處分行為產(chǎn)生才可獲得財產(chǎn)，而盜竊罪是行為人積極主動的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為，在我們國家詐騙罪和盜竊罪在法益的保護(hù)上是相互獨(dú)立的，每個罪可以單獨(dú)評價自己所保護(hù)的法益。所以，在學(xué)習(xí)德日刑法的過程中應(yīng)該分清我們國家刑法所保護(hù)的財產(chǎn)利益和其他國家的區(qū)別，以防止破壞刑法的整體性。

為了解決我國立法上的規(guī)定不明確，目前采取了兩種方式，一種是積極要求改善立法，一種是使用刑法解釋學(xué)去完善法律條文的規(guī)定。通過刑法的實(shí)質(zhì)解釋雖然會產(chǎn)生擴(kuò)大解釋，但是并不是為了加大處罰的范圍，這是根據(jù)法益自身的特性產(chǎn)生的。法益的邊界是可變化的，法益額規(guī)范性構(gòu)想不代表法益是靜態(tài)的，而是在符合憲法目的的范圍內(nèi)向歷史變化和經(jīng)驗性知識的進(jìn)步和開放。

其次，每個罪的法益本身就具有自己獨(dú)特的特征，即使是法條競合的情況下，特殊犯罪仍有其存在的特殊意義。刑法的每個條文所保護(hù)的特殊法益因此也起到了對于每個罪的區(qū)分作用，在不能從條文字面含義上界清每個罪時，探尋每個罪設(shè)置的目的，可以更加清晰的認(rèn)知每個罪的追索路徑。

在我國目前沒有對財產(chǎn)進(jìn)行確切的區(qū)分的情況下，運(yùn)用實(shí)質(zhì)的解釋去彌補(bǔ)這一問題是目前最可取的做法。德國刑法中刑法解釋稱為信條學(xué)，羅克辛教授認(rèn)為，從不同的學(xué)術(shù)立場出發(fā)會對不同的概念作出不同的解釋，日本學(xué)者大谷實(shí)教授認(rèn)為，即使是進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋也應(yīng)當(dāng)立足于國民可以理解的一般程度上進(jìn)行，張明楷教授是實(shí)質(zhì)解釋論的支持者，他認(rèn)為刑法條文中有的規(guī)定的很具體，而有的又給了解釋的空間，并且提出了三段論的倒置，在進(jìn)行解釋的時候可以預(yù)判這個罪可能導(dǎo)致的結(jié)果，從而找尋法益存在的方向。

（二）實(shí)質(zhì)解釋對于疑難案件的作用

首先通過實(shí)質(zhì)解釋將財產(chǎn)性利益解釋為財產(chǎn)后我們就可以將財產(chǎn)性利益進(jìn)行區(qū)分為行使了貨幣職能的虛擬財產(chǎn)和債權(quán)象征的虛擬財產(chǎn)，對于行使貨幣職能的虛擬財產(chǎn)，它與現(xiàn)實(shí)的貨幣直接掛鉤，可以行使支付職能和價值尺度職能，因而是一種觀念上的貨幣，可以等同于現(xiàn)實(shí)貨幣，而債權(quán)關(guān)系則不同，債權(quán)的侵占和改變很大程度上是意定，因而意思表示比較隱晦，不容易發(fā)覺，所以對于債權(quán)的轉(zhuǎn)讓的意思表示要求應(yīng)該比虛擬財產(chǎn)的要求低。

另外，偷換二維碼轉(zhuǎn)移被害人的財產(chǎn)行為和進(jìn)入被害人賬戶轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為來看，偷換二維碼的行為是利用了被害人的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)行為，是對被害人意志的利用，從而侵害的是被害人對財產(chǎn)的自由處分權(quán)，這種自由處分權(quán)同債權(quán)相似具有意定性，所以成立詐騙罪，而轉(zhuǎn)移被害人賬戶內(nèi)的權(quán)是侵奪被害人對于自己財產(chǎn)的占有，因此是盜竊罪。

刑法的形式解釋和實(shí)質(zhì)解釋是相互依存的，并不是非此即彼的關(guān)系，我們在對新的財產(chǎn)形式進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋的時候不能脫離形式，脫離形式會造成超越國民預(yù)測的預(yù)期，使得刑法變得具有不可預(yù)測性。（作者單位為上海政法學(xué)院）